如何正确认定民间借贷合同效力, 关系各类参与主体的利益。
一、非法集资犯罪中民间借贷合同及担保合同效力的主要观点
1、民间借贷合同和担保合同都无效
该观点支持者认为, 非法集资犯罪的借贷行为, 借款人在借款时主观上具有 非法占有借款等故意, 他的意思表示是不真实的, 借款人只是借助民间借贷的合 法外衣来实施犯罪目的, 以合法形式掩盖非法目的合同无效。 刑事法律是最强烈 的强制性规范, 违反刑事法律规定, 损害的不仅是当事人的利益, 而且必然同时 损害国家利益,其合同在民事审理中当然应认定无效。根据《担保法》第 5条第
1款的规定,因为担保合同是主合同的从合同,主合同民间借贷合同无效,担保 合同也无效。 2013年浙江省高级人民法院、 省人民检察院、 省公安厅下发的 《关 于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》 第十条规定:审理民 间借贷纠纷案件时, 如果相关刑事判决已经生效, 且讼争借贷已被刑事裁判认定 为非法集资犯罪事实的, 为避免刑事、 民事判决矛盾冲突, 原则上应认定借贷合 同无效。 根据担保法的精神, 涉及非法集资类犯罪的借贷合同无效的, 担保合同 一般应认定为无效。作为省一级司法机关,出于尽量统一司法结果的角度考虑, 在实务中采用了民间借贷合同和担保合同都无效的观点和做法。
2、民间借贷合同和担保合同都有效
持该观点者认为在借款方已构成非法吸收公众存款罪或集资诈骗等罪的情 况下, 违反强制性规定的仅为借款人一方, 认定合同无效并不有利于相应强制性 规定规范目的的实现, 并且认定合同无效反而有利于犯罪的借款人, 因此应当认 定合同有效。 这是最高院杜万华担任课题调研组组长在 《建立和完善我国民间借 贷法律规制的报告》 中提出的观点。 在借款合同有效的前提下, 担保合同若不存 在其他无效情形,则当然有效。
3、有条件的认定民间借贷合同的效力,即当事人一方的犯罪行为不必然导 致民间借贷合同无效, 需审查当事人合同约定本身是否违反了法律、 行政法规的 效力性强制性规定来做出认定。
最高人民法院民一庭庭长张勇健在全国高级法院民一庭庭长座谈会上的总 结讲话 (2013年 4月 12日 ) ,张勇健庭长认为需慎重考虑各方利益,当事人一方 的犯罪行为不必然导致民间借贷合同无效。 张勇健庭长认为, 对涉及刑事犯罪时 相应民事借款合同效力如何认定问题,据我们调研了解,实践中很多同志主张,涉及违法犯罪的民间借贷合同一律无效, 张勇健庭长觉得这个问题值得进一步研 究。 判断合同的效力还是要审查当事人合同约定本身是否违反了法律、 行政法规 的效力性强制性规定。 当事人一方的犯罪行为是否必然影响合同效力, 需要具体 分析。 尤其是有担保的时候, 情况就更加复杂, 在出借人并未涉嫌犯罪的情况下, 借款人就是犯罪分子, 而出借人完全是受害者, 对于这样一个借款合同的效力如 何认定 ? 如果轻率地认定主合同无效,就会导致担保合同相应无效,出借人就不 能向担保人主张担保债权, 这就极大地损害了出借人的权益。 所以在认定合同效 力时,一定要注意平衡各方利益,进行综合判断。
二、产生不同观点和分歧的真正原因
前述几种观点的分歧, 导致实务中常出现同类案件不同判决结果, 违背了法的结 果统一性。仔细分析,不难发现,前述观点的关键争议焦点大致可以概括为:1、 触犯刑法是否属于《合同法》第 52条规定的违反法律、行政法规规定强制性规 定; 2、触犯刑法是否属于《合同法》第 52条规定的以合法形式掩盖非法目的。 实务中,其实大家都在有意无意之中按照《合同法》第 52条相关规定的标准在 判断民间借贷合同、 担保合同的效力, 这恰恰是最高人民法院 《关于审理民间借 贷案件适用法律若干问题的规定》司法解释第 13条规定的判断标准,所以,判 断标准没有不同,分歧在于“强制性规定”、 “以合法形式掩盖违法目的”的理 解, 涉嫌非法集资犯罪民间借贷合同无效观点支持者认为刑事法律是效力最强的 效力性强制性规定, 属于以民间借贷的合法形式掩盖了犯罪的非法目的, 故合同 无效; 涉嫌非法集资犯罪民间借贷合同不当然无效观点支持者认为触犯刑事法律 不当然导致民间借贷、 担保合同无效, 其可能属于有效合同、 可撤销合同等情形。

三、如何正确理解效力性强制性规定
强制性规定 (规范) 区分为效力性强制性规定和管理性强制性规定, 违反效 力性强制性规定, 合同无效,此类规范不仅旨在处罚违反之行为, 而且意在否定 其在民商法上的效力;违反管理性强制性规定,合同未必无效。 2009年《最高
人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条 将“强制性规定”限定在“效力性强制性规定”范围内,明确了管理性强制性规 定不影响合同效力, 已有法可依。 如何正确区别效力性强制性规定和管理性强制 性规定,是解决问题的关键。从国内关于这方面的研究来看,并不成熟,从笔者 掌握的资料来看,较为典型的标准有:1、王利明教授的三分法:第一,法律、 法规规定违反该规定,将导致合同无效或不成立的, 为当然的效力性规定; 第二, 法律、 法规虽然没有规定违反其规定, 将导致合同无效或不成立。 但违反该规定 若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益, 这也属于效力性规定; 第三, 法律、法规没有规定违反其规定,将导致合同无效或不成立,虽然违反该规定, 但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益, 而只是损害当事人利益 的,属于取缔性规定(管理性规定)。 2、最高人民法院提出了应当采取肯定性 和否定性的正反两个标准的司法意见。 在肯定性识别上, 应区分以下两个层次判 断。 首先的判断标准是该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效, 如 是,则该规定属于效力性强制性规定。其次,法律、行政法规虽然没有规定违反 将导致合同无效的, 但违反该规定如使合同继续有效将损害国家利益和社会利益 的, 也应当认定该规定是效力性强制性规定。 在否定性识别上, 应从以下两个方 面考虑。 第一, 从立法目的判断, 如强制性规定的目的是实现管理的需要而设置, 并非针对行为内容本身, 则可认定不属于效力性强制性规定。 第二, 从调整对象 判断, 一般而言, 效力性强制性规定针对的都是行为内容, 而管理性强制性规定 很多时候单纯限制的是主体的行为资格。 不难看出,区分效力性强制规定和管 理性强制规定不是件容易的事情, 无法靠单一标准做明确区别。 在做判断时应当 综合考虑以下因素:1、是否法律法规明确规定违反就合同无效; 2、立法目的是 否为了直接保护国家利益或社会公共利益, 违反就侵害了国家利益或社会公共利 益; 3、调整对象是行为本身还是主体资格、手段方式、时间、场所等其他方面; 4、辨识效力性规定还应当综合把握公共利益与交易安全、信赖利益等利益关系 的平衡。合同法鼓励交易、创造财富的精神,诚实信用、公序良俗的原则,都应 当予以充分考量。 ④
基于以上理解, 我们来进一步分析刑事规定是否属于效力性强制规定。 首先, 刑事规定是否属于效力性强制规定这命题本身是否成立?刑事和民事是两个独 立的法律体系, 有着完全不同的法律规范, 两者之间没有必然联系, 可能有交叉,
但不可替代, 原则上应当各自独立判定。 如果行为人涉嫌犯罪, 在法律责任方面, 其依法承担刑事责任的同时还得另行承担赔偿损失等民事责任, 我国刑事诉讼法 第 77条明确规定被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼 过程中, 有权提起附带民事诉讼; 在法律适用方面, 根据刑事法律规定追究刑事 责任, 根据民事法律规定追究民事责任, 我国刑事诉讼法第 163条明确规定人民 法院审理附带民事诉讼案件, 除刑法、 刑事诉讼法以及刑事司法解释已有规定的 以外, 适用民事法律的有关规定。非法集资犯罪中各方参与主体的民事责任, 应 当根据民事法律规定来确定, 民间借贷合同、 担保合同的效力, 应当根据合同法 关于合同效力的规定来评判, 不应当然的适用关于非法集资犯罪的相关刑事条文 作为判定合同效力的依据; 其次, 刑法没有具体规定实施了刑法规定的犯罪行为, 相应的合同无效;第三,非法集资犯罪,如集资诈骗,侵犯的是复杂客体,既侵 犯了公私财产所有权, 又侵犯了国家金融管理制度, 法律设置该罪名, 其中一个 目的是维护国家正常金融管理秩序, 从这个角度来说, 跟国家利益相关。但我们 同时应当清醒看到, 保护公私财产所有权也是重要任务之一, 诈骗行为本质是一 种单方的虚假行为, 出借人是有意建立真正的借贷关系的, 是真实的, 从我国法 律构建来看, 该情形更符合受害方有权行使撤销权的法律规定, 即把合同效力决 定权赋予受害方, 让受害方自己决定如何保护自己的财产, 而不是由国家直接否 定借贷合同的效力。如此理解和安排是否有损害国家利益保全公私财产权利之 嫌?我们认为答案是否定的, 这里的国家利益是一种金融秩序, 完全可以从刑事 制裁层面得到解决和保护, 根本没有同时牺牲出借人合同权利的必要。 我们可以 这样理解, 诈骗行为是一种严重的欺诈行为, 是一种单方的意思表示, 该行为一 旦构成犯罪, 行为人应当承担刑事责任, 其不等同于合同行为, 后者是一种双方 行为,其效力应当根据合同效力规则判断。
       因此, 我们认为, 刑事规定是否属于效力性强制性规定的提法本身就是一种错误, 至少对于合同效力判断而言, 这种提法是不成立的, 若一定硬要往这方面套, 则 我们认为刑事规定属于强制性规定, 但不属于合同效力性强制性规定。 刑事法律 规定调整和制裁的是一个个单独的犯罪行为, 合同行为是双方行为, 一方行为的 性质不当然否定双方行为的效力,这是两个相互独立的问题。