障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”包工头招用的劳动者，应由具备用工主体资格的单位承担用工主体责任，双方之间的劳动关系理应得到确认。

然而，在司法实务中，当我们以上述规定提出“确认劳动关系”却陷入了困境。其原因在于最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》（以下简称《纪要》）第59条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。” 最高人民法院关于对最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明的答复中阐明了不确定劳动关系的理由：首先，实际施工人招用的劳动者与具备用工主体资格的单位之间没有建立劳动关系的合意，通过仲裁或者司法判决方式强行认定他们之间存在劳动关系，违背了《劳动合同法》总则中对自愿原则的规定；其次，确认劳动者与具备用工主体资格的单位之间存在劳动关系，使得实际实际雇佣劳动者并承担管理职能的实际施工人反而不需要再承担任何法律责任了，这种处理方式显然不符合公平原则。此外，确认劳动者与具备用工主体资格的单位之间存在劳动关系，还会导致产生一系列无法解决的现实难题：劳动者会要求与建设单位签订书面劳动合同；要求为其办理社会保险手续；要求支付不签订书面劳动合同而应支付的双倍工资，等等；再次，《通知》第4条之所以规定可认定承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，其用意是惩罚那些违反《建筑法》的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业。不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系；最后，虽然不认定不认定劳动者与具备用工主体资格的单位之间存在劳动关系，劳动者依然可以根据《劳动合同法》第94条规定保护自己的民事权益。

无疑，最高人民法院的答复是全面且合理的，更符合法治的精神。《纪要》作为一种司法政策在全国各地的仲裁和司法审批工作中发挥着指导作用，导致包工头招工类案件中劳动者与建设单位之间的劳动关系难以得到确认。那么，处理此类案件时，又应怎样保障劳动者的合法权益？

三、处理思路

《纪要》的出现，促使着律师代理此类案件必须转变思路，抛弃工伤保险责任的承担必须以确认劳动关系为前提的做法。

根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项的规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”，人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第七条的规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”在包工头招工类案件中，劳动者因工伤亡，应直接要求由具备用工主体资格的单位承担工伤保险责任，而无需主张确认劳动关系。

实际上，此种做法更好兼顾了具备用工主体资格的单位和劳动者的合法权益。一方面，具备用工主体资格的单位承担工伤保险责任在保护了劳动者合法权益得以实现的情况下，也杜绝了因确认双方存在劳动关系带来的一系列现实难题：劳动者会要求与建设单位签订书面劳动合同；要求为其办理社会保险手续；要求支付不签订书面劳动合同而应支付的双倍工资，等等；另一方面，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款的规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。” 具备用工主体资格的单位承担工伤保险责任后，可以向包工头追偿，由于单位和包工头之间的关系，单位的追偿权也能得以实现。

当然，在司法实务中，不确认劳动关系，直接要求具备用工主体资格的单位承担工伤保险责任的做法可能存在很多障碍，需要有关部门的出具相关规定进行明确。可喜的是，人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见(三)（征求意见稿）第三条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招聘的劳动者从事承包业务时因工伤亡的；个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，上述两类人员申请工伤认定，社会保险行政部门不应以不存在劳动关系为由不予受理。”如果该条最终被确定，那么对于该条中两类特殊的案件，不确认劳动关系将不再成为劳动者主张工伤保险待遇的阻碍。

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