1.防卫与互殴的区分

在正当防卫或者防卫过当未被认定的案件中,将正当防卫或者防卫过当与互殴相混淆,是我国司法实践中较为常见的情形。在对方已经实施侵害的情况下,被侵害人对侵害行为的反击,在客观上呈现出来的就是双方互相打斗,因此具有互殴的外观。如果不能明确地区分防卫与互殴,则正当防卫制度就会被拖曳在互殴的泥淖中而不能自拔。将防卫与互殴加以区分就如同去除连泥拔出的莲藕身上的污泥,还其洁白的本色。

防卫与互殴虽然具有相似的外观,但两者存在根本的区分,这就是事先是否具有殴斗的合意。只有事先双方经过约定,具有互相殴斗的合意,此后的相互打斗行为才能认定为互殴,双方都不具有防卫的性质。如果一方首先对另一方进行侵害,则另一方的反击行为不能认定为斗殴而是防卫。确实,在防卫与互殴这两种情形中,都存在双方之间的互相侵害。我在《防卫与互殴的界限》一文中,对于防卫与互殴主要提出了两个区分的关键点:（1）基于斗殴意图的反击行为,不能认定为防卫。（2）对不法侵害即时进行的反击行为,不能认定为互殴。（注：参见陈兴良:《防卫与互殴的界限》,载《法学》,2015(6)）因此,只有在事先具有互相殴打的约定,才能认定为互殴。如果没有这种约定,在一方首先对他人进行侵害的情况下,只要是为了制止他人侵害的行为,都应当认定为具有防卫性质。

关键问题是:在一方的侵害行为已经完成以后,被侵害人在何种情况下的反击行为应该被认定为防卫?因为从防卫这个用语的本来含义而言,具有防止侵害的意思。因此,在不法侵害之前或者之时实行防卫,避免不法侵害的意味更加明显,更容易认定为具有防卫性质。但在侵害完成以后,似乎不存在防卫的前提,因而容易将反击行为认定为报复性殴打,进而认定为互殴。我认为,不能简单地说侵害完成就没有防卫的余地。因为在许多情况下,侵害不是一次性的而是具有连续性,第一次侵害结束不等于全部侵害完成。在还不能排除后续侵害到来的情况下,被侵害人完全有权进行防卫。这种防卫与互殴在性质上存在区别:防卫是正与不正之关系,而互殴则是不正与不正之关系。将具有防卫性质的反击行为认定为互殴,这是混淆了正与不正之关系,殊不可取。只有在侵害结束以后,侵害人不再具有再次侵害的现实可能性,被侵害人的人身安全已经得到保障的情况下,仍然采取暴力进行报复,才不具有防卫性质。

防卫与互殴的区分,主要在于起因性质的判断。在互殴的情况下,挑起事端的一方属于不法,其应当承担对招致的反击行为的忍受义务;反之,面对他人的无端侵害,被侵害人则没有忍受的义务而有防卫的权利。在目前司法实践中发生的将防卫混淆为互殴的案件中,司法机关对事态的起因往往轻描淡写地描述为“因琐事引起纠纷”或者“因某事产生冲突”,这种判断似乎具有中立性,但完全是不分是非,为此后的错误判断埋下了伏笔。例如在于欢故意伤害案中,判决认定:“被告人于欢面对众多讨债人的长时间纠缠,不能正确处理冲突”。该判词一方面把讨债人对于欢母子的长时间非法拘禁认定为只是互相的“冲突”;另一方面还指责于欢“不能正确处理冲突”。这样的司法判断完全背离了常识,而且与刑法规定相抵触,由此引起民意的爆发。

（摘自：《正当防卫论（第三版）（陈兴良刑法学）》，陈兴良著，中国人民大学出版社2017年出版，第348页。）

2.互殴与正当防卫的界限在于有无防卫意图

互殴行为之所以不能构成正当防卫，正是因为斗殴双方缺乏防卫意图。在互相斗殴中，斗殴双方都具有殴击、伤害对方的故意，双方都以侵害对方为目的，并在此意图支配下积极实施侵害对方的行为，根本不存在正当防卫所要求的防卫意图，因此斗殴双方的任何一方均不得主张正当防卫的权利。

由于互殴行为和正当防卫行为在其主观构成上有着显著的区别，因此，在司法实践中，判断某一行为属于互殴还是正当防卫，可以从行为人主观上的认识因素和意志因素两方面来进行。从认识因素来说，互殴行为一般多具有预谋性，行为人对互殴的时间、地点、相对人比较明确，有相对具体的计划，往往为之作出充分准备，并很可能携带互殴所需凶器等。

而正当防卫行为一般多具有突发性，侵害事件突然发生，行为人对该侵害事件发生的时间、地点以及相对人事先往往并不明知，为了保护自己的合法权益，被迫采取措施进行抵御或者反击。从意志因素看，互殴行为具有主动性和不法侵害性，互殴行为人主观上都有侵害对方的故意，在此侵害对方的故意意图支配下，其行为往往表现出明显的主动性，斗殴双方一般会主动地采取促使其侵害意图达成的多种措施以使对方遭受侵害，并积极追求或放任对方伤害结果的发生。正当防卫行为则具有被动性和防卫性。在突遭他人不法侵害的情况下，防卫人往往没有选择的余地，只能被动地采取措施，加入到事件中。其可能被动地防御，也可能主动地反击，但不管以何种方式，行为人的主观目的在于制止不法侵害，保护合法权益，行为往往表现出防卫性和一定的节制性。

（摘自：《刑事审判参考》（2007年第2集）（总第55集），最高人民法院刑事审判一至五庭主办，法律出版社2007年出版，第13-20页。）

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