本文选编自罗彧：《家庭中的陌生人：批判法学视野下的同性同居》，载《中国法律评论》2019年第6期。本文未经原文作者审核。

【作者简介】罗彧，哈佛大学法学博士。

 

 

全文共3621字，阅读时间约9分钟。

近年来，法学界对同性伴侣的讨论日益增多，然而绝大部分都仅停留在“应然”模式，对于同性同居的“实然”层面，包括司法上如何看待同性同居、同性伴侣究竟面临什么样的法律问题，尚未有学术研究触及。对此，哈佛大学法学博士罗彧在《家庭中的陌生人：批判法学视野下的同性同居》一文中，通过分析法院判例和实地访谈记录，以进步主义的批判法学为理论背景，考察同性同居的主流法律逻辑及其在各方面的体现，指出正是法律将同性伴侣建构为家庭中的陌生人，并由此造成了他们在家庭财产以及其他各方面的种种困扰。

 

 

一、  家庭中的陌生人：同性同居的主流法律逻辑及其不同声音

 

 

在涉及同性同居的案子中，房产纠纷涉案金额较大、法律问题较复杂，由此，本部分以房产案例为主要讨论对象。在这一系列案例中，主流法律逻辑将同性伴侣建构为家庭中的陌生人，将双方的家庭逻辑转化为市场逻辑，但它们也展示了尊重同性伴侣约定的可能性。通过梳理相关案例，不难发现，法院主要通过以下两种方式进行法律建构：

 

（一）第一种方式：重新定义事实上的关系

 

案例1涉及通过签订房屋买卖和共有协议将房产以低价转移给同居伴侣。一审中，双方对同性伴侣的身份没有异议，但转让方认为另一方利用了她们的同性伴侣关系致使其草率签订合同。一审法院认为其显失公平的主张缺乏法律依据。二审法院推翻了一审判决，开篇即明确定义了双方“系以共同生活为目的的同性朋友关系”，二人被视为理性的经济人，本案涉及的房产交易也必须在经济上符合市场惯例。案件由此得以简单化，判决支持了转让方显失公平的主张，房屋买卖和共有协议均被法院撤销。

 

二审法院的一位法官以价值中立或价值无涉对本案进行了评论。但是，同性同居应类比于异性同居还是陌生人关系并不能通过价值无涉的中立推理得出结论，这是典型的价值判断。两种类比模式将会导致完全相反的结果——若类比于异性同居，按照实践中的通常做法，房屋买卖和共有协议不会被撤销，受让方也可获得部分房产。

 

尽管本案的关键在于应当选择哪一种类比模式，但两审法院对此均无涉及，而是将分歧转化为了更技术化的问题：显失公平是否成立。然而，技术转换不能回避价值判断。对于显失公平的构成要件，主流观点为二重要件说，即综合考虑主客观情形，要求一方利用优势或对方的轻率、无经验。而对于受让方的主观情形，一审法院回避，二审法院不考虑，有可能是因为对其主观情形的推理会导致法院难以接受的结论。同性伴侣之间转让房产也许只是单纯出于感情因素，也许是为了家庭的整体利益，在婚姻或异性同居中，这些都是正当理由。照此推理，在交易发生时，同居伴侣也认为交易是合理的。然而，这样的推理不可避免地会被理解为对同性伴侣的背书。这可能是法院真正意图避免的情况。

 

从技术上来说，本案的关键是如何适用显失公平原则，但不难看出价值判断在其中起到了更为重要的作用。在本案中，家庭中的陌生人通过三个步骤被建构起来：重新定义事实上的关系，将家庭逻辑转换为市场逻辑，在法律技术中使用价值判断。

 

（二） 第二种方式：接受事实上的关系，但重新定义法律上的关系

 

案例2涉及同性伴侣联名购买房产。法院采取了与上述方式不一样的处理方法：没有对同居伴侣事实上的关系进行定义，而是对同性同居进行了法律上的定性。法院认为同性同居既不能类比婚姻也不能类比异性同居，潜台词即同性同居在法律上应视为朋友/陌生人关系。在此种方式下，家庭中的陌生人也通过三个步骤被建构起来：接受双方事实上的关系，但重新定义双方法律上的关系，由法律上的关系直接推导出适用陌生人规则，将家庭逻辑转换为市场逻辑。

 

（三） 不同声音：共同生活关系

 

案例3涉及同性伴侣的财产分割纠纷。在此案中，两审法院均认为同性伴侣双方是共同生活关系，涉及共同共有财产的分割。共同共有基于共同关系，按照我国学界通说，共同共有存在三种类型：合伙共同共有、家庭共同共有以及继承共有。由于法院认定两人共同生活、财产混同，在某种程度上默认了两人曾是一个家庭。由此，法院并没有完全排斥将同性同居视为家庭关系的可能。

 

 

二、案例的影响

 

 

随着互联网的兴起，法官处理案件的沟通模式由传统的垂直方向急剧水平化。法官频繁使用互联网搜寻其他法院处理的类似案件作为审判参考，新型案件和疑难案件的审理尤为甚之。因此，绝不能因中国非判例制国家而忽视案例的影响。其次，与法官相同，陷入纠纷的同性伴侣聘请的律师也极有可能通过互联网了解到类似案例。此外，面临纠纷的同性伴侣也非常容易接触到上述案例，而一旦了解了相关案例，他们将会重新评估自己的谈判地位，改变谈判策略，争取对自己最有利的结果。这就是著名的“在法律的阴影下谈判”的模型。

 

相关案例不仅会影响已经陷入或面临诉讼的同性伴侣，还会通过比较间接的方式影响普通人的法律意识。批判法学认为，法律意识应被视为一个交互过程，在此过程中，人们赋予法律和法律制度的意义通过重复形成模式变得稳定，由此产生的制度化结构，又成为意义系统的一部分，可以作为经验研究的对象。

 

 

三、行动中的法律：主流法律逻辑的回响

 

 

本部分转向同性伴侣对法律问题的理解。由于法院判例参与了法律意识的建构，同性伴侣的理解与法院判例存在暗合之处。家庭中的陌生人的逻辑仍然在延伸。

 

（一）房产问题

 

1.共同购房

 

在涉及城市限购措施时，同性伴侣共同购房会遭遇严重的法律障碍。亲密与陌生的并置会在合同签署上反应出来——合伙购房要考虑的法律问题太多，但与同性伴侣就此签订详尽的合同又有可能影响双方的关系。这种困境反映了同性同居对于婚姻的模仿，但对于法律在其中的关键作用却尚未被注意到。

 

婚姻法为夫妻双方的行为模式奠定了默认的规则，大大减少了双方的沟通成本。由此产生的夫妻行为模式既有象征意义又有实际功能：一方面符合中国传统的价值观，另一方面减少了家庭可能的摩擦。在此种行为模式下，实际功能很容易被象征意义所掩盖。当同性伴侣模仿婚姻中夫妻的行为模式时，即使这种模仿因为默认规则的改变（陌生人规则）导致对一方不利的结果，他们在很大程度上仍然被此种行为模式的象征力量所捕获，而缺乏对婚姻制度的根本性反思。

 

限购政策将同性伴侣建构成家庭中的陌生人，因而造成了同性伴侣在如何签署合同方面的焦虑。不过从另一个角度说，捕获的后果对于同性伴侣是双重的：虽然他们的经济利益受损，但象征意义进一步加强了。当然，这是法律意图之外的后果。

 

2.遗赠

 

房产问题还涉及一个沉重的话题：遗赠。我国继承法并不禁止将财产遗赠给同性伴侣，但同性伴侣更关注的是遗赠在实际生活中能否发挥效力，而非法律上是否有效。在他们看来，遗赠容易导致伴侣和父母的纠纷。因为亲密，他们愿意将房产留给伴侣；因为陌生，他们不得不面临伴侣和父母冲突的问题。

 

（二）其他问题

 

1.医疗同意权

 

医疗同意权问题也颇受同性伴侣的关注。受访人认为在伴侣进行手术时自己没有医疗同意权，但这种理解是不正确的。实际上，在某些情况下同性伴侣也能拥有医疗同意权。而受访人的理解与实践产生偏差的原因，在于目前我国关于医疗同意权的法规较为混乱，这些相互冲突的规定给普通人造成了很大的困惑。而对于同性伴侣来说，困惑和忧虑则进一步加重。自然而然的，对同性婚姻的法律论证一再涉及这个问题，因为这个论证太有力了。如此一来，医疗同意权和同性婚姻通过家庭中的陌生人的逻辑结合起来：同性婚姻被视为解决医疗同意权的最终手段，而同性婚姻不被认可则等同于被剥夺了医疗同意权。

 

2.保险问题

 

与医疗同意权类似的是保险问题。一些受访人认为同性伴侣无法指定对方为养老保险的受益人，而这个理解同样也是不正确的。在投保人与被保险人均为自身的情况下，《保险法》并未限制投保人可以指定的受益人范围。值得注意的是，实践中各保险公司面临投保人指定同性伴侣作为受益人的诉求时，无一例外均将同性伴侣作为朋友处理。

 

 

四、结语

 

 

同性社区普遍认为同性伴侣关系脆弱，而这种脆弱至少部分是由法律造成的。法律直接限制和干预同性伴侣的生活和选择，也间接通过法律意识的制度化结构发挥作用。这一切的根本原因是同性伴侣对同居的理解与主流法律逻辑大相径庭。法律认为同性同居者之间只能是陌生人关系，而这样的结果既非中立，也非价值无涉。尽管价值判断被术语和逻辑掩盖，我们也仍可以看到其运作的痕迹。

 

然而，不同的声音持续存在，不同的判决也展示了另一种可能性。同性伴侣仍然在积极安排自己的生活。价值判断的存在虽然带来了障碍，但同时也预示着另外的可能。

 

 

 

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