案情回顾：员工无故旷工

杨某于2007年10月21日进入上海的一家彩印包装公司（以下简称“包装公司”）工作。双方签订的最后一期劳动合同期限自2010年10月21日至2013年10月20日。

2013年6月10日至14日，杨某未至包装公司工作，打其电话不接，发其短信不回。2013年6月17日，包装公司出具公告，内载：“现由于本公司员工杨某于2013年6月10日至14日无故旷工累计已达5天，根据本公司《管理制度》及《员工守则》第四章第七条‘请假程序’、第八条‘核准权限’之规定“凡无充分理由，员工无故旷工一天作甲类过失处分……三天以上（含三天）给予丙类过失处分并除名。为了加强各项制度的严格执行，现根据公司制度规定予以杨某丙类过失处分并予以除名处理，……”6月17日，杨某前往包装公司上班时得知其已被除名。杨某不服公司的出名决定，向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。经查，杨某未签收过《管理制度》及《员工守则》。

争议焦点：辞退员工是否必须依据规章制度

本案的焦点之一在于员工旷工违反勤勉义务是否必须依据规章制度进行解除？

对于旷工违纪解除是否必须具有规章制度的依据，实践中形成两种不同的观点。

一种观点认为，用人单位以旷工违纪解除劳动合同，应当依据经过民主程序制定并向劳动者公示告知的规章制度，否则构成违法解除。《劳动合同法》第39条规定，劳动者严重违反了用人单位规章制度，用人单位可以与劳动者解除劳动合同。用人单位依据规章制度解除劳动合同必须满足《劳动合同法》第4条规定的条件：（1）用人单位必须具备依法建立的规章制度；（2）规章制度的制定经过民主程序协商制定；（3）规章制度必须依法向劳动者公示。同时，劳动者的旷工事实行为必须在规章制度有规定是违纪情形，且有明示的惩罚措施即旷工几日可解除劳动合同。因此，用人单位以旷工违纪解除劳动合同应当具有法律依据和制度依据，否则就构成违法解除。

一种观点认为，勤勉义务是劳动者应当恪守的基本职业准则，毋须用人单位专门以规章制度的形式加以规定，用人单位以旷工违纪解除劳动合同不构成违法解除。正常准时出勤是劳动者应当遵守的勤勉义务，但该义务不能因用人单位没有明确以规章制度的形式向劳动者告知而豁免。劳动合同的履行应当遵循依法、诚实信用的原则。劳动合同的当事人之间除了规章制度的约束之外，实际上也存在很多约定的义务和依据诚实信用原则而应承担的合同义务。如《劳动法》第三条第二款关于“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”等规定，就是类似义务的法律基础。因此，在没有规章制度或规章制度无效的情况下，劳动者违反必须遵守的合同义务和勤勉义务，用人单位可以旷工违纪为由解除劳动合同，不具有违法解除的恶意，应当认定用人单位解除的合法性。

律师说法：单位无合法规章制度能否辞退该员工

第二种观点是正确的，作为劳动者，恪守勤勉义务、遵守劳动纪律是劳动者最基本的诚信行为和工作常识，诚实信用原则表现在其应当忠实履行勤勉的义务，该义务毋须用人单位专门以规章制度的形式加以规定。无故旷工是任何单位都无法接受的行为，杨某无故缺勤五天，已严重违背了劳动者应尽的勤勉义务。因此基于对工作秩序和日常管理的维护，即使没有成文的规章制度或规章制度无效，用人单位解除无故旷工者的劳动关系并无不妥。即使包装公司没有向其告知《员工守则》的内容，也不妨碍该公司解除劳动合同行为的正当合法性。

劳动者无故旷工本身就是严重的违反劳动合同的行为，使得劳动合同的实际履行出现了障碍，从这个角度讲，用人单位采取救济措施解除无故旷工者并未违反法律规定和劳动合同约定。相反，仅仅以程序化和成文化的规章制度作为处理无故旷工者的依据，有悖实质正义，并对用人单位造成变相的不公平。