石佳佳律师

三、债权性质之争

有观点认为，破产受理日之前因解除劳动合同产生的经济补偿金应当列为职工债权，破产受理日之后才解除劳动合同的经济补偿金应列为共益债务。也有观点认为，破产受理后解除劳动合同的，不宜将经济补偿金整体列为共益债务，而应当以破产受理日为界限进行区别认定，破产受理日之前的工作年限所对应补偿金列为职工债权，破产受理日之后的工作年限对应补偿金列为共益债务。

笔者认为，经济补偿金只能列为职工债权，不能作为共益债务。

首先，《企业破产法》第四十八条将补偿金列入职工债权，并无破产受理日前后的条件限制，故经济补偿金都应归属于职工债权。其次，尽管《企业破产法》第四十二条将破产受理后产生的职工工资和社会保险费用列入共益债务，但前提是为继续生产经营而继续履行合同。经济补偿金在继续履行合同时不会产生，只有在解除劳动合同时才会发生；而在破产程序中，未履行完毕的合同在解除时绝不可能产生共益债务。最后，共益债务的本质是因有利于全体债权人利益所产生的债务，经济补偿金的本质是为保障职工离职后的体面生存而额外强加给企业的负担行为，虽说是履行社会责任，但除了利于离职者本人外，并不有利于广大债权人，不符合共益债务的内在要求。综上所述，破产程序中经济补偿金无论何时发生，均应属于职工债权，而非共益债务。同理，延伸开来，破产受理后发生工伤的职工主动离职解除劳动合同所产生的一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，笔者也倾向于列入职工债权。

四、企业董监高的经济补偿金

根据《企业破产法》第一百一十三条第三款及《最高人民法院关于〈中华人民共和国企业破产法〉施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》第十五条，破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。即在破产受理前企业欠薪状态下，高管人员的工资待遇只能按照当时普通职工的平均工资而不能按照原有标准计算。关于破产企业董事、监事、高管人员的工资核算，在理论界和实务界已基本达成共识。但是其经济补偿金的计算仍存在诸多争议。比如董监高经济补偿金的计算基数是否也以平均工资为准，董监高的身份是否应对应具体时间加以区别计算，在企业正常经营时期是否应按正常标准计算经济补偿金。

（一）法律适用

有观点认为，《企业破产法》只限制了董监高人员的工资需按照企业职工平均工资计算，并未明确限制其经济补偿金的计算。即使《企业破产法》较之《劳动合同法》属于特别法，应当优先适用，但在特别法没有明文规定情况下，还得适用有规定的普通法。更何况《劳动合同法》还属于新法，根据《立法法》第九十二条之规定，在二者无特别冲突情况下，新法优先适用。故对董监高的经济补偿金应当正常计算，不得按调整后平均工资计算。

笔者认为，董监高的经济补偿金计算应当继续以企业劳动者的平均工资为基数。

首先，从逻辑上讲，既然对工资标准已经作出了调整，即意味着该调整后的工资标准已经取代了原来的标准，更何况该标准还是法定标准，那么经济补偿金的计算理所应当适用该调整后的标准，且法律完全没必要多此一举针对此计算标准作进一步明确。

其次，从法理上讲，破产程序适用的是概括性清偿原则，之所以优先保障人身性权利，是为了保障生存权。而在基本生存问题上，无关职务高低，不应当有较为悬殊的差别。董监高和普通职工在计算破产程序中职工债权时都应该只有劳动者一个身份，不应该有尊卑贵贱之别。严格意义上，董监高身份是《公司法》赋予他们的，他们的特殊待遇也应当在公司正常经营时通过该法赋予的权利来实现；一旦企业进入破产程序后，《公司法》赋予董监高的相关特殊权利应当弱化和消除。所以，董监高无论是工资还是经济补偿金，都应该和普通职工保持基准线。

最后，从情理上讲，董监高在企业的应发工资普遍较高，甚至在重整期间比之前还高也有可能，若按照其应发工资标准作为计算经济补偿金基数，将严重损害其他职工的清偿比例和后续顺位债权人的受偿可能。更何况，经济补偿金的性质更多的体现为失业救济性和社会保障性，董监高一般都具备较好的再就业条件，经济补偿金对其救济性和保障性功能相对较弱。再者，董监高对企业进入破产程序或多或少都负有一定责任，调减补偿金理所应当。[1]

（二）身份识别

根据前文论述尽管可以调整董监高的工资和经济补偿金标准，但是董监高的身份认定仍存有争议，在确定董监高身份时是以破产受理日为准还是以公司成立时为准，公司存续途中已离职的高管人员是否也列为调整对象，是只要当过董监高就要被调整还是仅在其任职期间才做调整。

笔者认为，董监高的身份识别问题应以事实为依据，对其在任职期间和不任职期间要加以区分。就拿工资核算来讲，尽管法律概括性表述为：破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。但在实际操作层面还是要严格区分董监高的任职期间问题。在实际适用时不能认为只要其在破产受理时担任高管职务，就简单除暴的否定其之前作为非高管人员期间的权利。因为在非任职期间，其身份就是普通劳动者，应当对其作为普通劳动者的权利进行保留。在计算其职工工资时，要对担任董监高期间工资进行特别计算，非担任董监高期间的工资单独计算。同理，董监高的经济补偿金也应当根据不同时段分别计算，和工资计算区间和标准同步。

其实，实务中很多董监高的任职期间都较长，几乎和企业存续时间相当。但凡事总有例外，有中途走马上任的，也有中途途离开另谋出路的，管理人在调查职工债权时应仔细甄别。

（三）时段区分

前面针对董监高经济补偿金的计算基数和任职区间作了阐述，那么是否意味着只要是任职期间就必须按照调整后的劳动者平均工资计算其经济补偿金呢？尽管实务中对此问题的看法莫衷一是，但笔者认为，答案是否定的。

针对此问题还得从董监高的工资核算着手展开分析，从《最高人民法院关于适用企业破产法第二条第一款规定的情形时，债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权获取的以下收入....”。

首先，该条规定的是董监高人员应当予以返还收益的情形，完全可以根据该条反向推论出哪些情形是可以正当获得收益的。该条将返还期限限制为企业具备破产原因时，即企业不能清偿到期债务并且资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力时。可见，不能简单的认为只要企业欠付职工工资期间，董监高人员的工资都应该按照职工平均工资计算，还要看该企业无法支付工资的原因，即是否达到破产条件。

其次，根据该条第一款第二项之规定，在企业并不存在普遍欠薪情形时，高管人员获取的工资性收入不必返还。即不存在普遍欠薪情况下，高管人员的工资性收入是应当予以保障的。其实，实务中还经常存在普通职工并未欠薪，但高管人员欠薪严重的情形。

最后，根据该条解释整体理解可以得出，只有在企业具备破产原因且普遍欠薪情况时，董监高的工资性收入才能作必要调整。如果企业不具备破产原因或者具备破产原因但未普遍欠薪时，董监高人员是可以获得正常工资性收入的。

综上，董监高人员的工资性收入如果符合已领取而不用退还情形时，未发放的则应该正常计算，不当然适用平均工资标准。因此，在具体计算经济补偿金时，虽然系数计算显然和这个问题并无必然关联，但在计算期间刚性范围内，是否存在可以正常计算董监高工资的月份就显得格外重要。即如果在解除劳动合同前十二个月内，董监高不存在可以获得正常工资性收入的月份，则其经济补偿金计算基数按照企业职工平均工资计算。相反，若存在这种特殊情况，其经济补偿金的计算基数将大于平均工资。从而，董监高人员的经济补偿金计算基数也并不绝对是按照企业职工平均工资标准进行计算。

综上所述，经济补偿金的计算是破产实务中的难点，也是管理人经常争论不休的法律点。但无论管理人对相关法律法规的理解和适用如何见仁见智，在具体操作时均应立足于事实，平衡法理和情理，以期找到最优认定方案，达到法律效果和社会效果的统一，使经济补偿金真正体现它的功能价值。

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