现实中，一些单位或个人因为对某个投资项目看好，便订立投资协议，做好成立公司的准备，但成立公司是复杂的商事行为，要经历名称核准、资产转移、验资、章程制订、公司治理结构建立，工商和税务登记等一系列活动，各方往往因为经营理念与权利分配问题不能达成一致，或对市场风险预计不足，很多最后不欢而散。在公司设立失败，而一方投入了较大经济成本的情况下，如何通过诉讼向有责任的其他发起人追讨损失，最大程度维护自己的利益，是实践中并不容易解决的问题。下面我们通过一则案例来加以探讨。

案情介绍

2007年5月31日，B公司与A公司签订了某印务有限公司发起人协议，协让约定：B公司与A公司一致同意共同出资设立公司，B公司以经评估后的实物资产及人民币120万元作为出资，出资额为1553.77万元，占公司注册资金64.37%，A公司出资860万元，占公司注册资金35.63%。协议还约定：以货币出资的，应当在公司临时账户开设后10天内，将货币出资足额存入公司临时账户，以实物出资，应当经有资质的评估机构评估作价，在公司注册资本验证同时，依法办理其财产权的转移手续；当其他发起人违约给他方造成损失时，有权要求违约方立即予以纠正并获得补偿或者要求其承担相应的法律责任；在需要时，应及时提供公司设立和办理公司登记注册所需要的文件、证明等必需物件，为公司的设立提供各种服务和便利条件；公司不能成立时，对公司设立期间所产生的有关费用和债务按出资比例由各发起人承担。2007年6月5日，B公司在工商行政管理局进行了企业名称预先核准，并申请变更了印刷许可证，还按约定辞退了部分职工，变卖了部分设备，完成新厂区设计合同，支付设计费420000元。后B公司要求A公司共同成立新公司筹备组，及时完成新公司章程的签订工作，及时提供相关资料共同到银行开设新公司临时账户，A公司未予配合。B公司于是诉至法院，请求法院判令：—、解除双方签订的《某印务有限公司发起人协议》；二、判令A公司赔偿各项经济损失共计3558629.17元，其中：亏损2094085.17元、变卖设备损失618400元、转租房屋损失560000元、辞退员工损失41472元、为设立新公司而支出的相关设计费用420000元。

法院判决

一审法院审理认为，A公司一再拖延履行设立公司的义务，已经以其行为表明了不履行协议的意思表示，发起人协议已不具备履行条件，合同目的已不能实现，对B公司请求解除本案诉争合同予以确认。关于B公司的损失，依据会计师事务所出具 的审计报载明其2007年度“净利润本年累计数为-2094085.17元”，由于该公司为了履行双方签订的发起人协议，在2007年度将主要精力投入到该协议的履行过程之中，而B公司于2006年度还有盈利，故审计结果可以作为B公司损失计算的参考，酌定按审计报告亏损额的30%即628225.55元计算。

关于辞退员工损失41472元，系B公司为了履行发起人协议，积极配合职工安置，辞退自己的员工是必然之举，由于A公司违约使B公司的上述积极履行合同的行为成为无用之举措，由此造成的损失应当由A公司承担。关于B公司变卖设备损失618400元，B公司转租房屋损失560000元，B公司支出的相关设计费用420000元，B公司提供的证据并不足以证明其损失。关于B公司提供的证明其为积极履行协议支出的汽油费、汽车维修费、交通费、车贴等支出证明单，上述单据不能证明其与“积极履行协议”之间的关联性，不能予以确认。根据公平合理原则，兼顾各方当事人的利益，酌情确认B公司的上述损失共计628225.55元＋41472元=669697.55元。一审判决确认解除B公司与A公司签订的发起人协议；二、A公司于本判决生效之日起十五日内赔偿B公司损失669697.55元。

一审宣判后，A公司先后提起上诉和再审，二审及再审法院均维持原判。

说法析理

因公司设立失败引发的发起人之间的经济纠纷，在损失计算的范围与损失大小衡量，以及责任分配方面，除了单纯的货币出资的情形外，都是比较难以解决的。由于投资人之间设立公司的协议，实质是合同，故发起人因其它发起人的违约导致的损失应通过违约责任救济。《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的精神，具体计算时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益以及必要的交易成本，兼顾公平合理原则，予以综合考量。

本案中B公司为履行设立协议，积极履行了自己的前期义务，甚至辞退自己的员工，必然因此导致经营损失，而A公司实际不愿履行义务，过错明显，应当承担违约责任。难能可贵的是，B公司对公司的经营损失做了审计，给法院计算因A公司违约给其造成的可得利益损失提供了依据。即便如此，法院也没有按其年度全部损失计算，考虑到合同是2007年5月底才签订的，7月25日B公司通知A公司无果时即应预知A公司可能违约，应及时止损，于是综合考虑平衡了各方利益，按一定比例计算B公司可得利益损失。辞退本公司员工是为了配合协议中安置某国营印刷公司职工作准备，也属于可以预见的损失。而其它损失如变卖设备损失、房屋转租损失、设计费、杂费等，由于难以提供证据证明为本协议相关的损失，故未予支持。

所以，创业真的不能凭一时头脑发热，除了找准有市场前景和可行的项目，找到志趣相投、诚信可靠的合作伙伴，也至关重要，为避免公司设立失败可能产生的纠纷，特别要在投资协议中明确各方的权利义务，并留下相关的履行证据，以便在日后解决争议时有据可依。