孟翔律师

广东省作为制造业大省，也是侵害外观设计专利权纠纷高发地区。这里面存在恶意侵权的案件，同时也存在不少的故意通过申请外观设计专利权而恶意进行诉讼的案件。由于外观设计专利对比实用新型专利和发明专利的获取难度相对容易，使得上述现象越发明显，这与我国外观设计专利申请仅实行初步审查制度有很大关系。我国对于外观设计专利申请仅作形式审查，一般只要申请文件符合形式要求，基本都会授予外观设计专利权，即便初审时存在不属于外观设计专利保护客户的，审查员也会发出审查意见通知书，申请人只要针对审查意见通知书进行答复或者修改，也会非常容易通过。

企业在日常的生产经营中，判断一个产品是否侵权的可以从以下两个方面入手：

一、对所生产的产品做必要的检索工作，看是否有同类产品已申请过外观设计专利。如果已经有同类产品申请过外观设计专利，那么则需要看该外观设计专利权的保护范围。现行专利法第五十九条第二款以及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条至第十一条规定：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准；在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围；人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素；人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似；人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，以及授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响，所以如果所生产的产品设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，则会被认定两者相同；如果在整体视觉效果上无实质性差异的，则会被认定两者近似。

二、如何判断相同还是近似，则要对外观设计的基本概念做个了结，根据现行专利法第二条第三款的规定，外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所做出的富有美感并适于工业应用的新设计。可见，形状、图案和色彩均属外观设计的构成要素。故，外观设计相同，应是指两项外观设计在形状、图案以及色彩等相应构成要素上均相同。所以如果产品与外观设计专利在形状、图案以及色彩等相应构成要素存在区别，则不宜认定两者属于相同设计。如何判断产品是否与授权设计是否构成近似一般要遵循以下判断规则：

首先，由上述法律和司法解释的规定可知，“整体观察、综合判断”系人民法院在外观设计侵权判定中应当遵循的规则。所谓“整体观察”，是指一般消费者应当系从整体设计而非仅依据局部的、特定的设计来判断外观设计专利与被诉侵权产品的视觉效果是否具有实质区别；所谓“综合判断”，是指一般消费者应当对影响案涉专利产品与被诉侵权产品整体视觉效果的全部外观设计因素加以综合考量，既要考虑两者的相同点对整体视觉效果的影响，又要注意两者的区别点对整体视觉效果的影响，最后得出两者在整体视觉效果上是否存在差异以及所存在的差异是否属于实质性差异的比对结论。简单点理解，即产品在正常使用时容易被普通消费者注意到的设计特征是否有明显区别，对于一件产品通常引起消费者关注的设计特点，如果对于产品整体视觉效果的影响更为明显，则需遵循“整体观察、综合判断”的外观设计比对规则。

其次，国家知识产权局专门为规范专利授权而制定的《专利审查指南2010》、虽属行政规章，但在专利领域具有较高的权威性，审查指南中的相关规定可以作为在外观设计侵权判定中的有益参考。前述司法解释所称的“整体视觉效果无实质性差异”的反面表述，便是“整体视觉效果实质相同”。《专利审查指南2010》第四部分第五章5.1.2规定：“如果一般消费者经过对涉案专利与对比设计的整体观察可以看出，二者的区别仅属于下列情形，则涉案专利与对比设计实质相同：（1）其区别在于施以一般注意力不能察觉到的局部的细微差异，例如，百叶窗的外观设计仅有具体叶片数不同；（2）其区别在于使用时不容易看到或者看不到的部位，但有证据表明在不容易看到部位的特定设计对于一般消费者能够产生引人瞩目的视觉效果的情况除外；（3）其区别在于将某一设计要素整体置换为该类产品的惯常设计的相应设计要素，例如，将带有图案和色彩的饼干桶的形状由正方体置换为长方体；（4）其区别在于将对比设计作为设计单元按照该种类产品的常规排列方式作重复排列或者将其排列的数量作增减变化，例如，将影院座椅成排重复排列或者将其成排座椅的数量作增减；（5）其区别在于互为镜像对称。”《专利审查指南2010》就“外观设计实质相同”所规定的五种情形，无疑有助于从更为细化的角度来判定产品与授权设计在整体视觉效果上有无实质性差异。

虽然本文对于如何判断一项产品与授权专利给出了一定的判断指引，但实际操作中还需要丰富的实践经验与法律知识的储备，所以企业在遇到类似的困惑时，最好是咨询专业人士为宜，如果你还有疑惑，也可以加我们的微信或拨打我们的电话进一步沟通。