李永尤律师

一、构成工伤的相关情形

（一）【认定工伤的积极条件：应当认定工伤】根据《工伤保险条例》第14条规定，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：

(一)在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；

(二)工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；

(三)在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；

(四)患职业病的；

(五)因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；

(六)在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；

(七)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。

（二）【认定工伤积极条件：视同工伤】根据《工伤保险条例》第15条规定，职工有下列情形之一的，视同工伤：

1、在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在 48 小时之内经抢救无效死亡的;

2、在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的;

3、职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。

（三）【认定工伤的消极条件：不得认定工伤】有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：

（一）故意犯罪的；

（二）醉酒或者吸毒的；

（三）自残或者自杀的。

（四）《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》关于工作时间、工作原因、工作场所的特别规定，以及上下班途中的线路问题：

第四条　社会保险行政部门认定下列情形为工伤的，人民法院应予支持：

（一）职工在工作时间和工作场所内受到伤害，用人单位或者社会保险行政部门没有证据证明是非工作原因导致的；

（二）职工参加用人单位组织或者受用人单位指派参加其他单位组织的活动受到伤害的；

（三）在工作时间内，职工来往于多个与其工作职责相关的工作场所之间的合理区域因工受到伤害的；

（四）其他与履行工作职责相关，在工作时间及合理区域内受到伤害的。

第五条　社会保险行政部门认定下列情形为“因工外出期间”的，人民法院应予支持：

（一）职工受用人单位指派或者因工作需要在工作场所以外从事与工作职责有关的活动期间；

（二）职工受用人单位指派外出学习或者开会期间；

（三）职工因工作需要的其他外出活动期间。

职工因工外出期间从事与工作或者受用人单位指派外出学习、开会无关的个人活动受到伤害，社会保险行政部门不认定为工伤的，人民法院应予支持。

第六条　对社会保险行政部门认定下列情形为“上下班途中”的，人民法院应予支持：

（一）在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中；

（二）在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中；

（三）从事属于日常工作生活所需要的活动，且在合理时间和合理路线的上下班途中；

（四）在合理时间内其他合理路线的上下班途中。

注：作为执业律师，不但需要对通常认定工伤的情形要掌握，还应当熟悉各种特殊情况下能认定工伤的情形。另外，还应当充分利用举证方面的规定：

《工伤保险条例》第十九条第二款 ……职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。

二、工伤认定的相关问题

（一）关于工伤举证的问题。职工或者家属申请工伤认定时，需要提供初步证据证明工伤。因此，职工或者家属在发生工伤之后，需要抓紧收集工伤的相关证据，例如同事的证言，老板、法定代表人的录音，现场视频等。特别是同事证言，有很多职工因为还继续在用人单位继续工作，在工伤过一段时间后，往往不愿意作证，但是在工伤发生不久时，一般有同情心肯作证。同样，老板，厂长等主管在事故刚刚发生时防备心不强，容易录音取证，但是事故过后再录音取证就难度相对大得多。

（二）申请时限

1、用人单位的申请时限是一年而不是一个月。但是依据《工伤保险条例》第 17 条规定，如果单位没有这 30 日内提交工伤认定申请，在此期间发生的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。

2、劳动者一方的申请时限：事故发生第二个月至一年。事故发生一个月之内，社保部门不受理劳动者个人的申请。

（三）超过 1 年申请期限的特别规定

1、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》规定，有下列情形之一耽误申请时间的，应当认定为不属于职工或者其近亲属自身原因：

（1）不可抗力；     

（2）人身自由受到限制；

（3）属于用人单位原因；

（4）社会保险行政部门登记制度不完善；

（5）当事人对是否存在劳动关系申请仲裁、提起民事诉讼。

2、超过一年申请期限的，法院、劳动部门一般不再受理工伤赔偿申请，劳动者只能向法院起诉请求用人单位人身损害赔偿。

相关规定：

《广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要（二）》4、用人单位未为劳动者建立工伤保险关系，且用人单位以及受到事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病的劳动者或者其近亲属、工会组织均未在法定期间申请工伤认定，以致社会保险行政部门不受理工伤认定申请，劳动者或者其近亲属请求用人单位支付工伤保险待遇的，劳动人事仲裁机构或人民法院应驳回劳动者或者其近亲属的申请或起诉，并告知其可另行主张人身损害赔偿，但用人单位对构成工伤无异议的除外。

（四）申请劳动部门认定工伤需提交什么材料。具体内容，参考《工伤认定申请表》最后一页的内容。

（四）对劳动部门的工伤认定不服的救济途径：申请行政复议或者提起行政诉讼。从专业角度，如果申请行政复议，复议机关最好是上一级劳动部门，而不是本级人民政府。

 

三、伤残等级鉴定

1、申请部门：劳动能力鉴定委员会（一般地级市设立）。劳动仲裁部门不认可其它社会鉴定机构的伤残等级鉴定。另外，劳动能力鉴定委员会的收费也比较低。

2、鉴定项目：伤残等级，停工留薪期，后续治疗费和辅助器具费费及更换周期。

3、对鉴定不服：可以申请复议，或者直接向省级鉴定机构申请重新鉴定。

 

四、工伤待遇计算标准（非工亡）

（一）一次性伤残补助金

依据《工伤保险条例》第三十五条、第三十六条、第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为一级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准如下：

一级伤残： 本人工资×27 个月；

二级伤残： 本人工资×25 个月；

三级伤残 ：本人工资×23 个月；

四级伤残： 本人工资×21 个月；

五级伤残： 本人工资×18 个月；

六级伤残 ：本人工资×16 个月；

七级伤残 ：本人工资×13 个月；

八级伤残： 本人工资×11 个月；

九级伤残： 本人工资×9 个月；

十级伤残： 本人工资×7 个月。

本人工资：是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前 12 个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资 300%的，按照统筹地区职工平均工资的 300%计算;本人工资低于统筹地区职工平均工资 60%的，按照统筹地区职工平均工资的 60%计算（下同）。

（二）1-6 级伤残津贴（按月享受）

依据《工伤保险条例》第三十五条、第三十六条规定，职工因工致残被鉴定为一级至六级伤残的，按月支付伤残津贴，标准如下：

一级伤残 ：本人工资×90％；

二级伤残： 本人工资×85％；

三级伤残： 本人工资×80％；

四级伤残： 本人工资×75％；

五级伤残： 本人工资×70％；

六级伤残： 本人工资×60％。

说明：1、1-4 级伤残津贴由工伤保险基金支付，实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；

2、5-6 级伤残津贴在难以安排工作的情况下，由用人单位支付，伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。

注：对于5-6级伤残而言，伤残津贴以双方不解除劳动关系为前提；而一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除劳动关系为前提。

（三）5-10 级一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金

1、一次性工伤医疗补助金：由工伤保险基金支付；

2、一次性伤残就业补助金：由用人单位支付——以劳动关系解除为前提。

上述两金标准，根据伤残等级确定，工伤保险条例未规定统一标准，具体标准授权各省、自治区、直辖市人民政府规定，一般是按照本人工资一定倍数计算。

附：广东省一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金标准

1、一次性工伤医疗补助金：

五级伤残： 本人工资×10 个月；

六级伤残： 本人工资×8 个月；

七级伤残： 本人工资×6 个月；

八级伤残 ：本人工资×4 个月；

九级伤残 ：本人工资×2 个月；

十级伤残 ：本人工资×1 个月。

2、一次性伤残就业补助金：

五级伤残： 本人工资×50 个月；

六级伤残： 本人工资×40 个月：

七级伤残： 本人工资×25 个月；

八级伤残： 本人工资×15 个月；

九级伤残： 本人工资×8 个月；

十级伤残： 本人工资×4 个月。

（四）停工留薪期工资

在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过 12 个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过 12 个月。

注：实践中主流做法是按照工伤前 12 个月平均工资确定。

计算停工留薪期原工资福利时是否包括加班费，实务中各地有不同的做法。

广东高院《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》（2018）七、在工伤停工留薪期内，劳动者的原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。工伤停工留薪期工资应按劳动者工伤前十二个月的平均工资（包括加班工资）支付。

（五）住院护理费

生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。如果单位未安排护理，则由单位支付护理费。护理费标准如何确定？各地并无统一做法。

《广东省工伤保险条例》规定，工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。

（六）评残后的护理费

工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。

生活完全不能自理： 社平工资×50％；

生活大部分不能自理： 社平工资×40％；

生活部分不能自理： 社平工资×30％。

（七）住院伙食补助费、交通费、食宿费

职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。

（八）医疗费：从工伤保险基金支付。

（九）工伤康复费：工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。

（十）辅助器具费：工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。

注：1、辅助器具一般应当限于辅助日常生活及生产劳动之必需，并采用国内市场的普及型产品。工伤职工选择其他型号产品，费用高出普及型部分，由个人自付。

2、计算期限为职工70周岁。相关规定《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会、关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要（二）》7、用人单位未依法为劳动者缴纳工伤保险费，在劳动者发生工伤事故且与用人单位解除或终止劳动关系后，经劳动能力鉴定委员会确认需安装辅助器具，工伤职工请求一次性支付辅助器具更换费用的，应予支持。辅助器具更换费用的确定应以《广东省工伤康复服务项目及支付标准(试行)》规定的标准为依据，辅助器具更换周期的确定应以与统筹地区社会保险经办机构签订服务协议的辅助器具配制机构出具的意见为依据，计至工伤职工70周岁止。

（十一）工伤复发待遇。工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受工伤医疗费、辅助器具费，停工留薪期工资。

（十二）其它请求事项。在工伤待遇纠纷中，一般会伴随着用人单位没有按时足额支付工资、没有签订书面劳动合同、没有为劳动者购买社会保险等违法情形而可能被工伤职工要求支付经济补偿金、不签订劳动合同双倍工资等。在代理此类案件时，无论代理哪一方，都需要对此加以注意。

 

五、因工伤死亡待遇标准

依据《工伤保险条例》第三十九条规定，职工因工死亡，其近亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。

1、一次性工亡补助金： 全国城镇居民人均可支配收入×20年。

2、丧葬补助金：统筹地区上年度职工月平均工资×6 个月。

3、供养亲属抚恤金：按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属：

配偶：死者本人工资×40%（按月支付）；

其它亲属：死者本人工资×30%（每人每月）；

孤寡老人或孤儿：上述标准的基础上增加 10％；

注：上述抚恤金之和应≤职工月工资（按月计算）。

 

工伤认定常见疑难、复杂问题

一、工伤认定的前提是存在劳动关系。对此，在代理工作案件中需要对此加以重视。但是以下情形无须以双方存在劳动为前提：

（一）违法转包、分包以及挂靠经营的。

1、相关规定：

（1）《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条 社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：

（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；

（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；

（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；

（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；

（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

注意：（四）、（五）情形下，劳动部门、法院不支持双方存在劳动关系。

（二）用人单位招用达到退休年龄进城农民工的，可以认定。相关规定：《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》【〔2012〕行他字第13号】

江苏省高级人民法院：

……经研究，答复如下：

同意你院倾向性意见。相同问题我庭2010年3月17日在给山东省高级人民法院的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因公伤亡的，应否适用工伤保险条例请示的答复》([2010]行他字第10号)中已经明确。即，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。

关于达到退休年龄进城农民工的特别规定：《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会、关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见（三）》十六、劳动者达到法定退休年龄或者已经享受基本养老保险待遇的，劳动关系终止。劳动者所受伤害如被社会保险行政部门认定为工伤，劳动者要求用工单位参照《广东省工伤保险条例》规定的工伤保险待遇支付有关费用的，应予支持，但不包括一次性就业补助金。

注：1、广东省高级人民法院对达到退休年龄进城农民工工伤的规定存在多次反复，实务中基本不以其作为裁判依据，而以最高院行政庭的答复作为裁判依据。

2、达到退休年龄的劳动者认定为工伤的，有两个地方特别需要注意：

第一，辅助器具更换周期是计算到70周岁而不是80周岁或者20年；

第二，不支持一次性困难就业补助金。实务中，很多律师，包括仲裁员、法官都不怎样引用该条裁判。个人认为极可能是他们没有注意到，而不是不认为不能作为裁判规范。

 

二、职工因第三人侵权（含交通事故），可以同时获得第三人的侵权赔偿和工伤保险赔偿，但是赔偿项目不包括：医疗费、辅助器具费和丧葬费。

相关规定：《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（一）》第二十五条 劳动者的工伤系第三人侵权所致，劳动者先获得侵权赔偿的，用人单位承担的工伤补偿应扣除已支付的医疗费和丧葬费。

 《广东省高级人民法院 、广东省劳动人事争议仲裁委员会

关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要（二）》6、劳动者工伤由第三人侵权所致，第三人已承担侵权赔偿责任，劳动者或者其近亲属又请求用人单位支付工伤保险待遇的，用人单位所承担的工伤保险责任应扣除医疗费、辅助器具费和丧葬费。

 

三、用人单位为职工购买人身意外险，不可以抵销工伤保险的责任。

相关规定：《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（一）》第二十五条 劳动者的工伤系第三人侵权所致，劳动者先获得侵权赔偿的，用人单位承担的工伤补偿应扣除已支付的医疗费和丧葬费。

 劳动者的工伤待遇由用人单位承担的，劳动者依人身保险合同获得的赔偿，用人单位不得主张在工伤待遇中扣除。

案例：安民重、兰自姣诉深圳市水湾远洋渔业有限公司工伤保险待遇纠纷案，《最高人民法院公报》2017年第12期（总第254期）。

 裁判摘要：用人单位为职工购买商业性人身意外伤害保险的，不因此免除其为职工购买工伤保险的法定义务。职工获得用人单位为其购买的人身意外伤害保险赔付后，仍然有权向用人单位主张工伤保险待遇。

实务：1、用人单位为职工购买意外险时，该保险通常认为是员工福利，受益人是职工。

2、用人单位对策：购买雇主责任险。因为该险种赔付对象是雇主，受益人也是雇主。雇主可以从保险公司获得的赔偿抵扣应承担的工伤保险责任。

 

四、职工在工作过程中存在过失时受伤，不影响认定工伤。

案例：孙立兴诉天津园区劳动局工伤认定行政纠纷案，《最高人民法院公报》2006年第5期（总第115期）。

裁判摘要：根据《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定，职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，应当认定为工伤。对该规定中的“工作场所” “因工作原因”应作全面、正确的理解。“工作场所”，是指职工从事职业活动的场所，在有多个工作场所的情形下，还包括职工来往于多个工作场所之间的必经区域；“因工作原因”，是指职工受伤与从事本职工作之间存在因果关系，即职工系因从事本职工作而受伤。除了《工伤保险条例》第十六条规定的因犯罪或者违反治安管理伤亡的、醉酒导致伤亡的、自残或者自杀等情形外，职工在从事工作中存在过失，不影响该因果关系的成立。

 

五、用人单位与职工约定不缴纳工伤保险费用或者约定用人单位将单位应支付的工伤保险费支付给劳动者，发生工伤单位是否可以免责？答：不可以，理由：职工应当参加工伤保险，缴纳工伤保险费是用人单位的法定义务，不能由职工和用人单位协商排除用人单位的法定缴纳义务。认定工伤并不以用人单位是否缴纳工伤保险费为前提。用人单位未依法缴纳工伤保险费的，职工在被认定为工伤后可以依法请求用人单位承担相应的工伤保险待遇。

案例：1、北京奥德清洁服务有限公司上海分公司诉上海市长宁区人力资源和社会保障局工伤认定案《最高人民法院公报》2020年第1期（总第279期）；

2、伏恒生等诉连云港开发区华源市政园林工程公司工伤待遇赔偿纠纷案。《最高人民法院公报》2018年第3期（总第257期）

 

六、职工上下班时接送子女上放学或者去买菜时发生非本人主要以上责任的交通事故，应认定工伤。

案例：北京国玉大酒店有限公司诉北京市朝阳区劳动和社会保障局工伤认定行政纠纷案，《最高人民法院公报》 2008年第9期（总第143期）。

裁判摘要：

一、劳动和社会保障部《关于实施工伤保险条例若干问题的意见》第一条规定：“职工在两个或两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任。”根据该规定，下岗、待岗职工又到其他单位工作的，该单位也应当为职工缴纳工伤保险费；职工在该单位工作时发生工伤的，该单位应依法承担工伤保险责任。

二、根据《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定，职工在上下班途中，受到机动车事故伤害的应当认定为工伤。对这里的“上下班途中”应当从有利于保障工伤事故受害者的立场出发，作出全面、正确的理解。“上下班途中”，原则上是指职工为了上下班而往返于住处和工作单位之间的合理路径之中。根据日常生活的实际情况，职工上下班的路径并非固定的、一成不变的、唯一的，而是存在多种选择，用人单位无权对此加以限制。只要在职工为上下班而往返于住处和工作单位之间的合理路径之中，都属于“上下班途中”。至于该路径是否最近，不影响对“上下班途中”的认定。职工在上下班的合理路途中发生机动车事故，被行政机关依法认定为工伤，用人单位以事故发生的地点不在其确定的职工上下班的路线上为由，请求撤销行政机关作出的工伤认定的，人民法院不予支持。

 

七、职工因工伤多次住院治疗，期限可以超过24个月。

案例：邓金龙诉深圳市社会保险基金管理局工伤保险待遇决定案，《最高人民法院公报》2019年第11期（总第277期）。

裁判摘要：国务院《工伤保险条例》第三十三条第二款和《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款规定的停工留薪期最长期限不能超过24个月，应是指工伤职工治疗时单次享受的停工留薪期最长不能超过24个月，而非指累计最长不能超过24个月。职工工伤复发，经确认需治疗的，可重新享受《工伤保险条例》规定的停工留薪期待遇。

 

八、工作时到其它工作岗位上工作时受到伤害，应认定工伤。

案例：王长淮诉江苏省盱眙县劳动和社会保障局工伤行政确认案，《最高人民法院公报》2011年第9期（总第179期）。

裁判摘要：根据《工伤保险条例》第十四条的规定，职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。这里的“工作场所”，是指职工从事工作的场所，例如职工所在的车间，而不是指职工本人具体的工作岗位。职工“串岗”发生安全事故导致伤害的，只要是在工作时间和工作场所内、因工作原因而发生的，即符合上述工伤认定条件，“串岗”与否不影响其工伤认定。

 

九、职工在工作岗位上突发疾病被送往医院，家属放弃抢救48小时死亡的，视同工伤。

案例：上海温和足部保健服务部诉上海市普陀区人力资源和社会保障局工伤认定案，《最高人民法院公报》 2017年第4期（总第246期）。

裁判摘要：职工在工作时间和工作岗位上突发疾病，经抢救后医生虽然明确告知家属无法挽救生命，在救护车运送回家途中职工死亡的，仍应认定其未脱离治疗抢救状态。若职工自发病至死亡期间未超过48小时，应视为“48小时之内经抢救无效死亡”，视同工伤。