为上诉人李XX涉嫌盗窃一案的二审

庭 审 辩 护 词

原审法院于2010年10月8日作出的XXXXXX号刑事判决（以下简称原审判决）中第四项以盗窃罪判处上诉人李XX有期徒刑四年、并处罚金人民币四千元的判决部分，是完全错误的，因此，应当依法纠正原审判决中对上诉人李XX的错误评判，撤销原审第四项判决，并改判上诉人李XX无罪。具体意见如下：

第一部分  对原审判决认定上诉人李XX参与第七宗盗窃的意见

一、原审判决违反法定程序，审理不公，严重影响案件的正确审理及对事实的正确认定，二审应依法对此予以纠正。理由是：

1、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第十条第二款规定：“对于当庭宣读的被告人审判前供述，应当结合被告人当庭供述以及其他证据确定能否作为定案的根据。”

可是，原审判决仅仅采信被告人王XX、杨XX、邓XX（以下简称为“其他三被告人”）在侦查阶段曾经指证上诉人参与第七宗盗窃的这小部分对上诉人不利的供述，而没有“结合被告人当庭供述以及其他证据”，没有采信上诉人自始至终的无罪辩解，没有采信其他三被告人对上诉人有利的其他供述，没有采信其他三被告人一致否认上诉人没有参与第七宗盗窃的当庭供述，没有采信可以印证上诉人没有参与第七宗盗窃的大量其他证据（以下再述）——这些原审都视而不见，全部在判决书中予以隐瞒！

原审的这种做法，显然违反上述法律规定且审理不公。

2、上诉人已经在原审中，当庭要求公诉机关出示对上诉人有利的证据，即侦查机关对第七宗盗窃之前上诉人没有与其他三被告人互通电话的调查记录。但是，原审却没有要求公诉机关补充提交该证据，这也是违反法定程序且审理不公的。

3、上诉人已经在原审中，当庭提出其驾驶的“XXXX”号“夏利”牌小汽车的车厢根本不能装下原审判决所认定的盗窃赃物“9台电平车车头”！但是，对于这一对上诉人有利的重要事实，原审也没有予以查明，这也是违反法定程序且审理不公的。

综上，辩护人认为，原审违反法定程序，审理不公，严重影响本案的正确审理及对事实的正确认定，应依法对此予以纠正。

二、本案事实已经非常清楚：上诉人李XX的确没有参与第七宗盗窃；原审判决据以认定上诉人参与第七宗盗窃的证据严重不足，认定事实存在严重错误。对此，二审应依法予以纠正，并依法认定上诉人李XX没有参与第七宗盗窃。理由是：

1、原审判决据以认定上诉人李XX参与第七宗盗窃的证据，只有其他三被告人在侦查阶段的“部分供述”。但在原审庭审及今天的二审庭审中，其他三被告人都当庭供述上诉人李XX没有参与第七宗盗窃！

由于其他三被告人与上诉人没有任何利害关系，如果上诉人真的有参与的话，他们又怎么会当庭都一致否认、落得个认罪态度不好呢？所以，其他三被告人在两审都当庭供述上诉人李XX没有参与第七宗盗窃，更具备正确性和客观真实性，应当依法予以采信。同时，这也致使原审判决所采信的其他三被告人在侦查阶段的“部分供述” 成为孤立的“存疑证据”。

因此，辩护人认为，依照“犯罪事实清楚、证据确凿充分”的刑事证明标准，在没有其他有力证据佐证、且存在大量相反证据的情况下，二审应当按照“无罪推定、疑罪从无”的原则，依法认定上诉人李XX没有参与第七宗盗窃，而决不能象原审判决那样按照“有罪推定、疑罪从有”的原则，单独以这一“存疑证据”作为认定案件事实的唯一依据，并据以认定上诉人李XX参与第七宗盗窃！对原审这种在认定事实上存在明显的原则性错误的做法，二审应依法予以纠正。

况且，本案还有以下大量证据可以印证上述“存疑证据”缺乏真实性，以及上诉人李XX没有参与第七宗盗窃的事实。

2、辩护人认为，对被告人邓XX在2009年5月5日第一次向侦查机关的供述（案卷第91-97页），应当予以充分重视。其中指证参与第七宗盗窃的司机是一个“20多岁”的人、开着“白色没牌的奇瑞小汽车”参与作案。而上诉人当时33岁，且一贯来开着“银白色夏利小汽车”出租车，车牌号码是“XXXX”。

3、公诉机关指控参与第七宗盗窃的作案工具也是上述的“白色没牌的奇瑞小汽车”，与邓XX的上述供述相符合，应当予以认定。

4、在关于第七宗的犯罪物品如何销赃的问题上，也可以印证上述“存疑证据”的真实性是靠不住的，且上诉人李XX也没有参与第七宗盗窃的可能。

原审判决所采信的侦查阶段的“存疑证据”中，其他三被告人都供述：“得手之后我们连夜将8、9台电平车车头载到一个我不认识的地方的一间空屋中以21200元人民币卖给一个男子，……”,即是说，这一宗销赃的地方和购买赃物的男子，其他三被告人都不认识，只有司机一个人认识，并且是由这个司机带头主持销赃的。显然，这个司机是一个销赃的能手。而上诉人李XX一贯来以开车为业，即使这一次参与了，又怎么会在初次参与就是销赃的能手呢？其他三被告人又怎么会相信一个初次参与的人带头去销赃呢？

显然，上述“存疑证据”的真实性是确实靠不住的。

5、被告人杨XX在归案后向侦查阶段的第一次供述中，还一直称上诉人李XX为“邓XX叫来的司机” （ 案卷第53-54页），这说明被告人杨XX到归案时还不知道上诉人的姓名！如果上诉人李XX参与了第七宗盗窃，并且带头主持了该宗盗窃的销赃和分赃的话，杨XX是决不可能到归案时还不认识上诉人李XX的！

杨XX的上述供述，印证了其两审都当庭供述上诉人李XX没有参与第七宗盗窃的正确性和客观真实性，也印证了上述“存疑证据”的真实性是不可靠的。

6、被告人邓XX在2009年5月5日第一次向侦查机关的供述中说：“昨天（5月4日）晚上八、九点钟的时候，……，杨XX说以前跟他出去偷的汽车现在没有空，我就说我负责找一部汽车，……，到了今天（5月5日）凌晨一点多钟，我就开始电话给李XX……”（ 案卷第93页）。

被告人邓XX的这一供述，印证了被告人杨XX到归案时还不认识上诉人、上诉人没有参与第七宗盗窃、而是到第八宗才有参与的事实；也印证了其他三被告人两审都当庭供述上诉人李XX没有参与第七宗盗窃的正确性和客观真实性。

基于上述，辩护人认为，原审认定上诉人李XX参与第七宗盗窃的证据严重不足，其认定事实确有错误；相反，本案印证上诉人李XX没有参与第七宗盗窃的证据，却能够形成比较完整的证据链，因此，本案的事实已经十分清楚，上诉人李XX确确实实没有参与第七宗盗窃。

三、鉴于本案的事实已经十分清楚，完全可以认定上诉人李XX没有参与第七宗盗窃，因此，对可以进一步印证上诉人李XX没有参与第七宗盗窃的其他事实，已没有必要再行查明。这些事实主要是：

1、上诉人李XX在原审中，当庭提出其驾驶的“XXXX”号“夏利”牌小汽车的车厢根本不能装下原审判决所认定的“9台电平车车头”，并请求原审予以查明，但原审并未予以查明。

2、上诉人李XX在原审中，当庭要求公诉机关出示侦查机关对第七宗盗窃之前上诉人李XX没有与其他三被告人互通过电话的调查记录，但原审既没有要求公诉机关出示，也没有予以查明。

辩护人认为，虽然查明上述事实可以进一步证明上诉人李XX确实没有参与第七宗盗窃，但在本案的事实已经十分清楚，已经完全可以认定上诉人李XX没有参与第七宗盗窃的情况下，对这些事实已没有必要再行查明。

终上所述，原审违反法定程序，严重影响本案的正确审理及对事实的正确认定；原审据以对上诉人李XX定罪的证据严重不足，其将明显缺乏真实性的“存疑证据”单独作为认定案件事实的依据，导致认定事实严重错误，对此，二审应依法予以纠正。

因此，辩护人认为，依照“犯罪事实清楚、证据确凿充分”的刑事证明标准，本案没有充分的证据证明上诉人李XX参与第七宗盗窃；相反，本案印证上诉人李XX没有参与第七宗盗窃的证据，却能够形成比较完整的证据链。因此，本案的事实已经十分清楚，应当依法认定上诉人李XX没有参与第七宗盗窃。

第二部分  对原审判决认定上诉人李XX参与第八宗盗窃构成犯罪未遂的意见

原审认定上诉人李XX参与第八宗盗窃而未能得手的行为为犯罪未遂，是适用法律错误，对此，二审应依法予以纠正。理由是：

    原审公诉机关指控这一宗盗窃的目标数额是13050元，这一指控是以被害人连XX的服装加工厂中的机器设备的价值作为犯罪数额认定的，因缺乏依据，原审已经认定“依法不予支持”。二审公诉机关将这一宗盗窃的目标数额更改为6300元，也同样应当“依法不予支持”。

由于这一宗盗窃未能得手，且本案没有证据可以证明这一宗盗窃目标数额达到“数额巨大”（20000元）的标准，因此，根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项的规定，这一宗盗窃对于初次参与盗窃而未能得手的上诉人李XX来说，应当依法认定为“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”，而不应当认定为“情节严重，构成犯罪”，因此，对上诉人李XX初次参与第八宗盗窃而未能得手的行为，依法不应当定罪处罚。

对此，二审公诉机关认为，本宗按照2006年《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定可以定罪处罚。但辩护人认为，这一司法解释是针对未成年人作出的，按照“罪刑法定”原则，不能类推适用于本案的成年人案件。

纵观全案，原审判决认定上诉人李XX参与第七宗盗窃是错误的，认定上诉人李XX参与第八宗盗窃为犯罪未遂也是错误的。为此，辩护人提请二审法院依法纠正原审对上诉人李XX的错误评判，撤销原审第四项判决，并依法改判上诉人李XX无罪。

以上意见，望合议庭能予以充分重视、采纳及支持。谢谢！

辩护人：广东腾翔律师事务所

                                 律师：林奕周

2011年1月12日