2010年1月4日

自《劳动合同法》于2008年1月1日实施以来，用人单位与劳动者的权利义务均得到进一步的明确和细化，对促进和谐劳动关系的形成起到极大的作用。具体到劳动合同的解除情形，用人单位往往青睐于依据《劳动合同法》第三十九条解除劳动合同。究其原因，综观《劳动合同法》全文，劳动者即使处于“三期”（孕期、产期、哺乳期），只要符合第三十九条的情形，用人单位也可依法单方解除劳动合同，而且还不须支付经济补偿金或经济赔偿金。但是，在实践中，用人单位往往弄巧成拙，未能准确、全面地理解该条文涵义，造成违法解除劳动合同的被动局面。本文试图从理论与实践给大家作一分析，并提出具体解决方案。

    一、关于第一款“在试用期间被证明不符合录用条件的”的理解与策略

1、条文理解。

（1）录用条件，是指用人单位在招用劳动者时，依据岗位要求所提出的具体标准。用人单位针对不同的工作岗位向劳动者提出的录用条件和标准各不相同。用人单位与劳动者订立书面劳动合同，并依据劳动合同期限长短约定不同的试用期，主要是为了考察所招用的劳动者是否符合用人单位所提出的要求和标准。在试用期内，如果劳动者符合用人单位的录用条件和标准，双方将继续履行订立的劳动合同；如果劳动者被证明不符合用人单位提出的录用条件和标准，或不能胜任劳动合同中约定的工作或岗位，依据《劳动合同法》第三十九条第一款规定，用人单位可以与其解除劳动合同。
　　劳动者在试用期是否合格，应当以法定的最低就业年龄等基本录用条件和招用时劳动者的文化水平、技术水平、身体素质、内在品质等为标准。在具体录用条件和标准不明确时，才以是否胜任劳动合同约定的工作或岗位为标准。
　　（2）值得注意的是，企业对于员工是否符合录用条件的考核必须在试用期内；若超过试用期，即便员工的考核结果不能达到要求，企业也不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。
　　2、策略：如何证明劳动者在试用期内不符合录用条件。
　　劳动者试用不合格，包括完全不具备录用条件和标准，不完全具备录用条件和标准两种。无论属于那种情况，用人单位都必须提出合法有效的证明，否则就会因举证不能而无法与劳动者解除劳动关系。至于如何证明劳动者在试用期内不符合录用条件，笔者认为，用人单位应当注意做好以下几点：
　　（1）在发布的招聘简章、招聘信息中明确录用条件和标准。录用条件必须有具体的可操作性的内容，即这个录用条件与被录用的员工相对照，从客观上可以判断是否符合标准。比如要求应聘者“没有受过行政处罚”或者要求“必须通过英语六级考试”这些录用条件是比较明确具体，具有可操作性；但是若规定“有良好的人际沟通能力”这种录用条件虽然也是合情合法的，但是用人单位不能以试用期间的劳动者不符合此录用条件为由解除劳动合同。因为这个录用条件不好衡量与操作，主观性很强，很难与劳动者相对照得出是否符合的结论。因此，用人单位发布招聘信息时，除了注明对职位的一些基本要求（如年龄、职业技术、学历等）外，还应对所聘职位的具体录用条件、岗位职责进行详细描述，并在与劳动者订立劳动合同时，再次以员工手册、岗位职责说明书等书面形式明确告知并签字确认。

（2）建立试用期的绩效评估制度，明确考核标准、考核方式及考核方法。用人单位制定的考核内容、评分原则及决定劳动者是否最终被录用的客观依据应当事先告知劳动者，并让其签字认同。考核结果也要行使告知义务，绝不能暗箱操作。考核应当客观，建议在试用期内应合理安排每次的考核周期，以保证考核的公正。

（3）必须在试用期内作出与劳动者解除劳动合同的决定并送达给劳动者。超出试用期再以该理由提出解除劳动合同是不能得到支持的。实践中若试用期后未办理劳动者的转正手续，也不能认为还处在试用期，用人单位也不能以此为由解除劳动合同。

二、关于第二款“严重违反用人单位的规章制度的”的理解与策略

1、条文理解。

（1）规章制度做到合法有效。

    首先，内容要合法。虽然用人单位有权根据自身实际情况制订规章制度，但制订出来的规章制度内容必须符合法律规定，并不得与劳动合同或集体合同的规定相悖。

其次，程序要合法。《劳动合同法》第4条第2款规定，用人单位在制订、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

再次，规章制度要公示。规章制度制订后，在劳动争议处理过程中并不会当然地作为处理依据，还须经过公示程序。《劳动合同法》第四条第4款规定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项决定公示，或者告知劳动者。

    （2）“严重违反”的界定。

如何认定劳动者的行为是“严重违反规章制度”？何种行为属严重，何种行为不属严重，法律上并没有具体标准。因此，规章制度中应当对这个概念进行量化，明确规定哪些情况属于严重违反规章制度的行为且可以解除劳动合同，以便解除劳动合同时有充分依据。比如，某一时限内累计5次违反规章制度或劳动纪律的视为严重违反规章制度。

    2、策略：如何证明严重违反用人单位的规章制度。

（1）首先，认定员工严重违纪，必须依据合法有效的规章制度，合法有效的规章制度是用人单位辞退违纪员工的重要依据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条明确规定：用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律规定、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。换言之，只有依据合法有效的规章制度作出的辞退决定，才可以成为仲裁机构或者法院的判案依据。所以，用人单位一定要建立一系列合法有效的规章制度，才能将其作为判断劳动者是否严重违纪的依据。

（2）其次，规章制度只有让员工知晓才产生法律效力。如果用人单位仅仅制定了各项完备的规章制度，却没有证据证明规章制度已经公示或者向劳动者告知，该规章制度不能作为辞退劳动者的依据。建议用人单位以公告形式发布规章制度的内容，告知全体员工“若有任何意见或建议，需以书面形式在 X天内向单位提出异议”，或者举行管理制度学习大会等等。最重要的是，用人单位应当保存履行了上述相关义务的证据，特别是书面形式的证据，如会议记录、公告栏照片、学习会签到表等。

（3）再次，必须有证据证明劳动者严重违反规章制度。如果单位没有注意搜集保存能够证明劳动者严重违反规章制度的证据，就算是劳动者真的严重违纪，但是在劳动争议中用人单位未能举证，就会导致败诉结果。因此，在员工发生严重违反规章制度的情况下，用人单位应该及时取证，比如要求劳动者做出书面检讨或者解释、说明和承诺，留档备查是最有效和便利的方法。

（4）最后，履行通知工会和本人的程序。《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。所以，用人单位做出解除劳动合同的决定后一定要通知工会。《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第一条规定，因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。因此，用人单位在做出解除劳动合同的决定以后，还要将该决定及时送达劳动者，而这一举证责任在于用人单位，如果用人单位不能举证已经将解除劳动合同通知书送达劳动者的时候，将会使用人单位面临劳动仲裁时效无限延长的法律风险。

综上，对于这一“万能条款”，对用人单位和劳动者来说都是一把双刃剑，在行使相应权利的同时，一定要明确相应的义务，才能做到程序合法、内容合法、实质合法。