【案情简介】工程项目在招投标之前，发包方和承包方已经签订了《建设工程施工合同》，并且承包方已经进场施工。此后，发包方为了应付建设行政主管部门的检查，双方又补办了招投标，依据中标通知书，双方再次签订了施工合同，进行了备案。两份合同应当以哪份合同进行结算？

这样的问题，在实践中多有发生。近几年，我所律师处理了多起类似案件。

第一、要看工程项目是否为必须招投标的项目
      如果是必须招投标的项目，先合同因没有招投标，就是无效合同。
      《建设工程司法解释》第一条规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，签订的建设工程施工合同无效。  

第二、后合同因投标人与招标人串通，以及在中标前投标人与招标人进行了实质性谈判，导致中标无效，所以施工合同也无效。
      《招投标法》第五十三条规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，中标无效。第五十五条规定， 依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性  内容进行谈判，影响中标结果的，中标无效。本案在没有招投标之前，承、发包单位已经签订了施工合同，因此，双方已经就合同的实质性内容进行了谈判。而本案的所谓招投标，仅仅是补办招投标手续，可想而知，中标人必然还是已经进场施工的承包人，其他投标人只不过是摆设。符合投标人与招标人恶意串通的规定。

第三、在先合同和后合同都无效的情况下，应当按照双方实际履行的先合同进行结算。

第四、应当强调，这种情况签订的前后两个合同，不符合黑白合同的规定，不是黑白合同。因为“白合同”的成立条件应当是合同有效为前提。本案经过招投标备案的合同无效，所以不符合白合同的条件。
      2012年初，我所律师把相同的案件拿到东北某中级人民法院立案，我们主张两份合同无效，应当以先合同，也就是实际履行的合同进行结算。但是，当地中级法院的法官说，这类的案件，我们法院都以后一份合同作为结算的依据，法官认为，后合同因为补办了招投标手续，应当视为是对合同效力的补正。这样的观点是十分错误的，合同效力的补正，是应当办理批准，没有办理而导致合同效力待定。此后，因为补办了相关手续，导致合同有效。本案先、后两个建设工程施工合同，是因为违反了，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效，签订的建设工程施工合同无效，的法律、法规的强制性规定，因而，只能定性为无效合同，不存在合同效力补正的问题。   

      如果工程项目不是必须招投标的项目，则应当按照两份合同以后一份合同为准，或者两份合同以实际履行的合同为准，进行结算。