胡永红律师

李兴 吴娟

二审：上海市第一中级人民法院（2019）沪01民终5906号（2019年6月26日）

员工执行工作任务系《侵权责任法》中用人单位责任制度的核心构成要件。《工伤保险条例》关于上下班通勤活动的工伤事故认定规则属于社会保障法的特别规定，且并未建立上下班活动等同于执行工作任务的一般规则，该规定不应类推适用于侵权类案件中的用人单位责任认定。员工在上下班途中对他人实施侵权行为，如用人单位的内部组织行为没有显著增加损害后果的发生风险，被侵权人主张由用人单位承担赔偿责任，人民法院不予支持。

《中华人民共和国侵权责任法》

第三十四条 用人单位工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。

《工伤保险条例》

第十四条  职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；……。

赵某诉称，其被衡某驾驶的机动车撞伤，衡某当时属于执行工作任务，请求由三被告赔偿其各项损失共计人民币1,324,384.10元。

衡某辩称，对事故经过无异议，其在事发时处于执行工作任务，应当由某汽车维修公司承担侵权赔偿责任。

某汽车维修公司辩称，衡某在事发时驾驶私人车辆，而且已经下班，不属于执行工作任务，应由衡某个人承担赔偿责任，请求驳回对其诉讼请求。

某保险公司辩称，同意在保险范围内承担合理的赔偿责任。

法院经审理查明，衡某任某汽车维修公司足分店店长职务，与某汽车维修公司存在事实劳动关系。2017年9月23日，衡某下班后，驾驶案外人杨某所有的牌号为鄂X的小型面包车前往上海市金山区卫清路的中国建设银行自动柜员机，存储分店当天的营业款。衡某于当日18时43分完成存款，之后，衡某继续驾驶车辆返回其居住地。当日19时11分，衡某驾驶的车辆与赵某发生碰撞，造成赵某受伤。该事故经上海市公安局金山分局交通警察支队处理，于事后出具道路交通事故认定书，确认衡某负事故全部责任，赵某无责任。2018年8月12日，赵某的伤势由鉴定结论确认为构成精神二级伤残，酌情给予伤后休息期至评残前一日，营养期180日，伤者终身全部依赖护理。衡某对事故责任认定意见及伤情鉴定结论均表示无异议。

鄂X小型面包车的投保保险公司为某保险公司，事故车辆在该公司投保交强险和商业险共计50万元（含不计免赔）。事故发生后，某汽车维修公司足为赵某垫付了3万元医药费。

衡某存款的建设银行自动柜员机位于其上班地点与家庭住址中间位置，如果衡某正常下班直接回家也可以经过该银行。

一审法院于2019年3月13日作出民事判决: 一、某汽车维修公司于本判决生效之日起十日内赔偿赵某各项损失合计904,664.20元；二、某保险公司于本判决生效之日起十日内赔偿赵某各项损失合计375,037.80元；三、原告的其它诉讼请求不予支持。

一审判决后，某汽车维修公司向上海市第一中级人民法院提起上诉，请求二审法院改判由衡某赔偿赵某904,664.20元，其为赵某已经垫付的3万元不再主张返还。

上海市第一中级人民法院于2019年6月26日作出（2019）沪01民终5906号民事判决：一、维持一审法院民事判决第二、三项；二、撤销一审法院民事判决第一项；三、衡某于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人赵某损失人民币904,664.20元。

上海市第一中级人民法院认为：衡某下班后为公司存营业款的行为可视为其管理性工作任务的延续，但其完成存款行为后即已脱离当天已有的工作任务，其选择了直接回家的路程。事故发生时，衡某的行为自由没有受到某汽车维修公司的工作约束，其回家的行车路线也没有因为执行工作任务而发生重大改变，从而产生特殊的严重风险。因此，衡某对赵某的侵权行为并不符合《侵权责任法》第三十四条第一款中“执行工作任务”的规则要件。虽然从生活经验角度看，员工的上下班行为总是与履行职务存在一定程度的时间顺序联系，但这种联系并不能替代法律规定的责任归属要件。《工伤保险条例》第十四条第六款是为充分保护员工人身利益而特别设置的条款，该条款与《侵权责任法》的用人单位责任制度出于不同的立法目的，即使根据该条款规定，员工上下班途中所受到的损害亦不能完全认定为工伤，更不能因该条款规定而将上下班行为直接等同于工作行为。因此，某汽车维修公司在本案中无需承担用人单位责任，应由衡某个人承担保险额度不足部分的损失共计904,664.20元。

本案二审的争议焦点在于：赵某的人身损害是否因衡某执行某汽车维修公司的工作任务而产生？

用人单位责任，是指用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害，由用人单位作为赔偿责任主体，为其工作人员致害的行为承担赔偿责任的特殊侵权责任。[1]

《侵权责任法》第三十四条第一款明确规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。该制度的理论依据在于：其一，报偿理论，即用人单位在获得员工为其带来的利益的同时，也应承担由此带来的相应风险；[2]其二，控制力理论，要求用人单位对员工的侵权行为承担责任可以形成有效的激励机制，促使用人单位更好地履行管理、监督职责；其三，成本分摊理论，用人单位可通过保险、价格转移等方式分摊成本，因此让用人单位承担责任；[3]其四，深口袋理论，即通常用人单位的赔偿能力都强于员工个人，为防止出现员工赔偿能力不足使第三人权利难以救济的情况，有必要令用人单位承担责任。 

从立法模式上看，我国《侵权责任法》对用人单位责任采取的是无过错责任，即只要员工因执行工作任务致第三人损害，用人单位都应承担责任,责任构成要件为三项：一是用人单位的工作人员须有执行工作任务的行为，二是用人单位工作人员的行为造成了客观的损害后果，三是用人单位工作人员的行为须与损害事实有因果关系。[4]本案中，第二项与第三项要件的成立并无争议，关键在于是否符合第一项要件。

判断工作人员是否属于执行工作任务，理论中主要有三种观点：第一，主观说认为应当从当事人的意思内容出发加以判断，又分为雇主意思说与雇员意思说。雇主意思说认为，只有工作人员依据用人单位的指示、命令或在用人单位授权处理的事务范围内从事的活动才能认定为执行工作任务。雇员意思说认为，在雇主指示、命令或授权不明或虽明确但在情势变化之时，雇员为更好地实现雇主所希望实现的利益而其活动加以调整，此活动也应认定为执行工作任务。第二，客观说认为，从工作人员的行为外观判断，凡工作人员的行为外观具有执行职务的形式或者客观上足以认定其为执行职务者，应认定其为执行工作任务。[5]第三，折中说认为，应以客观说为原则，同时结合雇主和雇员双方的主观意志以及执行职务有关的一切事项，作出综合判断。[6]

笔者比较赞同综合考量主客观因素的审查方法。因为，司法实务中判断工作人员的侵权行为是否属于执行职务范围时，除一般原则外，还必须考虑其他特殊因素，如行为的内容、行为的时间、地点、场合、行为的名义（以用人单位名义或以个人名义）以及行为的受益人（用人单位受益或个人受益），及是否与用人单位意志有内在关联等。[7]所谓内在关联，亦称“内在联系”，即须与用人单位所委办职务通常具有合理关联性，用人单位对此可为预见，事先防范，并计算其可能的损害，内化于经营成本，予以分散。[8]

本案中，衡某担任某汽车维修公司分店店长职务，其工作内容涵盖公司日常运营的各个方面，其为公司存储当日营业款亦属合理。虽然某汽车维修公司表示其并未明确指示衡某代为存储营业款，但在事故发生前，衡某曾多次在下班途中前往同一银行柜员机为公司存款，且通过微信知会财务并获得确认。因此，衡某事故当日为公司存款的行为与其履行分店店长职务具有内在联系，应当视为其管理性工作的延续，认定为执行工作任务的行为。

本案发生在衡某下班回家的途中，其存款的行为可视为其管理性工作的延续，但本案事故发生于当天19时11分，衡某在当日18时43分已经完成存款行为，之后其选择直接回家的路程。该事故的发生是否仍属于执行工作任务需作进一步分析。

员工上下班行为是否应归于“执行工作任务”，理论中存在两种观点：一种观点认为，上下班虽然不是执行职务，但是属于执行职务履行职责的必要条件，且具有密切联系，员工在此期间发生的侵权行为应认定属于执行职务造成的损害。[9]另一种观点认为，一般情况下，员工在上下班途中实施的侵权行为并不属于“因执行工作任务”实施的行为。[10]笔者赞同后一种观点，理由在于：首先，虽然从生活经验的角度看，员工的上下班期间与工作时间存在一定程度的联系，但该联系仅为时间顺序的联系。通常情况下，员工上下班期间具有行为自由，不受工作任务的约束，其行为不受用人单位的指示或授权。其次，从客观上看，难以将员工上下班通勤活动与执行工作任务相联系，即上下班行为并无履行工作职责的客观表象。最后，从用人单位获益的角度，用人单位并未从员工上下班通勤活动中直接获益，而用人单位从员工执行工作任务的行为中受有利益是用人单位承担责任的基础所在。 

审判实践中，法官在判断员工的上下班通勤活动是否属于执行工作任务时，有一种具有代表性的法律适用观点：类推适用《工伤保险条例》第十四条关于员工上下班通勤活动的工伤认定规定。笔者不赞同这种思路，理由在于：

第一，从文义角度分析，该条完整的规定为：职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。纵观这一条款，可以发现，根据第（一）项，员工只要是在工作时间和工作场所内，因工作原因受到的一切事故伤害都可以认定为工伤，既不要求事故责任比例，也不限定事故原因类型；而第（六）项却限定事故类型为交通事故或者是乘坐公共交通工具发生的事故，并且特别规定职工不能对交通事故承担主要责任。如果该条规定已经确认上下班活动等同于执行工作任务，则第（六）项应当采取与第（一）项同样的表述，不需要再进行特别的要件限定。因此，《工伤保险条例》第十四条第（六）项并没有建立上下班活动等同于执行工作任务的一般规则，从法律适用方法论的角度分析，并不存在类推适用该项规定于侵权类案件的规则基础。

第二，从立法目的角度分析，《工伤保险条例》是典型的社会保障法。在现代社会，员工的居住地与工作地之间普遍存在一定距离，而乘坐交通工具的上下班通勤活动也是人身损害事故高发的领域。为了完善社会保障机制，合理分担风险，《工伤保险条例》将工伤认定范围特别扩展到了上下班通勤活动中，其立法目的在于强调充分发挥工伤保险基金的救助功能，从公法角度对员工利益进行完整保护。而《侵权责任法》属于典型的民事法律规范，是从私法角度进行侵权方被侵权方的利益平衡，企业的社会责任应当与工伤保险基金的社会保障责任相区别。因此，《工伤保险条例》有关上下班途中工伤认定的规定应理解为仅在特定领域发生公法效果，不存在直接类推适用于民事侵权责任认定领域的价值基础。

综上所述，笔者认为，上下班通勤活动的工伤认定规则不存在类推适用于侵权案件的逻辑与价值基础，员工上下班行为一般不属于执行工作任务。实践中，关于员工是否已经上下班的问题也常常存在争议，比如员工驾驶单位车辆外出工作，工作任务结束后，员工在驾驶车辆返回单位的途中发生事故。又比如，单位要求员工驾驶单位车辆接其他员工上班。笔者认为，此类情形应当综合考虑到员工接送其他员工，归还单位车辆的行为本身也属于执行工作的一部分。而本案中，事故发生时，衡某驾驶着案外人名下的私人车辆，其已经脱离了当天的全部工作任务，行为自由没有受到工作约束，某汽车维修公司也未从衡某存款结束后直接回家的行为中获得利益。因此，事故发生时衡某的驾车行为非执行工作任务。

用人单位责任归责原则采无过错责任原则，用人单位责任的构成应基于员工行为与履行职务的内在关联，用人单位承担责任的范围不可泛化，应让用人单位在风险可预见、损害可计算的情况下承担替代责任，严格依法认定执行工作任务的事实构成要件。在员工正常工作期间发生侵权行为尚需着重分析其行为是否执行工作任务，员工上下班期间发生的侵权行为是否为执行工作任务更需严格把握。

另一个值得思考的是，如果用人单位的内部组织行为存在明显瑕疵，而该内部瑕疵又外化影响了员工在上下班途中的个人行为，显著增加了损害后果的发生风险，应如何认定用人单位的责任？比如，如单位长期违规安排员工加班到深夜，且加班地点远离员工居住地，令员工精神疲惫，身体状态受损，导致发生事故的风险显著增加；又比如，员工在上班驾车途中，单位明知员工在驾驶车辆而长时间以电话安排工作，导致员工注意力转移发生事故。对此类情形，笔者认为，不能简单的根据是否属于执行工作任务而绝对排斥用人单位责任，而应当进行个案具体分析，可以根据侵权责任法的一般规则，基于用人单位的过错程度，对赔偿责任进行综合认定。

就本案而言，衡某存款的银行自动柜员机位于衡某工作单位与家庭住址的中间位置，如衡某下班直接回家也会经过该银行，其回家的行车线路没有因为执行工作任务而发生重大改变，从而产生特定风险。因此，衡某的侵权行为并不符合《侵权责任法》第三十四条第一款中“执行工作任务”的归责要件，也没有受到单位内部组织瑕疵的影响，保险额度外的赔偿责任由衡某个人承担。

综上所述，用人单位责任认定的总体思路应注意员工利益保障与企业营商环境、侵权责任救济与行为自由保护的价值平衡问题。员工在上下班途中对他人实施侵权行为，如果用人单位的内部组织行为没有显著增加损害后果的发生风险，被侵权人主张由用人单位承担赔偿责任，人民法院不予支持。