指导案例[第1361号]  周方健等人聚众斗殴、寻衅滋事、开设赌场案。

----如何准确区分恶势力与一般共同犯罪?

恶势力犯罪比一般共同犯罪具有更大的社会危害性。准确把握恶势力的法律特征，是区分恶势力与一般共同犯罪的关键。

(一)恶势力的概念和法律特征

恶势力的提法由来已久，2009年12月9日最高法院、最高检察院、公安部印发的《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》(以下简称2009年《纪要》)中作出规定，和黑社会性质组织犯罪一起被列为从严惩处的重点。2018年1月，为期3年的扫黑除恶专项斗争在全国开展，最高法院、最高检察院、公安部、司法部联合发布《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(以下简称2018年《指导意见》)，对2009年《纪要》中规定的恶势力概念进行了调整，在人员特征上将“纠集者、骨干成员相对固定”修改为“纠集者相对固定”；在犯罪特征方面增加了“欺压百姓”；在组织定位上将“尚未形成黑社会性质组织的犯罪团伙”修改为“尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织”；列举了恶势力惯常实施和可能附随实施的违法犯罪类型，增加了在司法文书中可以使用恶势力的表述等规定。2018年《指导意见》印发后，不少地方的政法机关认为恶势力不是具体的罪名，也没有单独的刑罚适用，即使将一些临时纠合的共同犯罪拔高认定也无关紧要，故而实践中对恶势力认定标准把握不统一的问题较为突出。2019年4月，最高法院、最高检察院、公安部、司法部又联合发布《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》(以下简称2019年《恶势力意见》)，对办理恶势力案件的实体和程序问题作出更为具体的规定，对司法机关办理恶势力犯罪案件具有重要指导意义。

依照《刑法》总则关于共同犯罪和犯罪集团的规定进行。坚持从严惩处的立场，并不意味着对恶势力及其具体犯罪的司法认定标准就可以放宽或者降低，过度扩大或拔高认定恶势力犯罪，都将导致扫黑除恶专项斗争偏离法治轨道运行。 

从犯罪形态由低向高的发展演变看，恶势力处在一般共同犯罪向黑社会性质组织发展的过渡阶段。2018年《指导意见》、2019年《恶势力意见》等司法文件中的相关规定是认定恶势力的规范根据，重点把握恶势力以下法律特征：

1.共同实施违法犯罪活动的人员具有一定的稳定性。虽然2018年《指导意见》在人员结构上将2009年《纪要》中规定的“纠集者、骨干成员相对固定"修改为“纠集者相对固定”，但是2019年《恶势力意见》又进一步明确，在多次实施的违法犯罪中，包括纠集者在内，至少有两名相同的成员多次共同参与实施。换言之，恶势力成员纠合在一起应具备一定的延续性、长期性和稳定性。

恶势力，顾名思义，既要有多次违法犯罪其成“恶”的一面，也要有相对稳定其成“势”的要求，如果仅仅是纠集者相对固定，但每次违法犯罪均是由不同的人员临时组合，作案后即散伙，下一次违法犯罪又随机组合，则难以在一定区域或者行业形成有影响的“势力”，按照一般共同犯罪处理即可。需要注意的是，如果恶势力违法犯罪事实有充分证据证明，仅是因为部分成员尚未归案，或者因法定情形不予追究法律责任，或者所参与实施的违法犯罪活动已受到行政或刑事处罚的，即使被告人不足三人，也不影响恶势力的认定。

2.以暴力、威胁或者“软暴力”等手段实施违法犯罪活动。实践中恶势力犯罪手段日趋多样，传统的暴力性手段呈现逐渐减少趋势，很多是采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段以实现其不法目的。当这种非暴力手段“足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制，或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全，影响正常生活、工作、生产、经营”时，可以说其对人身财产安全、社会治安秩序和经济秩序的危害程度与暴力、威胁手段并无显著差别，也可以形成恶势力“为非作恶，欺压百姓”的特殊社会危害。需要注意的是：第一，“软暴力”应当“以暴力、威胁的现实可能性为基础”，其边界不应无限扩大；第二，“软暴力”仅是违法犯罪的方式、手法，案件是否属于恶势力犯罪，还应当根据恶势力的各项具体认定标准来审查判断。

3.在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶、欺压百姓。这是恶势力区别于其他一般共同犯罪的本质特征，也是认定恶势力犯罪的关键所在，在审查时需要重点把握。2019年《恶势力意见》列举了强迫交易等七种恶势力惯常实施以及其他十余种可能伴随实施的违法犯罪类型，同时还反向列举了排除认定恶势力的情形，目的就是要在实务操作层面上对恶势力具有的“为非作恶、欺压百姓”这一本质特征进行反复强调。

对于单纯为牟取不法经济利益而实施的违法犯罪活动，不具有为非作恶、欺压百姓特征的，或者因民间矛盾纠纷而引发以及其他确属事出有因的违法犯罪活动，构成什么罪就按照什么罪判处刑罚，不能拔高作为恶势力案件处理。应当注意的是，关于“一定行业”的理解，可以参照2009年《纪要》中的相关规定，既包括合法行业，也包括黄、赌、毒等非法行业。此外，认定恶势力时还需要注意“多次实施违法犯罪”的时间跨度问题，对于多次违法犯罪之间的间隔较久，或者只是在明显较短时间内实施多次违法犯罪的，由于难以体现违法犯罪的“持续性”“经常性”，故一般不作为恶势力犯罪处理。

3.具备向黑社会性质组织发展的过渡性特征。2009年《纪要》将恶势力定位为“黑社会性质组织的雏形”，2019年《恶势力意见》将恶势力定位为“尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织”，不管是哪种表述，均肯定了恶势力呈现出向黑社会性质组织动态发展的趋势。根据所处发展阶段的不同，恶势力既有松散型的违法犯罪团伙形态，也有紧密型的犯罪集团形态，有的则最终发展为黑社会性质组织。恶势力的动态发展形态，决定了其与黑社会性质组织的危害性特征一脉相承，虽然尚未达到黑社会性质组织“称霸一方”“形成非法控制或重大影响”的程度，但通过违法犯罪也已经对正常的经济社会管理秩序形成对抗，并在一定区域或行业内“造成较为恶劣的社会影响”。

指导案例[第1362号]  陈寅岗等人非法拘禁、敲诈勒素、诈骗案。

----如何认定与处理“套路贷”性质的犯罪案件?

----被告人实施虚假诉讼行为，非法占有他人财产，又构成诈骗罪的，应当如何定罪处罚?

(一)“套路贷”犯罪的司法认定

1.“套路贷”犯罪与民间高利贷的区别。

“套路贷”，是对以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”“抵押”“担保”等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。由于“套路贷”犯罪通常打着民间借贷的幌子，因此实践中很容易将“套路贷”与民间高利贷混淆，具体可以从以下几个方面加以区分。

一是行为目的方面。“套路贷”中的“借款”不过是行为人侵吞被害人财产的借口，行为人是以“借款”为名行非法占有被害人财物之实，其目的是侵占他人的财产。而高利贷的出借人，是为了到期按照合同约定收回本金和高额利息，并不具有非法占有他人财产的目的。

二是侵害客体方面。“套路贷”侵害客体多、社会危害大，从诱骗或者强迫被害人签订合同到暴力讨债、虚假诉讼，不仅侵害被害人财产权、人身权，还危害公共秩序，破坏金融管理秩序，甚至挑战司法权威，严重妨害司法公正。而高利贷主要是破坏金融管理秩序。

三是法律后果方面。“套路贷”在本质上属于违法犯罪行为，借款本金和利息均不受法律保护。而高利贷体现了双方意思自治，借款行为本身是合法的。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。即高利贷本金及法定利息受法律保护，超过法定的高额利息部分不受法律保护。

2.结合“套路贷”犯罪的主要特征、性质等进行分析

一是以“小额贷款公司”名义引诱被害人签订借款合同。对外以“小额贷款公司”的名义对外宣传、招揽生意。在日常业务中，一般以“行业规矩”“保证金”等名目诱骗被害人签订金额虚高的借款合同、租赁合同等，并以个人名义与被害人签订上述合同，以制造个人民间借贷假象。

二是制造银行流水痕迹以掩盖被害人真实借款数额。如借款20万元，但写下借款30万元的借条并签订《个人借款合同》。在签订虚高借款合同后，将受害人带至银行进行走账，制造银行流水痕迹，刻意造成已经将全部借款交付被害人的假象。通过资金走账的形式，制造银行流水痕迹，取得与借条、借款合同等一致的证据材料，为其之后提起虚假诉讼，为索要被害人钱款等做好“充分准备”。

三是以非法占有为目的软硬兼施强行索取“债务”。采取非法拘禁、威胁、用留存的本应归还的借条为要挟等手段，向受害人及其亲属强行索要钱款；明知受害人实际上未获得借款、已经归还部分借款的事实，以虚构的债权债务关系或者夸大借款数额，向人民法院提起民事诉讼，企图通过法院胜诉判决，非法占有被害人的财产。

3.对“套路贷”犯罪案件的处理

“套路贷”犯罪具有共通的模式和类型化特征，因此把这一系列行为统称为一个“套路”。“套路贷”犯罪不仅直接侵害被害人的合法财产权益，而且其中掺杂的暴力、威胁、虚假诉讼等索款手段还容易诱发其他犯罪，甚至造成被害人卖房抵债、自杀等严重后果，带来一系列社会问题。因此，对“套路贷”犯罪应从整体上予以否定性评价。

“套路贷”犯罪行为人的主观目的是非法侵占被害人或其近亲属的财产，一般情况下应当以侵财类犯罪定罪处罚。对于行为人以“保证金”“中介费"“违约金"等虚假理由，非法占有的被害人的财物，应全部计人犯罪数额。如果行为人在索债时使用了殴打、非法拘禁等暴力手段，或者对被害人及其近亲属使用暴力、胁迫等方法，符合非法拘禁罪、敲诈勒索罪或者抢劫罪的犯罪构成要件的，应当按照相关规定定罪处罚。对于“套路贷”犯罪行为同时构成诈骗罪、非法拘禁罪、敲诈勒索罪、抢劫罪等多种犯罪的，依照《刑法》及有关司法解释的规定进行数罪并罚或者择一重处。

由于“套路贷”犯罪具有严重的社会危害性，对于“套路贷”犯罪集团的首要分子或者其他共同犯罪中的主犯，要依法从严惩处。同时，对于具有自首、立功、从犯等情节的犯罪分子，要兑现政策，深入贯彻宽严相济的刑事政策。

(二)被告人实施虚假诉讼行为，非法占有他人财产，又构成诈骗罪的，应依照处罚较重的规定定罪从重处罚

所谓虚假诉讼，是指采取伪造证据、虚假陈述等手段，捏造民事法律关系，虚构民事纠纷，向人民法院提起民事诉讼的行为。虚假诉讼严重侵犯了他人的合法权益，妨害正常的司法秩序，损害人民法院的权威，造成司法资源的极大浪费。2015年8月29日全国人大常委会审议通过的《刑法修正案(九)》增设了虚假诉讼罪，将以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的行为规定为犯罪。2018年9月26日，最高法院、最高检察院公布了《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》，就虚假诉讼罪在具体适用中的问题作出明确规定。

诈骗罪，作为侵财犯罪，以行为人实际取得财物作为既遂的标准；而虚假诉讼罪侵犯的主要客体是正常的司法秩序，以妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益为既遂标准。

根据《刑法修正案(九)》第三百零七条之一的规定，既符合虚假诉讼罪的构成要件，又构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。根据《刑法》第二十三条的规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

指导案例[第1363号] 张凤江等14人诈骗案。

----“套路贷”案件中犯罪数额认定及其计算方法应如何确定?

“套路贷”案件具有手段多样、活动隐蔽的特征。犯罪分子为了规避法律，往往以“押金”“利息”“违约金”“保证金”“服务费”“中介费”等各种借口，不断制作虚高的借贷合同、银行流水等。犯罪分子处心积虑设计的情节隐蔽性强，被害人落人犯罪分子设计的“法律陷阱”。随着互联网的普及，“套路贷”网络化成为新的趋势，从传统的普通民间借贷，演变成为网络宣传、电话宣传、社交软件宣传为手段，以借贷平台为依托，以广大网民为对象的网络“套路贷”。犯罪分子在网络上以“小额贷款公司”“P2P”“网络兼职”“赚外快”等名义招徕被害人，一旦上钩，“套路”便紧随其后。不断翻新的诈骗手段，愈加复杂的资金往来，都让审判人员在审理“套路贷”案件时面临陷人犯罪数额认定的困境。其原因既包括众多被害人与被告人之间的关于金额的供述不一致，也包括不同被告人之间频繁、复杂的走账环节。

(一)犯罪数额的认定方法

2018年最高法院、最高检察院、公安部、司法部印发的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(以下简称2018年《指导意见》)和2019 年《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》(以下简称2019 年《“套路贷”意见》)均明确指出：在认定“套路贷”犯罪数额时，应当与民间借贷相区别，从整体上予以否定性评价，“虚高债务”和以“利息”“保证金”“中介费"“服务费”“违约金"等名目被犯罪嫌疑人、被告人非法占有的财物，均应计人犯罪数额。犯罪嫌疑人、被告人实际给付的本金数额，不计人犯罪数额。在实际办理“套路贷”案件时，被告人、被害人往往各执一词，且“借贷”过程中被告人为了垒高数额刻意采取多种手段使借贷流程“合法化”、复杂化，使不管是公诉机关还是法院均难以准确地判断出具体的犯罪数额。法院审理本案时，对于犯罪数额的认定总体采取就低认定的原则，但如果被告人未供述具体犯罪数额，而被害人所称的被骗金额合理，且在虚高的借条金额及走银行流水的合理范围内，则可以按照被害人陈述中的被骗数额予以认定。此外，被告人在借贷过程中以“违约金”“保证金”“中介费”“服务费”“利息”等各种名义收取的费用均应计人犯罪数额予以认定，故虽不能采用司法鉴定意见书的结论，但对于鉴定过程中查证的银行账户转让户名、转让金额及网签人等有相关书证予以印证的数据予以采纳。

(二)犯罪数额的计算方法

1.既遂数额的计算方法

一般情况下既遂分为两种情形：一种情形是被害人经催讨或诉讼后，向被告人支付的钱款大于其借款本金；另一种情形是被害人经催讨后无力还款，被告人将被害人的债务“平账”至其他团伙，且其他团伙将平账钱款实际支付给被告人。所谓“平账”，是指在被害人不能按照要求归还虚高的借条金额时，被告人介绍被害人向其他人员(或公司)借款，用于清偿被告人的债务。这种“平账”的操作手段在业内也称作“转单”，对于不同被告人来说，针对被害人的诈骗仅仅是一单生意。

在第一种情形下，“既遂数额=被害人实际支付的钱款-借款本金”，被害人存在实际损失。在第二种情形下，有可能存在平账后被害人尚未归还钱款，但已完成诈骗行为，且已实现犯罪目的，故“既遂数额=平账钱款-借款本金”。

2.未遂数额的计算方法

2019 年《“套路贷”意见》指出：已着手实施“套路贷”，但因意志以外原因未得逞的，可以根据相关罪名所涉及的刑法、司法解释规定，按照已着手非法占有的财物数额认定犯罪未遂。未遂数额是指被告人已经着手实施诈骗等犯罪行为，如已经签订虚高的借款合同，但是由于意志以外原因没有得逞，即“未遂数额=虚高借条的数额(或诉讼数额)-借款本金数额”。即使被害人曾经归还过部分钱款(利息)，但是从被告人的主观方面而言，其想要骗取的是远高于借款本金数额的虚高借条数额，被害人先行归还的数额，对被告人来说首先要收回其为实施犯罪而支付的诱价(实际出借的数额)，所以在被害人没有将实际收到的数额全部归还给被告人之前，犯罪未遂数额一直是虚高借条的数额(或诉讼数额)减去实际借款本金数额。故归还的犯罪成本之内的数额不扣除，只有当被害人归还的数额超过了被告人“出借”数额的部分才可认定为犯罪既遂的数额。所谓诉讼数额，是指当被害人无法按照虚高的借款合同金额给付钱款时，被告人通过向法院起诉的方法实际索要的数额。在司法实践中，被告人出于及时回笼资金或者尽可能获取法院能够支持数额的目的，有可能主动在虚高借条的数额基础上，减免被害人所谓的部分“债务”，减免后的数额即为诉讼数额。

3.当甲公司与乙公司互有平账时，各被告人犯罪数额的计算方法

部分犯罪事实中存在甲公司与乙公司互有平账的情形，部分事实有证据证明系“虚假平账”，即为垒高被害人借条金额，将被害人的债务转至另一公司，但实际并未平账，用来“平账”的个人或者公司对被害人展开新一轮的诈骗活动，与被害人再次签订虚高的合同、走虚假的银行流水，用来给付甲公司的钱款往往通过虚假银行流水先进入甲公司账户，至于双方被告人如何瓜分实际诈骗所得的钱款往往通过事前约定的形式进行操作，即被害人最终归还的钱款由两家公司根据事先的约定比例分配。在这种情况下，认定两家公司系共同犯罪，相关公司实际控制人和参与人员对全部犯罪承担责任。

另有部分事实并没有充分的证据能证明两家公司系虚假平账，在这种情况下，被告人往往将被害人平账至其他公司，由被害人与平账公司签订借款合同，平账公司替其偿还所欠借款。平账数额是虚高的合同数额减去被告人已偿还的数额。实践中，被告人有时会基于及时套现或者回笼资金的需要，“免除”被害人部分债务，所以平账数额往往低于虚高的合同数额减去被害人已偿还的数额。计算被告人的犯罪既遂数额时，应当是平账数额减去借款本金，由于被告人主动“免除”被害人部分债务，这部分债务不能作为犯罪未遂数额予以认定。此外，平账公司与被害人新签订的借款合同数额是大于实际平账数额的，实际用于平账的钱款在后续计算平账公司犯罪既遂数额时予以扣除。