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扫黑除恶专题(三)

来源:郭丰律师
发布时间:2021-02-09
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指导案例[第1359号]  张礼琦包庇、纵容黑社会性质组织案。

----如何把握本罪的追诉时效及如何准确适用《刑法》修正前后的相关规定?

----如何准确认定包庇、纵容黑社会性质组织罪?

----行为人包庇、纵容黑社会性质组织的犯罪行为,同时触犯其他包庇类、渎职类罪名,如何定罪处罚?

(一)连续犯追诉时效的认定

黑社会性质组织犯罪一个明显的特点是犯罪的时间跨度普遍较长,包庇、纵容黑社会性质组织犯罪也往往伴随着黑社会性质组织持续若干年,故审理此类案件中经常碰到关于具体犯罪的追诉时效及新旧法律规定的适用问题。2011年(刑法修正案(八)》对包庇、纵容黑社会性质组织罪的法定刑幅度进行了修正:

1.《最高人民检察院关于对跨越修订《刑法》施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》规定,对于开始于1997年9月30日以前,继续或者连续到1997年10月1日以后的行为,以及在1997年10月1日前后分别实施的同种类数罪,如果原刑法和修订刑法都认为是犯罪并且应当追诉的,执照下列原则决定如何适用法律:

一、对于开始于1997年9月30日以前,继续到1997年10月1日以后终了的继续犯罪,应当按照修订刑法一并进行追诉。

二、对于开始于1997年9月30日以前,连续到1997年10月1日以后的继续犯罪,或者在1997年10月1日前后分别实施同种类数罪,其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变化的,应当适用修订刑法,一并进行追诉;罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的,也应当适用修订刑法,一并进行追诉,但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格,或者法定刑较重的,在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见。

连续犯是指行为人基于数个同一的犯罪故意,连续多次实施数个性质相同的犯罪的行为,触犯同一罪名的犯罪形态。

2.根据法律规定,追诉期限从犯罪之日起计算;犯罪行为有连续或者继续状态的,从犯罪行为终了之日起计算。在追诉期限内又犯罪的,前罪追诉期限从犯后罪之日起计算。

(二)关于包庇、纵容黑社会性质组织罪的认定

1.关于包庇、纵容黑社会性质组织罪主观方面的认定

一是本罪主观上只能是故意,过失不构成本罪。其中“包庇”行为仅为直接故意,“纵容”则可以是直接故意,也可以是间接故意。

二是对于包庇、纵容对象的认知程度问题,即是否需要认识到其包庇、纵容的是黑社会性质组织及其违法犯罪活动。从司法实践来看,黑社会性质组织发展是一个渐进的过程,有时还会以合法外衣予以隐匿,准确认知其性质非常困难,故法律不可能要求行为人对黑社会性质组织有确定的认识。因此,2009年最高法院、最高检察院、公安部印发的《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》明确规定,只要行为人知道或者应当知道是从事违法犯罪活动的组织即可。在认定行为人主观明知时,要综合考虑行为人对包庇、纵容对象的形态、规模、成员、行为方式的了解程度,以及本人与组织成员交往的密切程度等。如果行为人确实不知道,则不能认定本罪,应按其他符合犯罪构成要件的罪名定罪处罚。

2.关于包庇、纵容黑社会性质组织罪客观方面的认定

第一,包庇和纵容行为的表现和区别。《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第五条对“包庇”“纵容”加以定义的同时,也列举了行为的表现形式。包庇行为是积极作为;纵容行为是在有查禁义务情况下消极不作为。

第二,在审查本罪时还应注意以下两个方面:一是本罪是行为犯,原则上只要行为人在客观上实施了包庇、纵容黑社会性质组织行为的,即构罪且属既遂,不要求其包庇、纵容的行为最终使黑社会性质的组织逃脱追究责任。二是行为人包庇、纵容的是黑社会质组织及其违法犯罪活动,而不能是一般的犯罪组织或违法犯罪行为。

(三)行为人包庇、纵容黑社会性质组织的犯罪行为,同时触犯其包庇类、渎职类罪名,应根据法条竞合的处理原则选择罪名

在司法实践中,行为人包庇、纵容黑社会性质组织的行为,同时可能符合包庇、纵容黑社会性质组织罪、包庇罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪、滥用职权罪的构成要件,该如何认定罪数需要研究。行为人如果为黑社会组织性质成员提供隐藏处所、财物,帮助其逃避或者指使他人作伪证等包庇行为,既触犯包庇、纵容黑社会性质组织罪,必定也触犯包庇罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪等。同时,作为国家机关工作人员,如果利用职务之便采用各种方法包庇黑社会性质组织的无疑触犯滥用职权罪。行为触犯多个罪名的,应以处罚较重的包庇、纵容黑社会性质组织罪定罪处罚。

 

指导案例[第1360号]  吴强等人敲诈勒索、抢劫、贩卖毒品、故意伤害案;陈兴良著《恶势力犯罪研究》。

----如何区分恶势力犯罪集团和普通犯罪集团?

我国《刑法》第 294 条对黑社会性质组织做了专门规定,但对恶势力犯罪未做规定,只是在相关司法解释中涉及恶势力犯罪。恶势力集团是一个随着司法实践不断深人而产生的概念。长期以来,恶势力是用来描述黑社会性质组织的一个修饰词。扫黑除恶成为“严打”的代名词。

最高法院、最高检察院、公安部于2009 年12 月9 日出台了《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》( 以下简称2009 年《纪要》) ,首次在司法解释中对恶势力做了专门规定,其指出: “恶势力是黑社会性质组织的雏形,有的最终发展成为了黑社会性质组织

2018年最高法院、最高检察院、公安部、司法部颁布的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》( 以下简称2018 年《指导意见》) 将恶势力定性为犯罪组织或者犯罪集团。指出: “具有下列情形之一的组织,应当认定为‘恶势力’: 经常纠集在一起,以暴力、威胁或者其他手段,在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动,为非作恶,欺压百姓,扰乱经济、社会秩序,造成较为恶劣的社会影响,但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。”从这个规定来看,恶势力本身就是一种犯罪组织。而在我国刑法中,犯罪组织就是指犯罪集团。2018 年《指导意见》又对恶势力犯罪集团专门做了规定,其指出,“恶势力犯罪集团是符合条件的恶势力犯罪组织,其特征表现为: 有三名以上的组织成员,有明显的首要分子,重要成员较为固定,组织成员经常纠集在一起,共同故意实施三次以上恶势力惯常实施的犯罪活动或者其他犯罪活动”。

2019年4 月9 日最高法院、最高检察院、公安部、司法部颁布了《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》( 以下简称2019 年《意见》) 是我国对恶力专门规定的一个司法解释做了以下界定: “恶势力是指经常纠集在一起,以暴力、威胁或者其他手段,在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动,为非作恶,欺压百姓,扰乱经济、社会生活秩序,造成较为恶劣的社会影响,但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。”从这个概念的内容来看,是把恶势力界定为违法犯罪组织。然而,2019 年《意见》指出: “恶势力犯罪团,是指符合恶势力全部认定条件,同时又符合犯罪集团法定条件的犯罪组织。”据此,根据2019 年《意见》的规定,我国刑法中的恶势力可以分为恶势力结伙犯罪和恶势力集团犯罪两种形态。

( 一) 恶势力的人数特征

恶势力不是一种单个人实施的犯罪,而是多个人实施的犯罪。因此,恶势力犯罪具有共同犯罪的属性,它首先是共同犯罪中的结伙形式。在恶势力基础上发展起来的恶势力犯罪组织,则是共同犯罪中的集团形式。2019 年《意见》明确将“经常纠集在一起”作为恶势力犯罪的首要特征,就是强调了恶势力犯罪的这种共同犯罪性质。势力犯罪并不是一般共同犯罪,而是具有纠集性的共同犯罪,因而其共同犯罪的人数要求高于一般共同犯罪。

( 二) 恶势力的手段特征

恶势力犯罪的手段特征是指暴力、威胁或者其他手段。还存在采用软暴力实施违法犯罪活动的情形。软暴力手段只是一种辅助性的手段。为非作恶、欺压百姓的恶势力犯罪表现,不可能完全利用所谓软暴力达成。因此,单纯的软暴力不能构成恶势力犯罪。正如我国学者指出: “软暴力手段与暴力性手段交替使用,暴力、暴力威胁作为经常性手段,暴力性手段居于支配性地位,是恶势力组织影响力的基础,是恶势力的基本行为特征。”

( 三) 恶势力的地域特征

2019 年《意见》规定,恶势力犯罪发生在一定区域或者行业。只有在某个特定区域或者行业多次实施犯罪活动,才能对该特定区域或者行业产生严重社会影响。否则,如果是流窜各地实施犯罪活动,或者在较为广泛的区域从事犯罪活动,则难以构成恶势力犯罪。因为恶势力犯罪和黑社会性质组织犯罪一样,具有称霸一方的特点。根据2019 年《意见》的规定,这里的“多次”是指在2 年以内多次实施犯罪。而对于这里的“多次”,在司法实践中一般理解为3 次以上。

( 四) 恶势力的犯罪特征

根据2019 年《意见》的规定,恶势力实施的违法犯罪活动,主要包括强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事,但也包括主要以暴力、威胁为手段的其他违法犯罪活动。恶势力还可能伴随实施开设赌场、组织卖淫、强迫卖淫、贩卖毒品、运输毒品、制造毒品、抢劫、抢夺、聚众扰乱社会秩序、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序以及聚众打砸抢等违法犯罪活动。由此可见,恶势力的违法犯罪活动可以分为主要违法犯罪活动和伴随违法犯罪活动两种类型。

( 五) 恶势力的本质特征

任何犯罪都具有社会危害性,即对刑法所保护的法益的侵害。为非作恶,欺压百姓是恶势力犯罪的本质特征。这一特征决定了恶势力犯罪侵害的是一定区域或者一定行业的人民群众的人身权利和财产权利,并且具有扰乱公共秩序的性质。在2109 年《意见》中,存在以下三个规定以是否具有为非作恶,欺压百姓的性质作为恶势力认定的根据:

1.2019 年《意见》第5 条规定:“单纯为牟取不法经济利益而实施的‘黄、赌、毒、盗、抢、骗’等违法犯罪活动,不具有为非作恶、欺压百姓特征的,不应作为恶势力案件处理。”

2.2019 年《意见》第8 条第1 款规定:“恶势力实施的违法犯罪活动,主要为强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事,但也包括具有为非作恶、欺压百姓特征,主要以暴力、威胁为手段的其他违法犯罪活动。”

3.2019 年《意见》第8 条第2 款规定:“仅有前述伴随实施的违法犯罪活动,且不能认定具有为非作恶、欺压百姓特征的,一般不应认定为恶势力。”由此可见,为非作恶、欺压百姓是恶势力的本质特征。

恶势力并不是我国刑法中的一个独立罪名。恶势力本身只是一种共犯行为而非正犯行为,因此它只能依附于正犯行为而存在。就此而言,司法解释关于恶势力的规定,无论是结伙性质的恶势力还是集团性质的恶势力,都只是一种犯罪情节,具有恶势力性质的犯罪,在定罪处罚的时候,应当予以从重。

如何区分恶势力的犯罪与普通犯罪呢? 恶势力必然具有普通罪名所不能包含的特殊属性。这一特殊属性就是司法解释所反复强调的八个字: 为非作恶、欺压百姓。因此,为非作恶、欺压百姓是在认定具体犯罪以外,在认定是否恶势力的时候需要独立判断的要素,它是恶势力的本质特征。

根据2019 年《意见》的规定,如果没有为非作恶、欺压百姓的特征,而是为单纯牟取不法经济利益,或者因本人或者近亲属的婚恋纠纷、家庭纠纷、邻里纠纷、劳动纠纷、合同债务纠纷而引发以及其他确属事出有因的违法犯罪活动,不应作为恶势力案件处理。因此,为非作恶、欺压百姓这一特征对认定恶势力犯罪具有十分重要的意义。应当从以下三个方面进行判断:

第一,法益侵害。犯罪是侵害法益的行为,这里的侵害法益就是指社会危害性。如果认定恶势力犯罪,则还需要在考察犯罪是否具有法益侵害内容以外,再进一步考察是否具有为非作恶、欺压百姓的性质。

第二,行为特征。这里的行为特征,包括行为对象、行为地点和行为方式等内容。例如,恶势力的故意伤害等侵害人身犯罪往往是针对不特定对象实施的或者针对无辜群众,随意殴打或者伤害他人,造成严重后果。而行为地点是指恶势力的人身犯罪一般都发生在公共场所,它不仅侵害他人的人身权利,而且破坏公共秩序,危害社会治安。至于行为方式,是指采取较为残忍或者极端的犯罪手段,具有残酷性,对一定区域造成严重的恐慌气氛。

第三,主观动机。恶势力犯罪在主观上不仅具有某种犯罪的故意或者非法占有目的等主观违法要素,而且从总体上说具有所谓流氓动机。在认定恶势力犯罪,并将恶势力犯罪与普通的侵害人身和财产犯罪的时候,这种主观动机同样具有重要意义。因为这些主观要素是为非作恶、欺压百姓这一恶势力本质特征在行为人主观上的呈现。

在具备恶势力特征的条件下,根据2019 年《意见》的规定,再进一步将恶势力区分为两种共同犯罪形态,这就是恶势力结伙犯罪和恶势力集团犯罪。恶势力结伙犯罪属于恶势力的一般共同犯罪,只要具备恶势力特征的,就构成恶势力结伙犯罪。而恶势力集团犯罪属于恶势力的特殊共同犯罪,只有在恶势力的基础上具备犯罪集团特征才能成立。因此,对应恶势力集团犯罪需要专门进行讨论。

根据我国刑法规定,犯罪集团要求首要分子、骨干成员相对固定,具备一定的组织形态特征。因此,恶势力犯罪集团同样具有一定的组织形态。在临时纠集的共同犯罪的情况下,各共同犯罪人是为实施一次犯罪而纠合在一起的,犯罪实施完毕以后人员就解散了,因而不具有组织性。恶势力犯罪集团的组织性表现为:

1.恶势力集团成员的固定性2.恶势力集团成员之间具有分工根据2019 年《意见》的规定,恶势力犯罪集团中,存在以下三种角色分工:第一是首要分子第二是骨干分子第三是其他成员3.恶势力集团实施犯罪活动的多样性

恶势力集团犯罪是介于黑社会性质组织犯罪和普通集团犯罪之间的一种特殊犯罪形态: 它既区别于黑社会性质组织犯罪,同时又区别于普通集团犯罪。我国《刑法》第294 条设立了组织、领导、参加黑社会性质组织罪。因此,黑社会性质组织犯罪具有双重含义: 第一是组织、领导、参加黑社会性质组织本身构成的犯罪; 第二是黑社会性质组织所实施的刑法分则所规定的具体犯罪。而恶势力集团并不是刑法分则规定的,而是根据刑法总则规定犯罪集团进行认定的。换言之,组织、领导、参加恶势力集团本身并不是犯罪,只有以恶势力集团的形式所实施的具体犯罪才能依法追究刑事责任。因此,如果只有组织、领导、参加恶势力集团的行为,但尚未实施具体犯罪,只能以意图实施的具体犯罪的预备论处。正是在这一点上,恶势力集团犯罪和黑社会性质组织犯罪之间存在重大差异

1.组织程度的高低黑社会性质组织的组织化程度较高,这种稳定性表明黑社会性质组织不是一个松散的临时纠集的集合体,而是在一个较长时时期在一定地域有组织地从事犯罪活动的稳定的犯罪组织。

2. 经济实力的强弱对于黑社会性质组织的成立来说,一定经济实力是必不可少的要件。恶势力集团也往往通过违法犯罪活动获取一定的经济利益,采用非法讨债、以套路贷的方式发放高利贷进行敛财的现象较多。因此,相对来说,恶势力集团的经济实力较弱。

3.非法控制的有无黑社会性质组织往往通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或者纵容,称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响。在此,非法控制和重大影响是并列的。这种影响超越了个罪的危害性,而具有对社会合法秩序的破坏性是恶势力集团和黑社会性质组织的主要区别之所在。

恶势力集团不仅不同于黑社会性质组织,而且还不同于普通犯罪集团。这里所谓普通犯罪集团是指根据我国《刑法》第26 条第2 款认定的犯罪集团,即三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。两者的区分主要表现在是否在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动,造成较为恶劣的社会影响。普通犯罪集团的个罪影响只及于受害的个人或者单位,没有超越个罪对社会生产、生活秩序产生的影响。而恶势力集团纠集多人多次实施违法犯罪活动,已经对一定区域或者行业的社会秩序和经济秩序产生了恶劣影响。这种恶劣影响具有一定的广泛性,具有对社会治安的破坏性。一旦构成恶势力集团,就在刑事责任承担上具有不同于普通犯罪集团的特点。我国《刑法》第26 条第3 款规定:“对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚”。第4 款规定:“对于第三款规定以外的主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚”。因此,对恶势力集团的组织者、指挥者,骨干成员和一般参加者,应当分别定罪处罚。


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