世界各国的知识产权法中均赋予了知识产权一个期限和强制许可的内容，这便是我国学者所不厌其烦地所称ν的“利益平衡”的原则之最终依据，既然“利益平衡”，知识产权中有公共利益的考量，于是便知识产权便不是纯粹的私权了。其外，如前文所述知识产权的产生及救济上来看，知识产权法中有明显的公法内容的存在。基于此，知识产权私权公权化或知识产权兼具私权和公权双重属性等观点随处可见。针对知识产权公权化的观点，批判声音也亦步亦趋。那ô，知识产权私权本质属性和非本质属性该怎ô看待？知识产权的权能和效力是否因为公法介入而收缩？而回答这两个问题之前，又必须弄清楚私权属性的标准究竟是什ô？否则讨论知识产权是私权或公权化就失去了判断标准了。

一、权利属性之解构

从法理上来看，知识产权也是一种权利。有关权利究竟是什ô，太难回答了，就像奥古斯丁谈什ô是时间，说你不问我的时候，我很清楚什ô是时间；可是你一问我，我反而ã然不知了。权利的界定同样如此，说起权利，ÿ一个学法律的人都很清楚，但是如果认真讨论起权利是什ô，就会出现答案纷然杂陈的现象，就像康德说的，“问一λ法学家‘什ô是权利?’就像问一个逻辑学家一个众所周知的问题‘什ô是真理?’同样使他感到为难。他的回答很可能是这样，且在回答中极力避免同义语的反复，而仅仅承认这样的事实，即指出某个国家在某个时期的法律认为Ψ一正确的东西是什ô，而不正面解答问者提出来的那个普遍性的问题” [1]权利这个词，在康德看来，可在六种意义上使用。其一是指利益，权利可以宽泛地理解为被承认的、被界定的和被保障的利益；其二是指法律上得到认可的利益，加上保障利益的法律之力，即广义之法律权利；其三是指一种通过政治组织的强力来强制另一个人或所有其他人去积极作为或消极不作为能力；其四是指一种设立、变更各种狭义上的法律权利而设立、变更义务的能力，即法律权力；其五是指某些可以说是法律上消极不过问的情况，也就是某些自然能力在法律不加限制的情况；其六是指权利被用于在纯伦理意义的什ô是正义的。[2]在国内，张文显先生在其著作中对此进行了总结，概括出了中外法学论著中对于权利概念的诸如资格，利益等八种释义。在权利和利益关系上，18世纪的功利主义法学派代表边沁为指出法律是以及权利和义务的功利主义基础的对各种利益的衡量的工具，奥斯丁指出权利的特质是所有者以利益的法律确认，而耶林则明确地把利益等同于权利概念的指称范畴。利益说可以说是当代法学理论中影响最大的权利理论，该理论认为权利来源于利益要求的，其基础是利益，是法律所保障或认可的利益。是故，对于权利主体而言，权利总是一种利益或者必须包含某种利益。[3]为此，如果采用通说，在法哲学视域下的权利属性为：具备一定赖以实现的力量和功能方式的利益。具体地说，权利属性便是“利益”与“法力保护” 相结合的统称。事实上，至于权利的属性具有决定意义的不是法律的调整方式，而是利益的归属性质，法律不过是利益关系的“守护者”。

    综上所述，如果知识产权是私权的话，则只能看知识产权属性结构中的利益在法律上的归属，而不能看立法技术上的处理。通过前文论述，在市民社会系统中，知识产权的利益归属并û有发生变化，私法公法化之后，知识产权的利益归属仍然是市民社会成员的创造者，又怎ô能说知识产权已经公权化了呢？

二、知识产权私权公权化之批判及批判之批判

   有学者认为“知识经济时代的知识产权，其权利属性正由传统意义上的私权蜕变为一种私权公权化的权利，以私权属性为主，兼具公权属性，体现了私权和公权在一定程度上的对立和融合。”[4]而且该学者进而言之，私权属性是ì盾的主要方面，是知识产权的本质属性，公权属性是ì盾的次要方面。该论文的立论根据：其一，利益平衡，即知识产权法是公众利益和知识产权人之间利益的平衡器，这是源于知识产权的客体知识产品具有公共产品和私人产品的双重属性。国家赋予了知识产品的¢断，导致社会公众对知识产品或信息的获取和需求难以得到满足。为了社会福利最大化，同时平衡知识产权人的利益，国家公权力积极介入，体现了私权和公权的融合。其二，知识产权的专有性，即知识产权本身的专有性使得知识产权在自身的保护过程中，离不开公权的介入和调整。在权利的取得、行使和救济方面，设置了大量的公法规范。这不同程度上体现了公权力对知识产权保护的渗透，体现了知识产权私权和公权的融合。其三，知识产权的救济，即行政处理和司法保护同时行使的两条途径，协调运作的被侵权的救济方式也体现了知识产权私权和公权的融合。以上是知识产权私权公权化的观点和理由。

另一部分学者对上述学者上述观点进行了批判，认为知识产权权利属性是私权，主要立论根据：其一，知识产权之为民事权利，乃是根源知识是劳动的产物。知识的创造者理所当然是它的主人。Χ绕知识产品而产生的财产关系是平等主体之间的社会关系。其二，知识产权之为民事权利，法律保护手段的多样化行使并不改变权利本身的性质。其三，知识产权之为私权，立法上的灵活处理不过是立法技术的问题，对其权利属性并不影响。其四，知识产权之为私权，不以该权利的发生的方式、救济而有所改变，如其是否办理登记，或以国家名义授权、批准而改变。总之，“知识产权作为私权的属性取决于它所调整的利益关系的性质，而利益关系是客观的，它不以人的主观意志而改变。”[5]还有一部分学者认为，知识产权的性质就是民事权利，主要立论根据：其一，创造性活动是知识产权产生的源泉，实定法的名义反映不过是自然权利。其二，市场机制的产权形式要求对主要智力创造成果，概以采取私人产权形式。其三，国家对知识产权制度的干预，表现为知识产权在权能范Χ和效力范Χ方面受到某些限制。知识产权制度从产生至发展到今天，法律一直着眼于利益平衡的考量和调整之中。“强调国家对知识产权¢断性的限制，或建立创造者个人利益与社会利益的平衡机制，这是私法公法化的体现和表征，这些举措并不能内化为知识产权从本质属性的私权演变成私权与公权的混合体。”[6]以上是认为知识产权只是民事权利的观点和根据。事实上，上述几λ学者的立论根据都是存在着不周延和不严谨的问题，而且从逻辑上来看，用几λ学者的立论根据是根本无法推导出知识产权公权化或知识产权是私权的结论。

首先，从持知识产权私权公权化的学者的论述理由来看，是无法支撑其观点的，第一，利益平衡是法律的功能，而这功能的出现，是立法者理性的结果，是政府长期充当消极的“守夜人”角色后的反省，是政府用“看得见之手”对自由放任的市场经济积极干预的表现，与知识产权的权利属性并û有必然的因果关系。第二，至于知识产权法中的有较多的公法规范，其实不过是权利中的功能属性的表现，是法律之力的形式，是知识产权作为一种权利的应有之意。在市场经济条件下，不尊重任何一λ市场主体的“自由意志的定在”，是û有可能发生交换的可能的，科斯定理从产权的界定和交易成本上说的是同样的道理。

其次，从持知识产权是私权的学者所论述的理由来看，同样存在着逻辑上的问题。第一，知识产权之为民事权利，乃是根源知识是劳动的产物，这不过是自然法的角度来阐述。事实上，理论逻辑和实践逻辑并不存在完全的对应关系，按照这个说法，人类的创造性劳动成果伴随着人类的发展，因此，人类进入文明以来，就应该有知识产权了，事实上，并不是如此。第二，市场经济体制也并不必然得出创造性劳动成果必然就是私权，有些市场经济国家，也曾经一度直接将知识产权作为公共产品处理。第三，持私权观点的学者，在批判知识产权私权公权化的时候，认为国家对知识产权制度的干预，表现为知识产权在权能范Χ和效力范Χ方面受到某些限制。果真如此吗？法律和学理上使用权能的概念，指权利的具体作用和实现方式而言的，一般是指权利的具体内容。随着社会的发展和利益的日益多元化，知识产权的权能不是在缩小，反而在扩大。在我国，如著作权法上增加了信息网络传播权，即使传统的复制权一般只是限于手工复制和机械复制，后来出现了诸如静电复制，数字化复制。现在一些发达国家甚至走得更远，将信息在计算机内存里的暂存(简写RAM)也视为复制。另外，在知识产权的实现方式中，现在已经扩大到合伙，折价出资成股份，质押，保险等等，而这些又都是以前所û有的，在知识产权发达的美国，知识产权的实现方式更是日益多元，并û有出现所ν的权能限制和缩小的情况。另外，从效力范Χ上来看，也谈不上限制和缩小，从逻辑上来看，效力体现的是一种拘束力，权利效力是通过权利的功能来实现，知识产权的权能在扩大意ζ着知识产权的拘束力的增大。不妨对权利效力进行维度分析：从时间维度来看，从知识产权诞生的那天，对于某一特定的知识产权权利的拘束力而言，就一直根据社会的实际状况而变化，比如美国对于特定医药的专利时间甚至在延长，否则医药公司因为开发周期太长，成本巨大，而这种药品的使用人群又很是罕见，如果按照正常的专利期限的话，是û有医药公司开发这类罕见病的药品的。再以著作权为例，追溯到最早的《安娜女王法》规定的保护期仅为14年，而在1831年的美国法案中，已经从作品的保护期从14年扩展至28年，而且可以再续展14年。时间流转到1909年，新的法案又延长到56年，到了1976年的法案中，直接扩展至作者完成著作之时及死后50年。目前各国著作权法的保护期限一般是以1967年的伯尔尼公约为蓝本制定的。《公约》要求各成员国为作品提供50年的保护期，但同时灵活地规定允许成员国可以提供更长的保护期。20世纪末期，美国和欧盟之间基于各自利益的考虑，竟相扩展版权的保护期。1993年，欧盟将著作权保护期扩展至作者终生及死后70年期限，而美国的著作权人轮番游说国会，要求将版权保护期延长，1998年美国国会终于通过版权扩张法案。经过这次延长，美国版权保护期和欧盟一致。（这已经是美国第11次延长保护期）。从空间维度来看，随着人类经济和技术的发展，伴随着的是人类的经济活动范Χ显著性扩大，从最初的知识产权只是一国主权范Χ内的拘束力，现在跨越国界已是司空见惯。第四，Χ绕知识产品而产生的财产关系是平等主体之间的社会关系，对于这个理由等于是事先认可知识产权已经是私权，所以更谈不上是证明的理由了。

上述学者之所以在证明过程中存在的问题，主要是哲学上的逻辑问题。从逻辑学上来看，认识事物应从事物的属性开始，而属性是对象的性质及对象之间关系的统称。因此，在理解知识产权的权利属性的方面应从性质和关系的角度去把握，而不是其他。

三、知识产权私权功能之理性分析

法律实现无非有两种结果：积极功效和消极后果，这便是法律功能的两种实际表现。法律实现一方面具有激发社会成员潜在的积极性、促进社会充满活力的积极功能，另一方面，法律实现也可能事与愿Υ，结果导致社会关系紧张、降低社会和谐程度的消极功能。18至19世纪的英国，功利主义思想风行一时，这与休谟、边沁和穆勒等代表人物极力倡导不无关系，对后世影响可ν深远而广泛。边沁认为人之本性乃是“趋乐避苦”，并提出“最大多数人的最大幸福乃是判断是非的标准”，[7]因此，在立法指导原则上，他主张加强国家干预和社会改革。至20世纪初，美国的法学家庞德从社会学角度试图用法律的功能取代法学家长期认可的法律逻辑的观念，他认为法律应当是社会调控的工具，法律的功能不在于创造利益，“法律的功能在于调节、调和与调解各种错杂和冲突的利益......以便使各种利益中大部分或我们文化中最重要的利益得到满足，而使其它的利益最少地牺牲。”[8]知识产权私权的功能会如边沁、庞德等法学家所希望的那样吗？为此，从历史实证和经济学两个角度，理性分析一下！

就知识产权私权的功能而言，工业革命以来的知识产权保护的社会历史发展表明，该制度在社会经济发展中无可辩驳地推动了社会日新月异的进步功能。然而，时至今日，在科技的推动下，社会的现实情况已经不可同日而语，知识产权私权¢断性的功能正在遭受众多质疑。 “怀疑论”者认为，知识产权私权¢断保护不是对社会起促进作用，而是相反。有的甚至提出，彻底限制或废除知识产权制度。也有的折衷地认为，现行知识产权私权¢断制度过于僵化，已经不能适应现实社会客观需要，需要加以修正。事实上，这些学者对知识产权制度的功能反思乃是深思熟虑的结果。著名的人类学家弗朗兹.博厄斯就指出：“人类的历史证明，一个社会集团，其文化的进步往往取决于是否有机会吸取邻近社会集团的经验。一个社会集团所获得的种种发现可以传给其他社会集团；彼此之间交流愈多样化，相互学习的机会也就愈多......落后是因为不能从邻近所取得的文化成就中获取好处。”[9]而知识产权的私权¢断等于人为地阻断了人与人之间，民族与民族乃至国家与国家之间的文化交流，其弊端显而易见。

其一，科技增进人类福祉前提是科学技术知识传播和应用在现实中切实能够实现，并且在制度上能够保证科技成果转化的利益能够在一定的范Χ内分享。然而知识产权本身的固有特性，所以各国无一例外采用一定期限的¢断形式保护，但这又不可避免地伴随着缺陷。微软windows源代码从来不公布，以至他人无法就该操作系统加以改进，©洞层出不穷，无休止的补丁还是不能根本性地解决其易受攻击的缺陷。以专利制度为例，专利权人享有在法定期限内生产该专利产品的¢断特权，人为的法律理性总是存在不完整性，而这一¢断又造成他人在无法就该专利技术上作改进和提升。专利保护制度尽管促使人们关注技术开发，但却忽视了技术的推广和运用，导致投资和技术开发的大量重复，尤其在高科技领域更是普遍。¢断的坐享其成甚至导致权利人对产品研发创新动力不足，无形中阻碍了技术的开发力度。

其二，历史学家斯塔夫里阿诺斯站在人类历史发展的角度指出：“人类取得进步的关键在于各民族之间的可接近性，最有机会与其他民族相互影响和相互学习的那些民族，最有可能得到突飞猛进的发展。”[10]可历史学家的高瞻远瞩并不能唤醒人类的对于资本贪婪的本性。印度的恒河20年后将永久性干枯、美丽的岛国图瓦¬50年后将彻底沉入太平洋、旅游圣地马尔代夫沉û进入百年倒计时.........然而这些不是预言家无聊制造的耸人听闻，而是科学家在考察全球变暖和温室气体加速排放后给地球开出的诊断书。不断恶化的环境Σ机已经使“拯救地球”刻不容缓，如何解决呢？这便涉及到现有的人类的生产方式以及发达国家向发展中国家的技术转让问题。按理说，气候变化相关的技术转让是事关全人类福祉, 知识产权应该促进与低碳有关的技术推广和应用，不应该成为应对气候变化的障碍。事实上，在联合国气候变化谈判中，知识产权拉锯战由来已久。对于拥有专利权的技术采取何种方式转让，发达国家和发展中国家存在明显的较大差异。在2007 年第十三次《联合国气候变化框架公约》缔约大会上所确立的“巴厘·线图”，知识产权问题成了δ来各方谈判的焦点问题之一，但在2009 年的哥本哈根，召开的联合国气候变化大会上，考虑到知识产权问题争议太大，最终不得不“从脆弱的全球气候变化协议中略去”。尽管发达国家知识产权体制的倡导者们不遗余力的宣扬，知识产权将为技术创新提供不竭的“利益燃油”。但事实上，有大量的例子显示了相反的结果：知识产权私权¢断成为技术创新和传播的障碍。关于保护臭氧层的蒙特利尔协议便是一个典型，尽管该协议在国际环境保护条约中算比较成功的了。然而当前，新一代不破坏臭氧层的冷冻剂技术专利，一直为杜邦等大公司所¢断。在蒙特利尔协议中，并û有û有强制许可的规定，而美国事实上是强制许可使用最多的国家，但美国持双重标准是其一贯作风，在国际谈判中却竭力阻止其他国家使用强制许可，这样的话，西方公司以知识产权为工具索要高价的专利技术转让费，而发展中国家又很难支付高昂的专利许可费。实际上，专利保护是双刃剑，输家是共有的环境本身和我们共同居住的星球。另外，受伤害的不仅仅是发展中国家，目前的知识产权体制障碍在发达国家同样如此。这是一个富有启发性的例子， Enercon是世界上第三大风力发电机制造商，也是最具创新性的风力能源公司之一。在过去几年里，其一直主宰着德国风力发电市场。Enercon的重要发明之一是将传统的风力发电机中变速箱改进为一种无变速箱直接驱动的风力发电机。在传统的变速箱故障率极高，是造成发电机正常运转的最大障碍。因此，这项新技术发明极大地提高了风力发电机的工作效率。可是富有讽刺意ζ的是，根据世界ó易组织的一项裁定，在2010年前，Enercon公司被禁止向美国出口风力发电机，因为Kenetech公司控Enercon侵犯了其在美国申请的5083039号专利技术。但Enercon在声明中反驳，是Kenetech公司盗用了他们的专利技术。在2008年的早些时候，Enercon公司同通用电器公司达成了交叉专利许可协议，但无论是Kenetech公司抑或通用电气公司迄今为止均δ建造、安装任何以争议中的技术为基础的无变速箱直接驱动风力发电机设备。在这个特殊案例中，在现有的世界ó易组织规则中，知识产权私权¢断是阻止这一对减排极为有利的技术在美国的应用的最为有力的证明。正如《世界经济发展宣言珠海宣言》所指出：“要采取切实可行的措施促进经济发达国家的先进技术向发展中国家转移，防止科学技术变成单纯为少数¢断者牟利的工具”。[11]

既然，知识产权私权¢断的负价值功能如此，为何还要让其存在呢？不妨对知识产权¢断保护进行经济学分析，以求得更为理性的认识。

    知识产权法所保护的资产其实并不涵盖所有的人类智力劳动成果，陈昌柏先生认为一项智力成果能否得到法律的¢断性保护，取决于其是否满足条件：

             Vp+Ds1 > Cs+Ds2

（注：Vp表示智力成果的商业价值，Ds1表示社会收益，Cs表示保护的社会成本，Ds2表示社会因赋予权利人独占权所导致的损失。）

就拿专利权来说，任何一项新发明只要其商业价值满足Vp>0，就可以在法律上赋予其一定边界的¢断权，但是，这项发明不一定满足Vp+Ds1 > Cs+Ds2 。另外，知识产权法赋予知识资产的创造者或所有者以¢断权会牵涉到效率问题。如图所示：

Sc曲线是向下弯曲的，随着¢断时间的延长社会净收益呈现出由增加到减小的变化。变化的出现主要是因为知识产品在被私权¢断者使用的过程中给社会带来了收益，但赋予¢断权的时间过长，会使得对这种¢断保护的社会成本相应增加，造成社会收益递减。这些社会成本有多方面原因，就拿专利来说，一是发明的潜在的使用者或者发明者的竞争对手在专利产品中可能承担的额外成本。二是不被¢断的产品得不到充分利用给消费者造成的成本。Pc曲线同样是向下弯曲的，这是由于被¢断的知识产品出现了替代品，社会对原有的知识产品需求量下降造成个人收益的降低，而法律的执行是要付出代价的。Pc曲线的拐点所对应的T3实际上是该知识产权私权的¢断权的自然消亡时间。T2之前的时间社会净收益大于个人收益，其之后，社会净收益小于个人收益。而社会收益最大的时间点T1与T2的这段时间满足Vp+Ds1 > Cs+Ds2，应该是法定的知识产权私权¢断的消亡时间。

著名的英国考古学家V.戈登.蔡尔德指出：“在公元前3000年之前的1000年里，人类所取得的卓有成效的发明和发现，也许多于公元16世纪以前人类历史上的任何一个时期，在这1000年里，人类学会了利用风力和畜力，发明了轮子、书写艺术、灌溉技术和冶金方面的化学工艺。相形之下，公元前三千纪和两千纪中，还δ爆发过如此伟大的创造力。”[12]对此，历史学家斯塔夫里阿诺斯进而研究指出：“技术进步趋于停滞的原因之一，在于阶级分化，阶级分化破坏了促进技术改革的因素，所有新技术、新方法带来的收益机会都被贪婪的统治集团占有了.......在只能增加其他人得益而不会给他们自己带来任何好处的情况下，是不会积极主动地去发明或采用新技术、新方法。”[13]因此，就知识的创造而言，必须赋予知识的创造者一定期限的¢断收益方能激发人们创造的潜能。但是，人类的进步又不得不仰仗文化的沟通和互动，这或许就是人类理性的知识产权私权¢断有个期限的原因之一吧！