王玉亮律师

被告曲某某受贿罪一审辩护词

审判长、审判员、人民陪审员：

受被告曲某的委托与辽宁圣权律师事务所的指派，本律师以被告辩护人的身份出席今天的庭审，依法履行辩护人的职责。在会见了被告并阅读了本案起诉书和卷宗材料，特别是经过刚才的庭审调查，辩护人对检察机关指控曲某犯受贿罪的定性及部分犯罪事实的认定有异议，辩护意见如下：

一、被告曲某不属于国家工作人员不能构成“受贿罪”

刑法385条规定的受贿罪主体要件是国家工作人员。在我国严格意义上的国家工作人员是指立法、政协、行政、司法、群团、事业单位在职从事公务管理的人员。最高法院2005年8月1日公布的法释（2005）10号规定“国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论”。明确将这类人员纳入国家工作人员范畴，即准国家工作人员。在2001年5月23日公布的法释（2001）17号司法解释也从另一角度明确规定“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员”。

由此可以确定：判断一个公司、企业人员是否为准国家工作人员必须具备以下两条标准之一：要么是国有独资公司、企业的工作人员；要么是受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到国有控股、参股公司从事公务的人员。

辩护人提供的丹东市工商局企业登记档案中的2000年5月11日中华人民共和国对外贸易经济合作部（2000）0016号台港澳侨投资企业批准证书证明等文件证明，中国联合网络通信有限公司是一家外资企业；检察机关向法院提交的本案卷宗第五卷中，由丹东市工商局2008年6月17日颁发的营业执照载明中国联合网络通信有限公司丹东分公司是一家台港澳商投资企业分支机构；辩护人提供的丹东分公司在企业多次变更登记申请，包括直至2011年5月10日的负责人变更登记申请中都是外商投资企业。以上及庭审调查显示的许多证据均充分证明：中国联合网络通信有限公司丹东分公司既不是国有独资企业，也不是国有控股、参股的公司，而是一家台港澳商企业的分支机构。

证据还显示1995年组建的联通公司，也就是现在的联通集团公司也不是国有独资企业，而自始就是一个股份制公司。

证据还显示作为中国联合网络通信有限公司母公司的中国联合通信（香港）股份公司不仅是一家港资为主的企业，还是一个在港交所上市的包括社会公众股的股份公司。

即使按某些人的主观推断中国联合网络通信有限公司丹东分公司实质上是国有控股、参股的公司，也没有证据证明被告曲某是国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员。

公诉人在知晓中国联合网络通信有限公司丹东分公司是一家台港澳商投资企业分支机构的情况下，仍以联通公司某些负责人似是而非的询问笔录抗辩工商企业登记的法定公文书证，违反了刑事诉讼证据规则。弃法定公文不用，而以他人主观感知作为定案依据，不仅将无端加重对被告人的处罚，更与法制原则背道而驶。因此，辩护人坚定不移地认为被告曲某的罪名应为非国家工作人员受贿罪，而非“受贿罪”，对此希望法庭予以采纳。

二、起诉书指控曲某犯罪数额里的11万元认定证据不足，不宜计入受贿数额

第一，起诉书指控，2006年底丹东亨通公司经理李波送给被告曲某的1万元，供证双方均承认此款主要是李波请被告曲某帮助丹东亨通公司为其施工的工程疏通路政部门人员的费用，即使不计被告曲某个人酬劳，仅两次请路政人员吃饭就花掉了4000余元，因此这1万元不应算作受贿。

第二，起诉书认定被告曲某没有实际出资和参与管理、经营缺乏证据支持，指控被告曲某某以合作名义收受贿赂20万元证据不足。

侦查卷宗一系列证据证明：被告曲某确曾两次以亨通公司名义私下承揽工程以谋利，其虽没有直接投入施工资金，但多次供述他曾购买价值6000余元的工程材料投入到工里，对此情节和他是否参与管理、经营侦查机关并没有予以核查，凭空指控没有证据支持。事实上被告曲某不仅投入6000余元的工程材料，还在施工过程中利用工作时间与休息时间为施工队提供其本职工作职责之外的技术指导，在工程结束时还联系他人帮助绘制本应由施工方完成的两个工程竣工图纸。

辩护人认为，受贿罪或非国家工作人员受贿罪的客观要件是索他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益。而在这里证据清楚地证明被告曲某虽然也是利用职务上的便利，目的却不是为他人谋取利益，而是为自己谋取利益，不是收受他人财物，而是给予他人财物，也就是亨通公司没有实际管理仅凭顶名签订合同和走账而得到管理费，张某虽垫资施工也得到不菲利润。

辩护人同时认为，既然公诉机关认定工程是被告曲某私下承包确定无疑，那么由此带来的利益与风险都由被告曲某这个承包人承担也是确定无疑的。所有的经济活动都存在着经营风险，上述工程从表面看似乎稳挣不赔，其实不然。设想假若施工中出现公伤乃至公亡事故赔偿，赔偿责任人只能是被告曲某，而决不会是顶名签合同的亨通公司或代为施工张某队长。如果当真出现上述情况，即使还有盈利，还能将这笔数额计算进受贿额吗？

另外，证据还显示亨通公司两次给付被告曲某的20万元都是以

被告曲某借工程款的理由挂在亨通公司往来帐上的。也就是说在严格的法律意义上，亨通公司随时都有主张被告曲某偿还借款的权利，而被告曲某必须清偿也是毫无异议的。因此被告曲某私下承包本公司工程以图谋利实属违规，但以此就认定为受贿行为有待商榷。

三、被告曲某具有法定和酌定情节应减轻处罚

检察机关公诉卷宗和起诉书证明与认定，被告曲某具有自首情节；同时在案件侦查阶段就已将赃款全部退还，并愿意缴纳罚金，这些行为都说明被告曲某的深刻悔罪表现。同时被告曲某的犯罪行为没有给公司造成经济损失。

被告曲某原本是一个优秀的青年和共产党员，曾多次被评选为公司先进工作者。如今触犯刑法构成犯罪，根本原因是在市场经济的环境下，其贪欲之心膨胀，经不住巨大金钱利益的诱惑走上犯罪道路。但是被告曲某在那样一个特殊的岗位上没有借管理工程索取贿赂，而仅是在傍年靠节之时事后被动接受他人以感谢（不能完全排除其为施工单位提供的不在职责之内的份外帮助）为名的贿赂，说明其主观恶性较轻。

刑法第163条规定“公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”。非国家工作人员受贿罪刑期有上限，而犯罪数额无极限，被告曲某主观恶性及犯罪情节较轻，没有为他人谋取非法利益，没有给公司造成经济损失，并有自首、全部退赃、自愿缴纳罚金，既往表现较好等法定与酌定情节，希望法庭充分考虑上述情况，本着疑罪从无和罚当其罪的原则，坚持刑罚惩办和教育相结合，对被告曲某某减轻处罚，并建议适用缓刑。
    以上意见，请法庭予以采纳。

辩护人：辽宁圣权律师事务所律师 王玉亮

                                    2010年 2月12日