（一）什么是商业模式：商业模式是能把企业运营的内外要素整合起来，形成一个完整的、高效的、具有独特核心竞争力的运行系统或运行方法，来满足用户需求及实现各方价值，同时实现持续赢利目的的整体解决方案。

一般来说，商业模式就是企业的盈利方法或途径，而能够获得专利保护的商业模式必然存在利用技术手段解决技术问题，尤指用户通过信息技术、计算机技术、网络技术等技术手段交互获得或使用产品实现产品/服务的盈利，例如银行的商业支付模式，快递公司如何通过在线寄送快递实现盈利，购物平台如何通过在线平台运作，在线点餐平台，P2P、O2O、B2C、C2C、B2B2C等平台如何盈利，区块链催生的各领域应用等，这些技术方案都属于商业模式。

（二）现有商业模式的几种常见保护方法

目前大部分企业都试图通过反不正当竞争法、商标法或者著作权法等法律手段来保护商业模式，但是相关法律在保护互联网商业模式时存在以下不足：

商标法和反不正当竞争法都更注重品牌的保护，通过市场和用户的养成及品牌影响力来保护，但是使用者更换其他品牌即可无限制的使用相同的商业模式，市场上不乏有自带流量的品牌抄袭商业模式排挤创业者的先例；对于通过商业秘密进行保护的，在技术上较难实现，使用者依据公开的商业方法采用不同的技术实施手段即可实现相同的目的，可见利用商标法和反不正当竞争法同样难以发挥彻底保护作用。

著作权法保护方式，由于商业模式大都涉及互联网和软件技术，实际使用中较多的侧重对源代码的保护，然而现有的Objective-C、Java、python、PHP、C语言等计算机编程语言及各种功能实现函数语句众多，如果使用者更换源代码重新编写商业模式运行依赖的计算机程序，很容易就可以绕开保护，而站在著作权法角度，这样的使用也很难认定为侵权。

笔者认为，专利法更侧重保护发明的构思，对于商业模式的保护，从专利角度可能达到更好的保护效果，通过专利权保护商业模式，纵然跟风者改头换面，但只要采用的涉及商业模式的核心思想落入专利权保护范围之内，依据等同原则权利人依然可以主张侵犯其专利权，而著作权法、商标法以及反不正当竞争法可能难以实现相类似的保护效果。相对而言，通过专利制度来保护商业模式是优选的保护方法之一。

（三）国外对商业模式专利的保护

1996年，美国修改了专利审查程序手册，将商业方法从不可成为专利客体的范围中删除，使商业方法具备可专利性，但是随后受到Bilski v. Kappos案的影响，联邦巡回上诉法院认为，根据35 U.S.Code§101条款，判定某一主题是否属于专利保护的范围的唯一标准就是所谓的“机器或改进”标准，我们也可以认为是要求商业方法具有技术特征或技术上的改进。

1999年，日本颁布的商业方法审查指南提出，对单纯的商业方法不应授予专利，而有“技术构思”的商业方法才可以授予专利权。

2001年，欧洲发布的专利审查指南，其规定“一项有技术特性的产品或者方法，即使主张专利的主题定义了或至少包括有一项商业方法，仍然具有可专利性”，开启了商业方法获得专利保护的可能性，此版审查指南强调的是技术构思而且考虑更多的是发明的创造性，针对涉及商业方法专利的审查非常严格。

目前国外涉及商业模式的专利保护，大都要求结合技术特征或技术构思进行申请，方才具备授权前景。

（一）审查指南的修改背景

国家知识产权局2004年颁布的《商业方法相关发明专利审查规则（试行）》中记载：商业模式相关发明专利申请是指以计算机和网络技术完成商业模式为主题的发明专利申请。但该文件于2008年废止，此后再无关于商业模式申请专利的文件出台。

近年来，信息、通讯、互联网、移动互联网等新技术的发展给经济社会带来了深刻变革，互联网尤其是移动互联网技术蓬勃发展并与经济社会各领域深度融合，有效推进了各行各业商业模式的创新，各个行业的创新模式也正从以技术创新为主向以用户体验为中心、技术创新与用户参与的“技术创新+商业模式创新”的多种创新模式转变，“互联网+”颠覆传统商业模式，给人们带来实惠和便利的同时，企业之间的相互抄袭/模仿、无序竞争甚至巨头的围堵也愈演愈烈，而缺乏有效的专利法保护手段便是造成这一现状的原因之一，为了在市场竞争中处于有利地位，创新主体希望在专利制度上能够对商业模式创新中的技术方案给予保护。

我国在专利法立法之初就限定了发明和实用新型专利的保护客体是一种技术方案，这也从根本上阻断了商业方法获得专利的可能性，在2017年之前，我国一直没有明确提出商业模式的专利权保护，随着近年来新技术尤其是互联网技术的发展和产业结构的变革，国内创新主体对包括商业模式在内的审查指南修改的呼声越来越高。

（二）审查指南的修改内容

2017年2月，国家知识产权局发布《国家知识产权局关于修改〈专利审查指南〉的决定》，并自2017年4月1日起施行，本次审查指南的修改内容中就涉及到对商业模式保护的修改，具体为在《专利审查指南》第二部分第一章第4.2节第（2）项之后新增一段，内容如下：【例如】涉及商业模式的权利要求，如果既包含商业规则和方法的内容，又包含技术特征，则不应当依据专利法第二十五条排除其获得专利权的可能性。

商业领域一般属于非技术领域，纵观世界各国相关法律规定和保护情况，单纯的商业方法均不被认为是专利保护的客体；此次修改只是确定的通过举例形式给予了商业模式获取专利权的可能性，而该节其他内容并无修改，可见其实质上并未改变现有的专利审查原则：如果一项权利要求在对其进行限定的全部内容中既包含智力活动的规则和方法的内容，又包含技术特征，则该权利要求就整体而言并不是一种智力活动的规则和方法，不应当依据专利法第二十五条排除其获得专利权的可能性。

可见，商业模式如果想要申请专利保护，首先要属于专利保护的客体，构成专利法意义上的技术方案，即要存在“技术问题”、“技术手段”、“技术效果”，而不能单纯是一种商业方法或商业模式并未解决技术问题，否则仍然属于专利法第二十五条规定的不授予专利权的情形。

（三）现行审查规则下商业模式专利授权前景的思考

依据现行专利审查原则，商业模式要想获得专利法保护，需要过“两关”，一是要属于专利保护客体，二是技术方案要具有非显而易见性；商业模式只有是通过或利用技术特征实现，才有获得专利保护的可能，从另一方面也说明了，不涉及利用技术手段改进的商业模式不属于专利保护的客体，例如单纯的商业方法，单纯商业方法的发明专利申请与计算机和网络技术等技术上的改进没有任何关联，主要是通过人的思维来实现的商业运作方法，属于商业方法本身，属于不授予专利权的情形；如果商业模式的技术方案相对于现有技术没有新颖性和创造性，只是跨行业或领域的适应性复制，并无实质性创新可言，或者属于等同的技术特征的修饰或替换，则无法获得专利法保护或进行专利维权，由于世界各国之前均回避商业模式尤其是商业方法的专利申请，导致很多的商业模式/商业方法被公开，这会直接影响在后商业模式专利申请的新颖性和创造性，这就对改进型的商业模式专利的授权提出了较高的要求。

现行专利审查制度，只是给商业模式的专利保护提供了一个可能或思路，其在实质审查时依然非常严格，因为如果一套商业模式获得了专利授权，其产生的影响力和打击力将非常巨大，这虽然有利于维护创新者的权益，激发市场的创新热情，但同时也会限制后续企业的创新及发展甚至会制约整个行业的发展，这显然又不符合专利法的立法目的；所以涉及商业模式的专利申请在审查时会极为苛刻，一件涉及商业模式的专利如果想要具有较好的授权前景，就需要涉及商业模式的权利要求在申请撰写时十分谨慎，一要避免落入专利法二十五条，二要注意挖掘发明点，同时防止界定范围过大，三要以技术特征构建技术方案，避免过多的采用商业方法界定保护范围，例如，一种XXX方法，其包括：步骤一、步骤二、步骤三、步骤四，其中只有一个步骤的实施例涉及到技术特征的内容，这显然会被驳回，四要把握给予公共领域相对的空间，虽然新审查指南明确了商业模式申请的可能，但是在申请时也要注意撰写的方式和尺度，应当将发明实际解决的技术问题与对现有技术作出贡献的技术特征相匹配，防止以过于抽象的方法或思想提出权利要求，五要在技术特征和/或商业模式上具有创造性，这就要求商业模式的技术方案不能只是现有技术的堆砌组合，要求整体技术方案对现有技术具有创造性劳动。

商业模式的创新，归根结底是一种商业方法的创新，但同时也可能会涉及到产品的创新，在申请专利时可以通过多种形式进行保护。

 1、以方法权利要求的方式进行保护

按照商业模式的实现步骤/流程进行保护，在步骤中要详细描述实现相关功能的技术特征及如何实现相关功能，例如涉及支付手段的，要具有支付模块或管理模块，将获取的支付信息反馈至控制模块，通过控制模块进行分配操作。

方法权利要求可以获得较大的保护范围，但是不能对支撑该方法运行的系统进行保护，对于过度依赖用户使用的商业方法，存在无法维权的窘境。

2、以产品权利要求的方式进行保护

涉及产品权利要求保护的，应当具体描述产品/装置的各个组成部分及其各组成部分之间的关系，所述的组成部分至少包括硬件部分，也可以是计算机程序模块，而采用计算机程序模块实现相应功能的装置权利要求，应当理解为主要通过说明书记载的计算机程序实现该技术方案的程序模块架构，而不应当理解为主要通过硬件方式实现该解决方案的实体装置。

这种保护方法，虽然可以对整个商业模式的运行载体进行保护，但是通常较易被专利规避，而且不能对商业模式的方法进行保护。

3、以“方法+装置”或“方法+装置+载体”相结合的方式进行保护

由于方法权利要求保护的只是一种方法，而且很多方法只是用户在使用，专利权人不会追究用户的使用责任，也无法追究该商业模式运营方的侵权责任，因此需要对整个商业模式运营解决方案的整体组成部分进行保护，需要同时对装置或系统从产品角度进行保护。

通过商业模式的方法和装置或系统的立体保护，依据方法权利要求，通过多种装置权利要求进行对应支撑，使方法与装置相互支撑加以保护，可以更好的保护商业模式，但要注意的是，涉及装置的权利要求部分采用功能性特征描述时，要与实现方法的流程描述特征相互对应，以满足单一性要求。

在一些特殊情况下，还需要对可存储、可移植所述装置和/或执行所述方法的载体或介质以及指令模块进行保护，以应对可能出现的侵权行为。