二审代理词

审判长、审判员：

贵州山一律师事务所接受上诉人况XX的委托，并指派本律师担任其二审的代理人，现根据本案事实和法律规定提出如下代理意见：

 一、上诉人两次给宋XX修理摩托车的行为不是承揽合同的法律关系。

以本案事实来讲，宋XX所有的贵CH号摩托车在发生交通意外事故之前，曾两次邀请上诉人况XX到其指定的地点修理摩托车，其修理行为是否属我国《合同法》第二百五十条规定的承揽合同（即摩托车维修经营合同）？从“修理”的字面上看，是似乎符合《合同法》第二百五十一条的法律规定。但究其实质内容来讲，根据《合同法》第二百五十二条的规定，承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款，体现的是经营行为；在本案中上诉人应缴到宋XX指定的地点从事的活动是摩托车修理，如果属于经营行为，根据交通部颁布的《机动车维修管理规定》第二条之规定：“从事摩托车维修经营的，应当遵守本规定。”同时根据该规定第七条：“机动车维修经营依据维修车型种类，服务能力和经营项目实行分类许可”。由此可以看出，从事摩托车维修经营要具备一定的法定条件并取得行政许可，在本案中上诉人况XX虽持有摩托车维修工的《执业资格证书》（技工证），这只能理解为况XX可以凭此证到摩托车维修企业应聘担任一名维修工，并不能单独承揽摩托车维修经营业务。根据上诉人目前从事的经营活动，是经营五金、卷烟、摩托车及配件销售等业务，也没有维修摩托车经营业务的经营许可。由此可以看出上诉人况XX并不具备承揽维修摩托车经营的法定条件。但是上诉人况XX两次应邀到宋XX指定地点从事摩托车维修活动的行为是什么行为？我们从本案查明的事实可以看出，宋XX第一次邀请上诉人到其指定的地点维修摩托车，从上诉人家里到其指定地点，相距约15公里，上诉人去时是骑自己摩托车去的，从事修理活动后，宋XX支付了20元的报酬，另外，虽给与了24元的红包，但不属报酬；第二次上诉人应宋XX的邀请到指定地点去从事修理活动，上诉人从自己家骑摩托去指定地点，相距约8公里，后取得20元报酬。如果从承揽合同的法律关系讲，上诉人况XX在承揽两次修理业务后取得的报酬，与其应承担的法律义务是不对等的，这明显不是上诉人的意思表示；作为宋XX来讲，虽然有通过上诉人的修理活动把自己的摩托车修理好的愿望，再支付适当的报酬的意思表示。除此之外，从双方的事实行为可以看出并没有口头或书面的特别约定。既然这样，上诉人况XX就没有义务无偿或者额外付费去对宋XX的车辆进行技术检测，法律也没有这样的规定。况且作为一个技术维修人员，一个人的技能是有限的；对一辆摩托车的维护和修理，不但需要修理人员的技术服务，还需要借助一定的技术设备才能完成。在本案中，上诉人况XX并不具备承揽摩托车维修经营的主体资格，他从事的不是经营行为，只是一个单一的技术劳务过程。通过自己的技术活动换取了适当的报酬。因此，双方建立的不是《合同法》第二百五十年和第二百五十一条规定的承揽合同的法律关系，只是一个劳务法律关系。由此，上诉人不应承担承揽合同附随的法律义务。

二、一审法院认定的事实证据不充分，属认定事实错误。

1、上诉人虽然去给宋XX修理过摩托车，但是在事故前若干天，并不是宋XX在诉讼中声称的日期。一审法院只凭宋XX的诉称就认定上诉人为其修车的时间，明显证据不充分，没有说服力，其认定缺乏证据支撑。

2、根据XX县叁明汽车保养场对贵CH号摩托车作出的检测报告，该摩托车“后制动拉杆弯曲和调整不正确，造成后制动踏板踏到底前（行程150mm），后制动无效\"，由此可以看出其中制动拉杆在事故前是弯曲的，这与上诉人的修理行为有什么关系？由于制动拉杆弯曲，车辆在行驶过程中因制动拉杆受外力作用其长度本身就会发生变化（即变长），这样自然会影响制动肇的倾斜角度，从而影响制动。根据检测“前制动手柄行程拉至60m时，前制动无效”，这一情况一审法院又是根据什么依据来认定，是上诉人的修理行为造成的？宋XX的摩托车在若干日前进行过修理，若干日后发生交通意外事故，按常理其间若干天该摩托车在运行过程中存在车况发生变化的情形，不是一成不变的；对此一审法院又是凭什么依据来认定，上诉人给宋XX修理摩托车的时间致事故时未超过10日，行程未达800千米呢？因此一审法院对上述事实的认定，证据不充分，其认定事实错误。

三、宋XX驾驶贵CH号号摩托车出现交通意外事故，致其妻子死亡与上诉人的劳务行为并无法律上的因果关系。

宋XX驾驶贵CH号摩托车于2012年2月7日在XX线504千米处发生交通意外事故致其妻子死亡；根据XX县交警大队于2012年2月21日下达的X公交认字（2012）第0024号《道路交通事故认定书》，已经明确认定为交通意外事故；形成这次意外事故的原因并不是唯一的，是多样外界因素综合造成的结果，如车辆当时行驶速度、道路状况、乘坐人没有戴安全帽等等。一审法院主观认定并判决上诉人承担30%的赔偿责任，于法无据。

综上所述，在本案中宋XX妻子李某的死亡与上诉人无事实和法律上的因果关系，上诉人不应承担赔偿责任，二审法院应依法驳回宋XX的诉讼请求。

此致

XX中级人民法院

                                    贵州山一律师事务所

                                        律  师王维才

                                二O一二年十二月三日