准毕业生与用人单位是否构成劳动关系？

案情简介

张某是某大学应届毕业生，于2020年7月1日毕业。2020年4月5日，张某进入某公司从事技术员工作，双方未签订书面劳动合同，亦未办理社会保险，张某工资为打卡发放。2020年11月16日，张某向某公司提出辞职申请并离职。张某向某劳动人事争议仲裁院申请仲裁，仲裁裁决后张某不服向法院起诉，请求判决某公司向张某支付2020年5月5日至2020年11月16日的二倍工资差额18000元。

法院经审理认为，张某于2020年4月5日进入某公司工作，至2020年11月16日离开某公司的事实双方无异议，本院予以确认。原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第12条规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”2020年4月5日至2020年7月1日张某属于在校学生，不视为就业，与某公司之间未建立劳动关系。张某于2020年7月1日毕业，自2020年7月2日起可视为就业，可以建立劳动关系，可以签订劳动合同。本案中，2020年7月2日至2020年11月16日期间某公司向张某支付相关的工资报酬，同时张某在劳动过程中接受某公司的管理和指挥，故张某与某公司依法成立劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，用人单位自用工之日起一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因此，某公司应向张某支付二倍工资差额9600元。

律师提示

由于准毕业生（指已基本完成学业面临毕业的中专生、大专生、大学生等）用工成本低廉，不少中小企业喜欢招用准毕业生。准毕业生临近毕业前一段时间在用人单位工作，是否构成劳动关系？

否定观点认为，根据原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第12条规定，在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。另外，准毕业生还未取得毕业证，档案管理和身份关系仍在学校，用人单位无法与准毕业生签订劳动合同和缴纳社会保险。因此，多数法院对准毕业生与用人单位建立劳动关系持否定态度。

肯定观点认为，原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第12条规定的是在校生利用业余时间勤工助学的行为，勤工助学或实习是以获取社会经验为目的，不领取工资或仅领取低于工资标准的实习补贴。十六岁以上的公民即具备劳动者资格，前述规定仅适用于在校学生勤工助学的行为，并不能推定出在校生不具备劳动关系的主体资格。准毕业生以就业为目的，将为用人单位劳动作为自己比较固定的生活收入来源或者自己谋生的职业手段，应认定为劳动关系。档案或社会保险关系等属于行政管理问题，均不影响劳动关系的建立。

笔者认为，准毕业生与用人单位是否建立劳动关系，应依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）的相关规定来确认。如双方具有建立劳动关系的意愿，准毕业生接受用人单位规章制度管理，从事用人单位安排的工作，用人单位向准毕业生发放工资报酬，形成稳定、紧密的依附关系，应认定为劳动关系。司法实践中，没有签订书面劳动合同时，由于证据千差万别，各方对用人单位与准毕业生是否存在劳动关系存在较大争议，如用人单位与准毕业生签订实习协议、三方协议、劳务协议或劳动合同，各方对于用人单位与准毕业生之间的法律关系性质争议较小。

准毕业生与用人单位不构成建立劳动关系，则属于劳务关系，双方的权利和义务按照民法典相关规定处理。双方存在劳动关系，用人单位应为准毕业生购买社会保险，发生人身意外按照工伤进行处理，用人单位还有未签订劳动合同双倍工资赔偿、经济补偿等风险。双方之间是劳务关系，则用人单位仅需发放劳务费用，发生人身意外按照侵权过错责任进行处理。

综上，准毕业生与用人单位是否建立劳动关系应根据是否符合劳动关系特征来确定，用人单位应根据实际情况与准毕业生签订书面协议，以避免法律风险。

法律规定

1.《中华人民共和国劳动合同法》

第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

2.《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》

12． 在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。

3.《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）

一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。