承包合同与承揽合同要件构成之比较

《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）的实施，使我国现行的买卖、融资、承揽、赠与等15类合同有了统一的合同法典。为广大的自然人、法人及其他组织签订、履行、变更、解除这些合同提供了全方位的法律依据。同时也为外国的自然人、法人、及其他组织在中国从事投资、销售等民商活动，提供了一个重要的法律保证，提高了他们在我

国从事投资、销售等民商活动的积极性，也为我国经济的发展注入了活力。但具有如此划时代意义的合同法却没有将我国数量巨大的承包合同纳入合同法的调整范围，使名目繁多、数量巨大的承包合同在签订、履行、变更、解除等方面没有一个统一的法律规范，造成承包合同在签订、履行、变更和解除等的作法上显得十分混乱。

一、承包合同的含义及构成要件

承包合同是指财产的所有权者将财产（包括财产的经营资格权）交给另一民事主体，由其经营管理，完成一定的任务，为此双方就各自权利义务所订立的协议。承包合同既然也是权利义务的协议，因此也是契约。在西方国家，特别是法国民法典继续沿用罗马法体系，没有把契约称之为合同，而是把合同称之为契约。在整个法国民法典中，把契约视为债的主要形式。债和契约两个概念并用，但是所有有关债的概念都放在第三编第二章“契约或合意之债”的一般规定中叙述。侵权行为的债则另外放在第四章“非因合意而发生的债”中。这种体系的特点是债和契并存，但以契约为主，债的概念并入契约中叙述，作为契约中有其自己特征的承包合同，它除具备契约的一般构成要件外，还应有它自己的特殊有效构成要件。

根据我国合同法的有关规定，承包合同的有效成立，应具备以下要件：

（一）形式要件

（1）具有合同主体至少二人。合意是合同产生的先决条件，没有二人以上的合意，除非利用合同代理签订人的身

份，自己与自己签合同，否则是不可能产生合同的。承包合同更是如此，因承包合同的承包人是在发包人所有的财产的获益权上完成某项工作而获取报酬的。如企业经营承包合同，就是承包人利用企业的厂房、生产设备、生产工艺、工人的生产技能，进行商品生产，在生产利润上交承包费后而获取报酬的。因此，承包合同的主体不可能少于二人。

（2）应当采用书面形式。我国合同法第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”。从这两条规定看，合同的签订可有3种形式：①书面合同；②口头合同；③其他形式。但作为承包合同，一般不宜采用口头或其他形式签订，应订立书面合同。因承包合同涉及面广，履行期限长，情况复杂多变。如农村土地联产承包合同，其合同履行期限长达数十年，甚至上百年。这期间，承包土地数量的变更，承包的继承，承包人的变换，承包权的转让，承包权的灭失（如土地被征用），土地使用权和所有权变化，都可能发生。如果没有书面合同，一但土地承包合同出现纠纷，就会给纠纷的处理带来极大的困难。

（3）应具备合同法规定的一般条款。即应具备合同法第十二条规定的八个条款，即：(一)当事人的名称或者姓名和住所；(二)标的；(三)数量；(四)质量； (五)价款或者报酬；(六)履行期限，地点和方式；(七)违约责任；(八)解决争议的方式。

（4）书面合同应双方签字或者盖章。合同法第32条规定：“当事人采用书面形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立”。根据这一规定，书面形式的合同的成立，必须要有双方当事人的签名或盖章，是法人的应有法人的法定代表人的签字或盖章，并加盖法人印章。是法人委托他人代理签汀合同时，还应要合同代理人出示法人的委托书，并将该委托书作为合同的附件一并保存。

（二）实质要件

承包合同除具备必要的形式要件外，还应具备下列必要的实质要件：

1、具有订立承包合同的权利和行为能力。根据承包合同的特殊性，自然人签订承包合同必须具备相应的权利能力和行为能力。所谓权利能力就是指承包人自己承包某项工作的资格和技能。如企业经营承包，承包人必须有一定的企业管理经验，有一定数额的资产担保能力，有管理企业的经历和能力。所谓行为能力，就是承包人必须具备设立、变更、终止民事法律关系的完备民事行为能力。依法限制行为能力人和无民事行为能力人是不能签订承包合同的。

    法人或其他组织签订承包合同，也必须具备民法意义上的民事权利和行为能力。如国有企业要对外承包其经营权，必须获得国有企业的主管部门的批准，否则，企业法人无权对外承包。企业法人的分支机构，在没有得到企业法人的批准和授权．也无权对外承包其经营权。合伙企业，必须得到全体合伙的同意，合伙企业才能对外承包其经营权。技术开发承包人必须具备某种技术的开发能力。法人或其他组织仅具备民事权利能力是不够的，还必须具备完全民事行为能力才能对外承包其经营权，或者承包其他法人或组织的经营权。如企业法人就必须具有固定的经营场所，有合法的经营范围，有行使民事权利和承担民事债务的足够资产担保等。

2、意思表示真实。我国合同法第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利。任何单位和个人不得非法干  涉。”从这一规定看，法人、自然人、其他组织都有自由订合同的权利，也有不签定合同的权利，充分体现了当事人具有是否签订合同的高度意思自治原则，这也为当事人在合意的基础上签订合同提供了前提条件。当事人有了订立承包合同的权利，但要使承包合同最终成立，承包合同当事人还必须遵守我国合同法规定的平等、公平、诚实、信用等原则，通过充分协商，在双方意思表示真实，对在承包合同中各自的权利义务达成一致意见后，才能签订承包合同。

3、合同标的明确。承包合同标的是承包合同的权利义务指向物，既是承包当事人享有权利的依据，也是承包合同当事人承担义务的原因。如企业经营承包合同，企业作为发包人，将自己所有的厂房、设备等的经营权发包给承包人，从而有了收取承包人承包费的权利。企业若不能依合同规定按时交付厂房、设备等使承包人不能如期开展经营活动，企业就有承担违约责任的义务。没有承包合同的标的，承包合同的权利义务便失去指向，使合同失去目的，使承包合同的权利义务不能从量上作出双方当事人的意思真实表示。也会使合同因无量的计算依据而失去承包合同的履行意义，最终导致承包合同无效。

4、遵守法律，不损害公共利益。合同法第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规、遵守社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”。从这一规定看，承包合同的订立、履行不仅要遵守国家的法律和

国务院颁布的行政法规，还应遵守与承包合同有关的地方法规。因为地方法规不仅数量巨大，而且已成为我国法制的一个重要组成部分。我国地域广阔，各地的经济发展不平衡，风俗习惯不相一致，社会生活形式广泛，内容复杂，法律不可能对所有事情，不分巨细一律纳入法律规范。而我国不少地区对一些已发生的情况，在没有法律规定的情况下，仍采用一些公序良俗予以规范。这些公序良俗对于建设社会主义精神文明和物资文明起了十分重要的作用。因此，我国存在的一些公序良俗，一些已上升为法律，一部分已成为人们自觉遵守的社会公德。因此，承包合同必须遵守社会公德。

社会公共利益，是一个外延和内涵都很广泛丰富的不确定概念。其涉及的对象和数量都是不特定的，无从以具体的数量和特定对象来确定。其内容涉及我国社会生活中的公共秩序、道德准则、行为规范、风土人情、风俗习惯等方面。所以合同法将遵守法律和社会公德，维护社会经济秩序和社会公共利益列入合同的有效要件，是符合我国的国情和社情民意的。

二、承包合同构成要件中的特殊性

承包合同在1981年12月13日第五届全国人民代表大会第四次会议通过的《中华人民共和国经济合同法》中就对承包合同作了明确规定。如《经济合同法》第18条和第39条就对建设承包合同作了详细规定。所以承包合同是我国经济合同的一种类型，它具有经济合同及其他民事合同的一般特征，即承包合同是双方或多方民事主体，在公平、平等、诚实信用、自愿等原则下，经过协商一致，对各自权利义务达成共识情况下形成的协议。但它也和其他合同（如租赁、融资合同）一样，又有其自身的特殊构成。

①履行时间特殊。承包合同与其他合同相比，履行时间较长。如农村耕地承包合同履行时间长达数十年，企业经营承包合同至少3年以上，建筑承包合同一般也在一年以上。

②履行方式特殊。发包方和承包方在订立、变更、终止履行承包合同中，除享有民事法律关系中的平等地位外，还存在管理和被管理的隶属关系。在企业经营承包合同和农村耕地承包合同中，还存着不平等的行政法律关系。由于这两种关系的存在，就使得这两种合同履行方式上出现了特殊性。如企业经营承包合同的发包方是国家有关部门、承包人是下属企业的多人承包（集体承包）时，发包人和承包人在行政管理中，就处于管理与被管理的不平等行政法律关系。如果承包人是其他企业法人或自然人，发包人和承包人虽然没有行政管理的隶属关系，但存在管理和被管理的不平等关系。因为发包人是财产的所有人，享有对财产的管理权，而承包人只享有财产的经营权，即使用的收益权。所以承包人在行使对财产的管理权时，承包人只得服从。如发包人对发包财产的增值、损害和折旧情况的检查。

③标的构成特殊。承包合同的标的具有两重性，既有承包的财产，又有承包人的经营行为；即这种承包合同标的    中，既有物、又有行为，这二者既互为依赖，又互为排斥，是一个对立统一的矛盾，只有达到二者的统一，才能使承包合同成立，才能达到双方对承包合同期望值。

④履行结果特殊。买卖合同，交付货物，付清价款，合同即履行完毕，而承包合同则不然，承包合同履行完毕，承包方还得依合同的规定，将承包财产移交给发包人，若承包财产有超越合同规定的不应有损失，承包人还应负赔偿和违约责任。因为承包合同承包的只是承包财产的经营权，即财产的占有、使用、收益和有限的部分处分权，无论承包方向承包人支付了多少承包费。承包财产的所有权仍归发包人所有。

三、承揽合同的特殊构成

我国合同法对合同成立的形式要件要求比经济合同法放宽，经济合同法要求除即时清结的可以订立口头合同以外，一律采用书面形式订立合同。而合同法规定采用书面、口头或其他形式订立的合同都为有效。但同时规定法律法规有规定和当事人有约定的除外。因此鉴于承揽合同的复杂性，应将书面合同作为承揽合同的形式要件。因承揽合同与承包合同的形式和实质构成要件基本相同，就不再对承揽合同的形式要件和实质要件进行赘述。

承揽合同作为合同法调整的一个类型，它既具有合同的一般构成特殊，也具有其自己的特殊构成。

 (一)主体特殊。承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。完成

工作并将成果交付给接方的一方为承揽人，接受工作成果并向对方支报酬的一方当事人为定作人。

合同法第253条规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。”从这一规定看，承揽人应有自己的设备、技术和劳力，才能对外承揽与自己生产能力相适应的定作任务。至少应具备完成

定作任务主要工作的生产能力。因此，承揽人只能是具备一定技术、设备和劳力，能承担其相应定作任务的特殊主体，而不是一般主体。

(二)履行方式特殊。按照合同法第251条和253条之规定，承揽人履行合同的方式，只能以自己的技术、设备为定作人完成一定工作，并按合同规定交付工作成果的主要方式履行合同，也就是只能以作为的方式，而不能以不作为或以物抵偿的方式来履行合同。

（三）标的物特殊。承包合同的标的物由定作人要求定作的定作物与承揽人完成定作物的工作行为的有机结合而构成，只有定作物或只有承揽人的工作行为，都不能成立承揽合同。要成立或有效履行承包合同，二者必须有机结合。

（四）作为承揽合同标的物一部分的定作物，通常不是一般物品能代替的，它有其自己的独特性。即使定作人定作的是通用产品（如服装），因定作人对定作物规格、式样、花色等的特殊要求，承揽人也不可能用其他服装充抵定作人的定作物。如果定作人定作的不是通用产品，承揽人不但不能用其它产品代替定作物交给定作人，而且必须按质按量如期交付定作物给定作人，倘若承揽人工作有瑕疵，还应负赔偿等责任。

（五）合同成份特殊。由于承揽合同标的物的二重性，也就使承揽合同的成份具有复杂性。承揽合同有的是经双方当事人通过协商，意思表示一致后成立的，有的是通过要约和承诺过程形成的，所以承揽合同是诺成合同。合同履行中，承揽人通过使用自己的设备、技术，将定作人交付的定作材料按照定作人的要求进行加工，按合同要求将定作物交付定作人后才取得报酬，所以承揽合同又具有有偿合同的成份。承揽合同中承揽人有完成工作，并将工作成果交付定作人的义务，定作人负有向承揽人支付报酬的义务。因此，承揽合同又具有双务合同的成份。

四、承包合同与承揽合同构成要件中的异同

承包合同与承揽合同从字面上看，只一字不同，一个是“包”，一个是“揽”，也正是这一字之差，这两种合同类型又有了各自的特殊性。又因为“承包”和“承揽”都有承担一项工作之意，这两个合同，又有很多相同之处。表现在：

（一）主体都有特殊性。承包合同的发包方不少是国家有关部门，如企业经营承包合同和农村耕地承包合同，他们都不是一般民事主体，而且在合同履行过程，它有对合同标的进行管理的权利，承揽合同的承揽方，必须有自己的没备、技术、劳力。否则，不能成为承揽合同的承揽方。

（二）都以完成一定的工作取得报酬。承包合同的承包人要依据承包合同的规定，完成一定的生产工作，在生产利润中上交承包费以后，才能从剩余利润中获得报酬。承揽合同的承揽方是完成定作物制作、加工后，依合同规定将定作物交给定作人后，才能从定作人那里获取报酬。

（三）合同标的物都由物和行为的结合构成。其他合同，如买卖合同的标的物都只由物购成，作为交易的物便成了买卖合同权利义务的约束客体。而承包合同与承揽合同的权利义务的约束客体却有物和行为结合构成。如果物和行为不能结合，也不能成立承包合同和承揽合同，承包合同权利义务的约束客体由承包的财产和承包人利用承包财产进行经营的行为构成。这里只有承包财产，或只有经营行为都不能构成承包合同，只有二者的结合才能有承包合同的可能。承揽合同权利义务的约束客体是定作物和承揽人对定作物进行加工、制造等的工作行为。只有定作物，或者只有承揽人的工作行为都不可能成立承揽合同，只有二者的结合，才能构成承揽合同。承包合同与承揽合同作为两个不同类型的合同，在具有上述相同特点的同时，又有其自身的特殊。其不同点是：

（一）承包合同的履行期限比承揽合同长。承包合同的履行期限有长达60年，甚至更长的时间，如农村耕地承包合同。而承揽合同的履行期限却没有如此长的期限。

（二）主体不同。承揽合同的承揽人是具有一定没备、技术和劳动力的特殊主体，不具备这些主体则不能成为承揽人。承包合同的承包人则只要有一定企业管理经验的法人、自然人或者其他组织均可成为承包人。不是特殊主体，只是一般主体。

（三）合同的成份不同。承包合同只要双方当事人协商一致，合同便可成立。发包人通过自己财产经营权的承包，收取相应的承包费。承包人通过自己的生产，在自己剩余利润中获取报酬。所以承包合同具有诺成合同和有偿合同的成份。承揽合同也只需双方协商一致，合同便可成立，承揽人通过自己的劳动，将定作物按定作人的要求完成后，将定作物交给定作人，定作人向承揽人支付报酬。承揽合同中，承揽人有完成工作，将定作物交付定作人的义务，定作人负有向承揽人支付报酬的义务。所以，承揽合同具有诺成合同、有偿合同、双务合同的成份。

注：该文发表于《贵州审判》杂志2003年第4期