再谈违禁作品的作者是否享有著作权？

               —— 兼论私法与公法的冲突

                                                                                  梁智峰律师

【内容摘要】  违禁作品的作者是否享有著作权的问题在学界一直争论不休。笔者从公法与私法的冲突的角度来论述这一问题，提出自己的一孔之见，坚持了违禁作品的作者也享有著作权的观点。

【关键词】  违禁作品    著作权    公法    私法     冲突

【正文】

一、违禁作品与我国的立法态度

何为违禁作品？韦之先生认为，违禁作品是指因内容违反法律而被禁止出版发行的反动，淫秽作品。[①]从该定义来看，只有反动、淫秽作品为违禁作品，范围似乎有点狭窄。以我国有关禁止出版的作品的法规来看，违禁作品应当包括：①违背一般法律原则的作品。例如恶毒攻击社会制度的反动作品，企图为违法犯罪活动提供便利的方案作品。②有悖于社会公德和社会伦理的作品。如黄色的、内容淫秽的书刊、报刊、电影及音像制品。③故意妨害公共秩序的作品。如故意欺骗公众的作品以及蔑视宗教信仰的作品。[②]对于违禁作品，各国一般都禁止出版发行。那么，违禁作品的作者是否享有著作权呢？

我国1990年颁布，1991年实施的《著作权法》第四条规定：“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。”2001年全国人大常委会修改《著作权法》时，并未对该条的规定作出修改。围绕违禁作品的作者是否享有著作权这个问题，我国《著作权法》立法前后都存在不同的看法：

一种观点认为依法禁止出版、传播的作品不受我国《著作权法》的保护，该作品的作者不享有著作权。坚持这种观点的主要论据是：[③]

（1）文学、艺术、科学必须坚持为社会主义服务的方向，必须有利于社会主义精神文明建设。

（2）民事权利应当合法，《民法通则》第58条规定，违反法律或者公共利益的民事行为自始无效。

（3）虽然制止违禁作品的传播是出版法及其他法律的任务，但是著作权法应同这些法律相呼应，避免冲突。

（4）著作权在创作完成时自动产生，并不意味着任何作品均产生著作权；它只是表明符合法定条件的作品于创作完成时自动地受到保护。

（5）《伯尔尼公约》第17条的规定为成员国不保护特定作品提供了依据。而且外国国内法中也有过类似的法律和判决可供参考。如哥伦比亚1971年著作权法第94条规定：淫秽作品，或违背社会公德的作品，不受保护，除非它们在特殊情况下为纯科学、教育或艺术目的而存在。1957年美国联邦最高法院曾经裁定，宣扬淫秽，不属于宪法保护的言论范围。对这类作品，美国司法部长曾指出，美国版权局长可以有权驳回那些含有扰乱治安内容的、诽谤内容的或淫秽内容的作品的版权登记申请。而当时的美国，驳回登记申请就意味着作品没有著作权。[④]

另一种观点则认为违禁作品的作者对作品依然享有著作权。坚持该观点的学者认为：[⑤]

（1）作为民事法律，著作权法只应规范民事法律关系，而对违禁作品的管制是行政法中的新闻出版法的任务。在著作权立法的时候，当时国家版权局、国务院法制局一些同志的意见很明确：著作权法只解决一个问题，即因作品的创作与传播而产生的各种利益关系，特别是由传播作品产生的利益关系。其他问题，由其他法律解决。[⑥]在著作权法中规定违禁作品问题，这是将著作权法与出版法的调整对象混为一谈。[⑦]

（2）作品内容是否违法，只有在其被公之于众以后才能评判，如果断定违禁作品不受保护，则使一部分未发表的作品之权利状态不明朗。这和著作权自动产生原则相矛盾（《著作权法》第2条第1款）。

（3）判断作品内容是否违法的标准会随时间的推移而变化，倘若否定违禁作品的著作权，则任何人都可以随意使用而无须承担民事侵权责任，其结果反而方便了这些作品的传播。

韦之先生认为，创作违禁作品的行为属于无效民事行为的看法是难以成立的。因为，创作行为并不是法律行为，而是一种事实行为。故法律行为有效的条件，包括对行为合法性的要求，对创作行为并不适用。至于国际法提供了立法依据之说，实际上是对公约的曲解。因为，一方面《伯尔尼公约》涉及的只是对外国作品的最低保护；另一方面其第17条并不允许剥夺著作权。[⑧]《伯尔尼公约》第17条允许成员国依法限制外国违禁作品的著作权，但是却不允许部分或者全部地剥夺著作权。[⑨]因此，外国人的违禁作品同中国人的作品不同，它们在我国仍享有著作权，我国《著作权法》第4条第1款不适用于外国作品。[⑩]

可见，我国对于违禁作品的作者是否享有著作权这一问题，学界和立法者都未能达成一致意见。《著作权法》第四条之规定也未能明晰，只能说是上述两种观点妥协的产物。[11]有学者认为，我国著作权法采纳了“保留著作权但是著作权法不予保护”的学说，也就是上述两种观点中的第二种：法律禁止出版的，复制和发行权不受保护；禁止传播的，则传播涉及的权利不受保护。再换句话说，违法与否，不影响著作权的产生；只是因为其他法律规定，著作权受到限制[12]。著作权法作出这样的规定，也符合《伯尔尼公约》（1971）第17条第4款的规定[13]。而在司法实践中从《著作权法》颁布至今，我国很少出现有关违禁作品著作权的纠纷。因此这一问题仍有待进一步探讨。

二、再谈著作权的取得

一部作品的作者如何才能享有对其作品的著作权？综观世界各国著作权法的规定，主要有以下两种方式：（1）自动取得原则。作品自创作或完成之日起，即享有著作权，无须履行什么手续。在多数建立了版权制度的国家，版权随着作品的创作完成而依法自动产生。[14]我国《著作权法》第二条第一款规定：“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。”可见，我国著作权法关于取得著作权的规定与大多数国家的版权法是一样的。（2）登记取得原则。即作者对其作品享有著作权的条件有二：①作品创作完成；②到有关国家主管著作权的机关进行作品登记。如美国1976年版权法规定，所有出版的作品，均应在醒目位置上刊载版权标记、作者或其他版权所有者的姓名、作品出版年月。如果不刊载或遗漏版权标记，则丧失版权。

可见，在自动取得著作权的原则下，作者对其作品著作权的享有，不以作品的内容和形式是否违法为取得著作权的条件。只要有一个作品创作完成的事实，即可取得著作权。一种观点认为，一部作品要获得著作权法保护，除了具备作品的一般条件之外，其思想倾向或情感的表达方式，也不应违背法律的规定。如果作品的思想倾向和情感表达的内容与形式违背法律，危害公众，或破坏社会的善良风俗，因而被依法禁止出版传播，则不受著作权法保护，也就是没有著作权。[15]这种观点正如上述在我国著作权立法时，坚持违禁作品的作者也享有著作权的学者所持理由一样，是违反我国著作权法立法的规定的。作品的出版或传播是在作品创作完毕之后，即在作者对作品已经享有著作权的前提下，作品才出版或传播。因此不管作品是否出版、发表或传播，作者都当然的享有著作权。

早在1910年，陶保霖先生就在其所撰文《论著作权法出版法急宜编订颁行》中认为，著作权乃著作者事实而当然发生之权利也。……法律上当然有此权利。其权利非由政府之审查认定而生，乃著作之事实而生。[16]何况如果作品未发表、未出版、未传播，谈何违法？何以成为违禁作品呢？何以剥夺作者的著作权呢？对于诽谤性的、淫秽色情的、故意欺骗公众的作品，一般国家都拒绝给予版权保护。但是，此种拒绝给予版权保护的规定，一般不出现在版权法中，而出现在合同条款或其他法律条文中。[17]美国在加入《伯尔尼公约》之前，其版权制度不存在作品自动保护的问题。以此作为支持违禁作品不享有著作权的佐证，显然缺乏说服力。[18]

三、由违禁作品的著作权问题看私法与公法的冲突

著作权为个人之私权。著作权律，为关于个人私权之规定。其性质为私法，为民法之特别法，亦即为民法法典以外之单行法。[19]而我国《著作权法》第四条“依法禁止的作品”中的“法”，是指行政法规定（《出版管理条例》25条、《关于处理违法的图书杂志的决定》、《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》），刑法规定（《刑法》363条），或者著作权法等权利保护法。[20]从我国著作权立法、出版立法及相关的执法实践来看，应该是行政法的规定。而著作权法与刑法只是对创作、出版发行违禁作品的后果的规定。因而在属于私法性质的著作权法中涉及属于公法性质的行政法规定，这就产生了私法与公法的冲突问题。曾参加我国《著作权法》立法的沈仁干先生在《有关中国著作权法制定的回顾》一文中这样回忆：在七界全国人大常委会第十一次至十五次会议期间审议著作权法草案时，许多老同志觉得，这个法给作者权利太多。……那将来秀才造反怎么办？1989年春夏之交，出现那么多反动的大字报和传单难道还要给著作权保护吗？不行！这些同志的担心有一定的道理。从他们的政治斗争经验来讲，舆论工具非常重要，必须牢牢控制在自己手中，否则就会出现问题，这是历史经验。[21]可以看出，在著作权立法时，私法与公法冲突的问题非常突出。

公法与私法之分源于罗马法，罗马法学家乌尔披亚努斯（一般译为乌尔比安）首次提出了公法与私法的区分。[22]“公法是关于罗马国家的法律，私法是关于个人利益的法律。”“现代西方法学著作认为，公法是主要调整国家与普通个人之间关系的法律，私法主要调整国家的公民个人之间的关系。”[23]公法的目的是为了限制国家（政府）的权力，保护私权。“国家因拥有权力工具，因此其实力远在单个的人之上。如果法律制度不对国家的这种超强实力进行限制，那么这种权力将变得无法忍受（‘集权国家’）。”[24]私法的目的是为了维护私人的权利，防止他人对私人权利的侵害，为私人根据自己的意愿进行相关的活动提供可靠的保障。梁慧星先生说得好，“公法与私法在地位上的优劣，实际反映历史的变迁与时代的进步。公法地位优于私法，私法被包括在公法之中，实际是一切专制国家的法制。法治优位主义，认为私法应居于优越地位。其根据为‘社会契约论’，表现为法治国家的制度。”[25]

古代中国民刑不分、公法与私法不分，法律往往以刑的手段来解决在西方为私的问题，私法观念却得不到彰示，普遍的个人的利益要求在法律上不能以私的宗旨被反映。[26]清末以来，国人变法图强，将公私法之分立引入中国，意图建立新的法律体系。然私法之兴刚见端倪，“十月革命一声炮响，给我们送来了马克思主义”。1949年10月1日新中国的成立，斩断了已在我国颤弱生长的私法的萌芽。基于社会主义公有制和高度集中的计划经济体制，我国废除了私法。历史重导覆辙。列宁在苏联第一次制定民法时曾说过：“我们不承认任何‘私法’，在我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不属私法范围。”[27]因此，社会主义中国的法学界直到20世纪90年代，传统观点都反对公私法的划分。公法优位主义甚嚣尘上，公法对私法的干预不胜枚举，使得在私法领域内传统的意思自治原则处在咽咽一息的状态。在私法的立法中则出现了大量的强制性的规定，大大限制了国人自由的发挥。沈仁干先生所述著作权立法时的争论则是很好的体现。

陶保霖先生认为，在今日各国之立法例，则不论何种著作物，苟属著作，即有享受保护之利权。并不以社会所受利益之程度，而别其保护与否。盖著作物内容之是非善恶，自有出版法之检定。如有妨治安坏风俗者，依出版法自当禁止发行。若谓禁止发行之著作物，即不当保护版权，于理论上似不可为不正当（日本旧版权法即取此主义）。然今日各国多不取此者，因其于著作者所有权之根本上有窒碍也。譬如有一极不洁之物，置公众之处，警察可以其有碍卫生而禁止之，然不能因此谓其物之所有权，亦随之丧失。如有窃取或毁坏之者，仍不能免窃盗罪，及损害赔偿之处分也。由此观之，版权之保护与出版之检定，全属两事，其理甚明。故万国会议著作权保护之际，明言凡著作物之性质内容其目的如何不必问，惟著作权是认。[28]

如果不承认违禁作品的作者享有著作权，会存在这样一个缺点，即一个国家对某种作品是否属于违禁作品，可能在不同时期有不同的回答。如果在一个时期认为是违禁作品，而在另一个时期又认为不是违禁作品，给予著作权保护，则会使许多历史纠纷复杂化。如，早在20世纪50年代之前，英国作家劳伦斯的许多小说（如《查特莱夫人》）均被列为淫秽作品；而60年代后这些小说又被排除在淫秽作品之外。[29]这种现象体现了一种公法对私权的任意规制。似乎对公共利益起不到任何保护作用。况且，复制淫秽作品反倒不受版权法禁止，似乎从另一角度鼓励了这种作品的传播。[30]

英国人斯克罗敦、普南和美国人罗白孙所著，国人周仪君所译的《版权考》一文认为，著作不能得版权者，约有三端：一、为有损道德之书。版权律中，载明国家予以版权，必须考验其书果否纯正，如有败坏道德及违背宗教者，概有准予以版权。故斯密洛伦以所著之动物学生理学讲义及原人论，为人翻印，控诸裁判所。经裁判员判曰，魂魄永生，为宗教之要旨。今该书反对此旨，诋毁宗教，不在版权律范围之内，何怪人之侵权。二、为往业之书信。三、为未刻之著作。[31]而根据我国1955年11月8日全国一届人大常委会第二十三次会议通过的《关于处理违法的图书杂志的决定》、《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》等法律法规的规定，下列作品为违禁作品：（一）反对人民民主政权，违反政府现行政策和法律、法令的；（二）煽动对民族和种族的歧视和压迫，破坏国内各民族团结的；（三）妨碍邦交，反对世界和平，宣传帝国主义侵略战争的；（四）泄露国家机密的；（五）宣扬盗窃、淫秽、凶杀、纵火及其他犯罪行为，危害人民身体健康，败坏社会公德，破坏公共秩序的；（六）其他违反宪法和法律法令的。因此，不管是从理论上还是从立法实践上看，对于违禁作品的认定标准永远也不可能达成一致。

四、我国对于违禁作品的著作权问题应采取的态度

作品的审查是在作品完成之后，而法律又没有规定对作品首先施以审查，尔后才授予著作权，因此，在确认该作品内容违法则认定其自始即不享有著作权，对作品可予以没收。此外对于行使著作权违反公共利益时，可限制其行使权。[32]加拿大大不列颠哥伦比亚省最高法院曾对一起未经许可而复制他人创作的淫秽作品案作出一个判决，承认作者对其所创作的淫秽作品享有著作权，但仅仅要求被告（侵权人）只应停止其侵权活动，并将复制成的制品移交作者，还将依刑法被处罚金、依行政条例被处罚款。而作为原告的作者因为原用违法，也不能获得侵权赔偿。[33]

早在1910年和1923年，就在巴黎及日内瓦分别缔结了两个禁止淫秽出版物流通的国际公约。包括加拿大在内的许多该公约成员国，都制定了相应的法规。不过，大多数国家并没有在版权法中对淫秽作品作出专门规定。所以，它们在以刑法及其他法律制裁制作与发行淫秽作品者的同时，即承认其对这种作品仍享有版权。[34]

因此，对于违禁作品应当承认其作者仍享有著作权，但是著作权人不能获得在一般侵权纠纷中应获得的赔偿。其基本理由是：虽然侵权人是从利用版权人作品中非法获利的，其“利”也仅应上缴国库，而不应支付给版权人。因为，版权人的创作活动本身即使不直接违法，也是违反公共秩序（或社会公德）的。[35]此种做法既不会使国家背上“公法干预私法，公权力侵蚀私权利”的骂名，同时也保护了作者的创作自由，维护了作者的著作权。如此两全其美之事，何不纳之？