前几日，笔者收到一位经营者朋友提出的关于其正面临的一项行政处罚行为是否合法的咨询信息。信息内容大致如下：去年12月某日，该经营者突然收到一张某区市场监督管理局制发的“行政处罚听证告知书”，该局告知经营者因其购入多只印有国家领导人画像的瓷盆并售卖其中部分获利，此行为违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（二）项之规定，该局根据《广告法》第五十七条第（一）项规定，拟对其实施二十万元罚款的行政处罚。但该罚款行为并不为经营者所认同，经营者认为，其买卖瓷盆的行为并不在《广告法》的调整范围内，且处罚明显过重。

    笔者查阅相关资料后认为，该案的争议焦点在于经营者的行为是否是发布广告行为，如非发布广告行为，则不应当适用《广告法》相关规定予以处罚。那么，究竟什么是广告？什么是发布广告行为？该经营者的行为是否应受《广告法》调整？是否应基于《广告法》对其施以处罚呢？下文将对此依次作出探讨：

    一、什么是广告？

    对于广告做了如下定义，广告是“通过媒体向公众介绍商品、劳务和企业信息等的一种宣传方式”。而广告媒体是“广告者用来传播商品和其他信息的各种物质手段”。主要包括：印刷品、试听媒介、直接邮寄函件、户外张贴画、互联网等。通过上述定义我们发现，媒体是广告得以存在的重要要素。

广告学者陆梅僧在商务印书馆1940年出版的《广告》一书中认为：“广告是为某一种商品或服务而做的有计划的广大的宣传，意在产生，维持，并扩展商品的销路或服务的范围。”这个定义表达了关于广告的三方面特征：首先，广告是一种有计划的宣传活动，从而区别于无意的、盲目的宣传活动，而且这种宣传活动必须达到“广大”的程度，可以理解为广告应面向社会上不特定多数人；其次，广告必须指向具体的某一种商品或服务，如果没有具体的商品和服务，则不能称之为广告。再次，广告的目的是产生、维持并扩展商品的销路或者服务的范围，也就是说，广告是为了使某一具体的商品、服务能够持续为消费者知晓，并为之付出相应对价，从而使广告主或者经营者获益。

    日本学者八卷俊雄、梶山皓则在其所著的《广告学》一书中提到：“所谓广告，就是‘收费使用媒介物的报导活动’”。这个定义则表达出广告的另两个特征：首先收费是广告的第一个特征。“免费的情况也有，但那可以说是宣传。”其次是使用媒介物。“从前商店直接大声叫卖不是广告，但如果店主雇佣专门的人吆喝，招徕顾客，那就是一种广告。喊叫的人就是媒介物”。

    以上几种定义从不同侧面反映了广告的属性，我国现行《广告法》关于“广告”的表述也在一定程度上鉴于了上述定义。该法第二条规定，“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”该条款虽然没有直接规定什么是法律意义上的广告，但提到了法律意义上的广告需要具备的几个特点：第一，广告的主体是商品经营者或者服务提供者；第二，广告信息必须通过一定媒介或形式传播；第三，必须要有直接或者间接的介绍行为；第四，针对的对象必须是自己所要推销的商品或者服务。

    二、什么是广告发布行为？

    前述提到了法律意义上广告的后两个特征，下面就这两个特征做进一步理解。首先，广告发布行为要有直接或者间接的介绍行为，此处法律没有使用“积极作为”或者“消极不作为”的表述，而是使用“直接或者间接”的表述，说明对于不作为的介绍行为，也存在认为是发布广告的可能性。实践中广泛存在的悬挂横幅、在经营场所柜台摆放宣传册、随包裹附寄广告手册等行为都可以理解为一种不作为的介绍行为。

    其次，广告发布的对象则是自己要推销的商品，此时，经营者的主观意识显得很重要。经营者要推销的是哪个商品将直接决定广告的对象，经营者通过将推销某件商品的意愿由内而外转换为介绍活动时，就意味着其完成了一则广告的发布。也就是说，发布广告应该是经营者针对特定的商品或者服务的推销行为。

    三、案例中经营者的行为算不算广告发布行为？

    本案中，经营者虽购入并卖出了印制有国家领导人画像的瓷盘若干，并因此获利，但这种行为显然不属于广告发布行为。原因在于，首先，经营者并不存在有计划的宣传活动，一对一的交易更谈不上“广大”的程度，不存在广而告之介绍的可能性；其次，该交易的目的也显然不是为了“产生、维持并扩展商品的销路或者服务的范围”，而只是一种纯粹的商品交换行为。

    那么经营者在经营场所放置印制有国家领导人画像的瓷盘行为算不算广告发布行为呢？笔者认为也不属于。原因在于，如前所述，发布广告应该针对特定的商品或者服务，经营者要将推销特定商品的意愿由内而外转换为介绍活动，且这种介绍活动需要一定的广告媒介。本案中，经营者的商铺主要从事瓷器、玻璃制品售卖，其经营场所堆放了各类瓷器、玻璃器皿，印有国家领导人画像的瓷盘只是陈设在其中较为醒目的位置。笔者认为，这种陈设布置充其量是一种宣传活动，并不存在任何广告媒介，距离针对特定商品的广告行为尚存较大距离，不可就此认定为广告发布行为。

    更为重要的是，该区所在省原工商局发布的广告监管执法有关问题的意见中明确提到，“网络交易商品页面以照片形式直接展示商品的，一般不认定为广告发布行为。”举特殊以明一般，既然较为特殊的网络交易商品展示行为一般不认为是广告发布行为，那么作为更为一般性的实体店商品展示行为则更不宜认定为广告发布行为。

综上所述，笔者认为，该区市场监督管理局依据《广告法》相关条文就该经营者做出的行政处罚听证告知适用法律不正确，该处罚行为值得商榷。

当然，笔者也认为，在店堂内陈设印有国家机关工作人员形象的物品行为虽然有可能不违反《广告法》，但鉴于这种形象的严肃性和特殊性，不宜将之以商品陈列的形式陈设于店堂内，以避免引起不必要的法律风险。如想表达崇敬之情，可以另择场地妥为存放。希望这篇文章能够引起有类似想法的朋友们的注意。