关于农村宅基地流转几个法律问题的思考

                                           湖南晨晖律师事务所律师  罗孝仁

根据我国目前的法律规定，农村宅基地是禁止上市流转的，但在现实生活中，农村宅基地往往以各种不同的方式在进行着流转，对此，我们国家现有的法律、法规仅从禁止其流转方面做出了相关规定，但这些规定尚不能有效、全面对农村宅基地进行管理和调整，以致非法流转宅基地的现象时有发生，以下就其流转过程中所涉及的几个法律问题进行简单探讨。

一、宅基地的概念和性质

宅基地是指仅限农村本集体经济组织内部符合规定的成员，按照法律法规规定标准享受使用，用于建造自己居住房屋，而占有、利用本集体所有的土地。根据我国《土地管理法》第八条规定，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。据此规定，宅基地的性质是所有权归属于集体，公民个人享有使用权的农村集体土地。我们通常所说取得宅基地实际上是取得宅基地的使用权，取得宅基地使用权的人，对宅基地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。

二、宅基地的取得、处置和灭失

宅基地没有所有权之说，法律加以规范的是宅基地的使用权，它将宅基地使用权规制于用益物权的范畴。为此，我们将宅基地使用权分为原始取得和继受取得两种方式。

农村宅基地使用权的原始取得是指不以他人的权利和意思为依据，根据法律的规定直接取得宅基地使用权。由于我国宅基地使用权的特殊性，其原始取得的情况基本上只有一种，那就是由申请者提出申请，经政府主管部门审批后取得宅基地使用权，而且目前农村大部分宅基地使用权都是通过申请的方式取得的。因此，原始取得我们又将其称为申请取得。

继受取得是指以他人的权利和意思为依据而取得农村宅基地使用权，主要表现为以下几种方式：出租、买卖、继承、遗赠。

宅基地使用权的处置。我国《物权法》第一百五十二条规定，宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占用和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。据此规定，宅基地使用权人仅具有占有和使用宅基地的权利，可以利用该宅基地建造房屋及其他附属设施并取得该地上房屋和附属设施的所有权。宅基地不得买卖、赠与、抵押、入股，也不得单独进行出租。宅基地使用权并不具有收益与处分两项权能。

宅基地使用权的灭失我们将其分为绝对灭失和相对灭失。 绝对消灭是指农村宅基地使用权不存在了，与其权利主体相分离，而且他人也不能再取得该权利，如自然灾害使宅基地消失或不能恢复原状，不能继续使用，或者国家依法征收宅基地并改变了宅基地的用途等。所谓相对灭失是针对宅基地使用权的权利主体来说的，农村宅基地使用权的原主体权利丧失，新主体取得该宅基地使用权。简单的说农村宅基地使用权相对消灭的情形即是农村宅基地使用权继受取得的情形，主要表现在因房屋的出租、出卖、继承、遗赠等行为而引起的原宅基地使用权人的使用权消灭和另一方对该使用权的取得。

三、存在的法律问题和建议

目前，我国宅基地使用权争议和纠纷主要发生在宅基地使用权继受取得领域。根据我国《物权法》第一百五十三条规定，宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。《土地管理法》第六十三条规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。根据以上法律规定，宅基地使用权是禁止上市流转的，但从我国《物权法》精解分析上看，宅基地使用权还是可以在同一集体经济组织内部进行流转的，只是该流转必须符合以下三个条件：1、受让人只能是本集体经济组织成员，如果要转让给本集体经济组织外人员，该人员必须首先在本集体组织中落户并符合申请宅基地的条件；2、农村村民一户只能拥有一处宅基地，农村村民出卖后，再申请宅基地的，不予批准；3、受让方的宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准，否则不得受让。而在现实生活中，宅基地使用权往往以各种不同的方式在不同的人群中进行着流转，对此，法律界和学术界也颇存争议，说法和观点各自不一，下面我们结合宅基地使用权的取得方式进行分析和探讨。

少批多占多建宅基地房屋，然后将多占多建的宅基地房屋进行转让，使宅基地使用权发生流转。符合宅基地申请条件的人在申请前，与不符合宅基地申请条件的第三人达成协议，在宅基地申请人获得审批的宅基地面积上多占多建房屋，以宅基地申请人的名义应付行政审查和办理相关房产手续，然后将多占多建的房屋交付给不符合宅基地申请条件的第三人，宅基地申请人向第三人收取房屋转让款。

以租代售转让宅基地房屋，导致宅基地使用权发生流转。转让人为了达到规避法律风险的目的，与不符合宅基地申请条件的第三人签订一份无期限或永久性出租的租赁合同，租金一次性付清（实际为购房款），将宅基地房屋转让给第三人。

合伙建造宅基地房屋，流转宅基地使用权。宅基地申请人审批宅基地后，与不符合宅基地申请条件的人合伙建房，一方出地，另一方出资金，房屋建好后双方按协议进行分配。

买卖宅基地房屋。宅基地申请人建好房屋后，将宅基地上的房屋转让给不符合宅基地申请条件的第三人，仅办理房屋所有权过户手续或不办理产权过户手续。

上述流转宅基地使用权的方式，从法律上看，都是禁止的。尽管有部分宅基地房屋流转后宅基地使用权没有办理变更登记，仍登记在原申请人名下，但房屋所有权已发生转移，实际使用人发生变化，以致宅基地使用权事实上发生了的流转。那么，对这些事实上流转宅基地使用权的行为及其产生的法律后果我们又要如何认定、分析和对待呢？

我国《合同法》第五十二条第（五）项规定，合同违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。上述事实上流转宅基地使用权的行为很明显是违反了法律的禁止性规定，该流转行为应当认定为无效。根据《合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。据此规定，上述事实上流转宅基地使用权的行为被认定为无效后，根据“房地一体”的原则，转让的房屋要随宅基地使用权的返还而发生返还，这是法律后果。那么，在这样的法律后果下又会产生怎样的社会效果呢？上述房屋的交易双方是在平等自愿的基础上进行的交易，交易被认定为无效后，双方一般不会主动返还房屋和房款，仍会纠结不清。即使最终通过司法力量，达到了法律所规定的这一结果，仍会存在很多的矛盾和隐患，一部分人会因为房屋的返还而变得流离失所，一部分人却空着多余的房屋无法作用；一部分人会因为房屋交易款的返还不到位而变得穷困潦倒，甚至官司缠身。这很显然不是我们和谐社会所追求的理想社会效果。

结合目前社会实践，上述房屋交易流转后发生矛盾和纠纷的主要原因表现在以下几个方面：第一，交易的房屋和土地升值，产生巨大经济利益；第二，交易的房屋和土地被国家依法征收，可以享受安置和征收补偿；第三，交易双方去世后，其后代面临遗产的继承时，宅基地房屋法律上的权利归属和事实上的权利归属不一致；第四，交易时双方关系良好，而事后因其他原因产生纠纷，由此引发房屋交易矛盾。我们上面所谈的都是发生在法律的显性层面我们可以看到的，还有很多实际上是发生的法律的隐性层面我们看不到的，因为我们国家民法部分实行的是“不告不理”原则，那些双方进行了交易，事后发生纠纷和矛盾，又没有诉诸于法律的，我们根本无法看到。所以，此类因宅基地房屋非法流转而产生的纠纷和矛盾已成为农村村民之间比较普遍的社会矛盾，我们国家目前的法律又存在一定程度上的缺陷，无法对这类行为进行有效约束、管理和调整。

因此，笔者建议，在目前的法律背景下，土地主管部门应加大监督和管理力度，对农村房屋进行一次整体和全面普查，实行一户一房一证登记发证制度，对非法转让农村宅基地房屋的行为进行彻底查处，对已经产生的此类纠纷和矛盾进行合理化解。然后，针对可能再次发生非法转让宅基地房屋的行为出台更详细、更严厉的法律法规或政策性文件，杜绝此类行为的再次发生，以利于农村土地市场的持续、健康、稳定发展。

参考文献

1、《宅基地的法律概念》，游叶

2、农村宅基地使用权取得和消灭，来源：考试吧（Exam8.com），土地代理人

3、《物权法》精解，江平，费安玲，田士永

4、《土地管理法》