《劳动合同法》与《劳动法》若干问题的比较分析

                               -----湖南晨晖律师事务所

                                    刘俊生  罗孝仁

    前言：随着社会的发展，时代的不断进步，我国的经济已进入高速发展阶段，劳动者的权益保护也同时备受全社会的普遍关注。在此基础上，《劳动合同法》应然而生。《劳动合同法》是在《劳动法》基础上进行了一次大的完善和革新，《劳动法》的许多规定在《劳动合同法》中得到了进一步的细化和强化，劳动者的权益保护真正落到了实处。同时，《劳动合同法》从颁布施行以来，一直是全社会的热点和焦点，备受关注。为了便于大家对《劳动合同法》的理解，特将《劳动合同法》与《劳动法》的若干问题作如下比较分析。

    一、适用范围

    《劳动法》第二条规定，在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。《劳动合同法》在《劳动法》的基础上扩大了适用范围，将民办非企业单位这一主体纳入了《劳动合同法》的调整范围，主要包括民办学校、民办医院、律师事务所等民办非企业单位。这也是《劳动合同法》的亮点之一。同时，《劳动合同法》在立法时考虑社会的飞速发展，在未来的经济生活中，可能会出现现在尚不存在的用人单位的新形态，在民办非企业单位后面用了“等组织”作为兜底规定，为今后新出现的用人单位纳入《劳动合同法》的调整范围留下了空间。

     二、用人单位不与劳动者订立书面劳动合同应承担的法律责任。

《劳动法》第十九条规定，劳动合同应当以书面形式订立。这是《劳动法》中对订立劳动合同仅有的相关规定。至于劳动合同的订立时间以及企业不与劳动者签订书面劳动合同这一违法操作行为应承担什么样的责任，劳动者又能以什么样的途径和方式去维护自己的合法权益等一系列问题在《劳动法》中都没有涉及。实际生活中用人单位不与劳动者签订书面劳动合同的现象比比皆是,一旦发生纠纷，劳动者的合法权益因无法提供劳动合同而得不到保护。同时，用人单位不与劳动者签订书面劳动合同对劳动者也不需承担法律责任。《劳动合同法》对这一系列问题已作出了明确、具体的规定。

《劳动合同法》第十四条、第八十二条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

《劳动合同法》实施后，用人单位已不能以任何理由拖延或拒绝与劳动者签订书面劳动合同。如用人单位违法不与劳动者签订书面劳动合同或者不与劳动者签订无固定期限劳动合同，将承担向劳动者支付双倍工资等经济责任。同时，书面劳动合同的及时签订，在劳动者与用人单位发生纠纷后，劳动者也不用再为举证证明劳动关系的存在而苦恼，也促使用人单位真正做到合法用工。

    在这一点上,《劳动合同法》也存在不足。《劳动合同法》将劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。但如果用人单位与当事人签订了书面劳动合同，只是没有约定合同期限，那么，这类合同应如何定性和分类？同时，这类没有约定合同期限的劳动合同应如何适用法律等问题，《劳动合同法》没有对其进行相关规定，这在《劳动合同法》实施过程中，使得用人单位仍然有漏洞和空隙可钻。

三、签订无固定期限劳动合同的条件

《劳动法》第二十条规定，劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。归纳起来，《劳动法》中订立无固定期限劳动合同应当同时具备以下几个前提条件是：1）劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上；2）当事人双方同意续延劳动合同；3）劳动者主动提出要求订立无固定期限的劳动合同。

以上三个条件必须同时具备方可订立无固定期限劳动合同。也正因为这样，用人单位往往利用自己的强势地位，任意规避签订无固定期限劳动合同的法定或约定义务，不同意与劳动者订立无固定期限劳动合同，也就使劳动者合法权益的保障落不到实处。《劳动合同法》弥补了这一缺陷。

《劳动合同法》第十四条第二款规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

《劳动合同法》第八十二条第二款规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

从以上规定我们可以发现，劳动者只要具备以上任一种情形，提出或者同意续订、订立劳动合同的，用人单位都应与劳动者订立无固定期限劳动合同。用人单位违反这一规定应向劳动者承担每月支付二倍工资的责任。这样规定，劳动者在是否与用人单位保持劳动关系方面具有更多的自主权和优势。用人单位的强势地位消失，劳动者的长远利益得到了切实、有效的保障。同时，用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同对用人单位也是有益的，对一些保密性要求较高，技术复杂，生产工作需要长期保持稳定的岗位，用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同，可避免因频繁更换关键岗位的工作人员所带来的损失。

当然，劳动者与用人单位签订了无固定期限劳动合同，并不意味着用人单位就不能解除劳动合同，或者说劳动者端的就是“铁饭碗”了。只要劳动者有严重违反用人单位规章制度；严重失职，徇私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出拒不改正的；以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；被依法追究刑事责任等情形之一，用人单位就可以解除无固定期限劳动合同。

四、劳动合同中试用期限的长短、工资及违法的法律责任

《劳动法》第二十一条规定，劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。《劳动法》这样笼统的规定使得用人单位有许多法律漏洞可钻：第一，用人单位与劳动者签订劳动合同时，不管合同期限长短均约定试用期为六个月；第二，劳动合同期限届满，同一用人单位与同一劳动者续订劳动合同时，仍然约定几个月的试用期；第三，用人单位只与劳动者签订试用劳动合同，试用期限将至时，用人单位找各种理由以劳动者不符合录用条件而将劳动者辞退；第四，用人单位往往将试用期限的工资定得很低，迫使劳动者接受，使试用期变成了用人单位的“免费用工期”；第五，一些用人单位任意延长试用期，使劳动者与用人单位的劳动关系处于一种长期不稳定状态，劳动者的权利难以得到保障。《劳动合同法》对此进行了大的革新，将劳动者合法权益的保护提到了一个新的高度。

《劳动合同法》规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。劳动者在试用期的工资不得低于用人单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。在试用期中，除劳动者有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。用人单位违反《劳动合同法》规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

《劳动合同法》对试用期限的长短、工资以及用人单位违反试用期规定应承担的责任已进行了详细和明确的规定，将法律“漏洞”一一堵死，用人单位任意约定试用期限的现象不复存在。劳动者能切实地运用《劳动合同法》充分、有效地维护自己的合法权益。

五、劳动合同中违约金的约定条件

《劳动法》中未明确就用人单位或和劳动者违约时的违约金问题作出规定，也就是说《劳动法》并没有禁止违约金的约定。用人单位或者劳动者违反双方之间的劳动合同约定时，未违约方可以要求违约方承担违约责任并支付违约金。这一点从形式上来看，似乎对双方都是公平、公正的，但究其实质，对劳动者不利。因为劳动者和用人单位双方并不处于平等地位，劳动者处于劣势，用人单位往往利用强势地位，在劳动合同中约定一大笔违约金，以此来约束劳动者，使劳动者不敢轻易解除劳动合同。劳动者择良木而栖，充分发挥自己才能的机会往往因违约金的束缚而不能实现，劳动合同成了劳动者的一纸“卖身契”。《劳动合同法》对在劳动合同中约定劳动者向用人单位支付违约金的情形有了明确的规定。

《劳动合同法》第二十二条规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内（二年）按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

从《劳动合同法》的上述规定我们不难发现，劳动者承担违约责任并支付违约金的情形只有两种，一是用人单位对劳动者进行了专业技术培训，为劳动者支付了培训费并约定了服务期限，劳动者在服务期限内解除劳动合同应承担违约责任并支付违约金。二是负有保密义务的劳动者，在用人单位向劳动者支付了相应经济补偿后，劳动者违反保密义务应向用人单位支付违约金。除了这两种情形之外，在劳动合同中不能约定违约金。《劳动合同法》对在劳动合同中约定劳动者向用人单位支付违约金的情形予以严格限制。

六、关于劳动报酬支付保障措施

《劳动法》第五十条及第九十一条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金：（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（二）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（三）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（四）解除劳动合同后，未依照本法规定给予劳动者经济补偿的。

《劳动法》对用人单位克扣或者无故拖欠劳动者的工资等侵害劳动者合法权益的情形进行了规定，但其对劳动者的保障措施力度不够，途径单一，且没有全面充分考虑用人单位变相克扣或拖欠劳动者工资的情形。用人单位侵害劳动者合法权益后，往往利用自己的优势地位，到劳动行政部门疏通关系，劳动部门对此往往也是久调不决。劳动者的维权成本奇高，以致劳动者不能有效地运用法律维护自己的权益，而全国范围内拖欠职工工资的现象又普遍存在。

《劳动合同法》在《劳动法》的基础上加大了劳动行政部门对用人单位的约束力度，同时也增加了劳动者的维权途径，由单一化变成了多元化。

《劳动合同法》规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。用人单位未及时足额支付劳动报酬的；劳动者可以解除劳动合同。用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿：劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的； （三）安排加班不支付加班费的;（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

劳动报酬是劳动者最关心的问题。对劳动报酬支付的保障，也是最能体现社会和法律公平与正义的。《劳动法》在这一点上力度不够，《劳动合同法》明确规定，用人单位拖欠或未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向用人单位所在地人民法院申请支付令。同时，与《劳动合同法》相配套的2008年5月1日开始施行的《劳动争议调解仲裁法》第四十四条、四十七条规定，仲裁庭对追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金的案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行，还可以是一裁终局。同时，该法第五十三条规定劳动争议仲裁案件不收费。这样规定减少了劳动者在维权过程中的繁琐程序，大大降低了劳动者的维权成本。

七、关于经济补偿问题

根据《劳动法》第二十四条、二十六条及二十七条规定，综合起来仅有以下五种情形，用人单位解除劳动合同时，应当向劳动者支付经济补偿：1)经劳动合同当事人协商一致，解除劳动合同；2）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作，用人单位解除劳动合同；3）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位解除劳动合同；4）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，用人单位解除劳动合同；5）用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员而解除劳动合同。

《劳动合同法》在此基础上，对解除劳动合同或劳动合同到期时用人单位应支付经济补偿的情形进行进一步的完善和明确，除《劳动法》规定以上五种情形外，还有以下几种情形，劳动合同解除或劳动合同到期时，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。1）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件，劳动者解除劳动合同。2）用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者解除劳动合同。3）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者解除劳动合同。4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益，劳动者解除劳动合同。5）因用人单位的原因而致使劳动合同无效。6）用人单位被依法宣告破产。7）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散。8）劳动合同期满，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，用人单位终止固定期限劳动合同。

以上规定能促使用人单位按法律规定或者劳动合同的约定为劳动者提供劳动保护或者劳动条件，及时足额支付劳动报酬，为劳动者缴纳社会保险费等。如用人单位任意违法和违约，就要支付违法和违约成本。

八、劳务派遣

《劳动法》未就劳务派遣问题进行明确和详细的规定，实践中劳务派遣的用工形式较多。从而使得被派遣的劳动者的合法权益不能得到合理、有效的保护。《劳动合同法》在这一点上有了质的飞跃。

首先，劳务派遣的性质一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

其次，劳务派遣单位应当履行用人单位对劳动者的义务，与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。同时，劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。

    再次，劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

最后，用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

《劳动合同法》实施后，《劳动合同法》进一步明晰了派遣单位和用工单位之间的义务和责任。受劳务派遣的劳动者的合法权益有了很大的保障，但在具体的实践操作过程中，仍存在一些问题难以把握和控制。《劳动合同法》规定派遣单位必须履行用人单位对劳动者的义务，不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。用工单位必须告知被派遣劳动者工作要求和劳动报酬，支付加班费、奖金和相关福利待遇等。但《劳动合同法》没有明确用工单位是向劳务派遣机构还是被派遣劳动者支付加班费和其他福利待遇。而加班费和其他福利待遇是在实际工作过程中发生的，其发生的时间和数额具有不特定性，事先难以预计。往往受派遣劳动者加了班或付出了额外的劳动，但实际用工单位并不一定如实如期的将这部分加班费和其他福利待遇支付给派遣单位。同时，派遣单位对此也不能有效的进行监督。即使用工单位如实如期支付给了派遣单位，派遣单位也很难判断受派遣的劳动者在用工单位是否真正享受了同工同酬。如《劳动合同法》规定，受派遣的劳动者在实际工作过程中发生的加班费和其他福利待遇，由用工单位直接支付给受派遣的劳动者，那么该问题将迎刃而解。

在构建和谐社会的今天，我们厉行法治，提倡依法治国，之所谓法行则国盛，我们期待《劳动合同法》的实施，为我们创造一个更加和谐、更加美好的家园。

参考文献：

    1、《中华人民共和国劳动法》

    2、《中华人民共和国劳动合同法》

    3、杨景宇，《<中华人民共和国劳动合同法>解读》，中国法制出版社，2007年7月第1版。

    4、李欣宇，隋平，《<中华人民共和国劳动合同法>精解》，中国政法大学出版社，2007年7月第1版。

    5、滕晓春，李志强，《<中华人民共和国劳动合同法>条文释义与案例精解》，中国民主法制出版社，2007年6月第1版。