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擅长:房产纠纷,合同纠纷

承包人如何保障预期可得利益索赔权利

来源:王世其律师
发布时间:2011-07-15
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承包人预期可得利益索赔是指因为发包人不履行或不适当履行施工合同(下称索赔事由),致使承包人本可以实现和取得的财产增值的利益(下称索赔费用)不能实现和取得,承包人向发包人提起赔偿损失单方面主张。

1999101开始实施的《合同法》第113条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”该规定第一次以法律的形式明确了国内经济合同的预期可得利益可以索赔,为承包人进行预期可得利益索赔奠定了坚实的法律基础。

承包人要保障自身的预期可得利益索赔权利需要注意一下几个方面。

1、不要轻易放弃索赔预期可得利益的权利。

预期可得利益是法律及合同赋予承包人的一项民事权利,可因承包人的放弃而丧失。比如,避免签订有工程师删除合同工作、承包人不得索赔等约定的协议书,因为这种协议就是对预期可得利益索赔权利的放弃。在合同管理过程中,承包人应高度重视两个过程中的弃权:

一是在招标投标过程中的弃权。通常说来,承包人在该过程中没有拟定合同条款的权利。发包人在招标文件中已经规定所有的合同条款,包括如合同终止时承包人的索赔仅限于直接损失、不含预期可得利益等苛刻条款,不允许承包人作任何修改,否则承包人的投标书就是废标。在该种情况下,承包人应该分析该种苛刻规定所蕴含的风险。有模糊之处的,在投标答疑时可要求发包人澄清;特别苛刻、显失公平的,在签订合同后一年之内视必要性请求法院或仲裁庭撤销。

二是签署有关合同终止、合同工作删除的协议、结算书等文件时的弃权。在该过程中,承包人占有相对的主动权,在双方尚未提及预期可得利益赔偿问题或未就此达成一致意见时,可以注明“其他问题,双方另行协商”之类的话,千万别注明“双方无其他争议”之类的意思。

2、签约前后书面告知发包人承包工程的利润。

签约前后书面告知发包人承包工程的利润是预期可得利益索赔金额的确定性的要求。不事先告知,承包人在索赔时要确定预计利润就很困难了。具体而言:

一是按照工程定额及一定下浮比例投标报价的情况。一般的说,定额利润率(7%)减去下浮率即承包人预期利润率。但当下浮率过大(比如大于7%)时,承包人在投标书中应作编制说明,比如,“定额利润由7%下浮到4%、定额间接费由原15%下浮到11%机械费考虑利用闲置机械总价下浮3%,总计下浮10%”。

二是按照工程量清单投标报价的情况。承包人可根据招标文件的要求或者该种报价方法的交易习惯,在报价时或开工前向发包人报送费用拆分表,该费用拆分表包含利润、企业管理费、现场管理费等比例。

三是其他情况,可参照前两种方法,或在投标书中注明,或另行说明。

3、把握合同终止和合同工作删除索赔的时机和主动权。

如前所述承包人预期可得利益索赔,主要发生在发包人原因导致的合同终止和合同工作删除的情况。工程施工的实践情况错综复杂,承发包双方过错往往相互交错。哪一方选择了有利的时机、把握问题的主动权,哪一方就容易取得索赔的成功。比如,因发包人欠款,承包人首先提出终止合同,适用了关于赔偿损失或损害但未限制金额的条款,获得了3.5%的预期可得利益赔偿;但如发包人依据不需任何理由终止合同的条款,首先提出终止合同,则依据该条的约定,仅需赔偿承包人1%的损失。在选择索赔时机的同时,承包人不要因过了诉讼时效(两年)而丧失胜诉权。特别是合同工作删除的情形,该种情形发生施工过程中,等竣工结算,往往过了诉讼时效。

4、聘请专业律师作为索赔顾问。

预期可得利益索赔是一类新型的索赔,涉及的新问题很多,需要具体情况具体分析,比如,承包人应如何有效地终止合同,如何收集索赔证据,如何保留索赔权利等。既熟悉中国法律、又熟悉工程交易习惯和工程造价的专业律师在承包人预期可得利益索赔中能够发挥较大的作用,一方面能较有力地促进协商成功,另一方面即使协商不成也可为诉讼或仲裁作好证据方面的准备。

 

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