长昊邱戈龙律师带你了解自己的商业秘密

广东长昊律师事务所

一、提升对经济保密意识的重视程度

我们的企业之所以在商业秘密的保护上面吃了很多的亏，就 是因为对商业秘密的保护不够重视。相当一部分国企高管、经济 专家看中的是“经济全球化”、“互利共赢”，而对背后的商业贸易 交往中关乎国家经济安全和利益的保密工作却意识不足，疏于防 范，甚至根本不设防，以致屡屡出现我国企业商业秘密被泄露的 事件发生。

（一）了解自己的商业秘密

对于企业来说，制造技术、生产工艺、技术缺陷、销售瓶颈、价 格体系等机密信息，都关乎其未来的发展，但很多企业对这些信 息根本不重视，甚至都不认为这些是企业的机密。稍不经意就将 自己的机密给“走漏”了，比如有的海外上市企业在向海外资本市 场上报企业信息过程中泄密。所以企业应该先了解自己商业秘 密的范围，最基本的是技术信息和经营信息。日本学者认为：企 业在化学合成物、制造方法、物质处理、储藏方法以及在推销方法 方面，具有秘密性或专用性的发发展或构思，它能够使其所有人 在竞争中取得优势地位。 我认为这也是企业赖以生存的特定信 息而应当加以保护的商业秘密。

关贸总协定知识产权分协议第 17 节规定，只要有关信息符 合下列三个条件，就可以成为保护对象：（1）在某种意义上属于秘 密即其整体或其内容的确切体现或组合，并未为通常从事有关信 息工作的人普通所知或容易获得；（2）由于是秘密而具有商业价 值；（3）是特定情势下合法的信息控制人的合理秘密措施的对象。

因此，不论是从商业的技术信息和经营信息，还是从法律条 文的规定看，只要是自己公司的保持竞争力、谋求生存，并得以持 续发展的核心信息，就必须加以重视并积极保护起来。

（二）侵犯商业秘密的司法认定

我国《反不正当竞争法》第十条“经营者不得采用下列手段侵 犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权 利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段 获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保 守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商 业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或 者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。”这是法条规定，但 是根据法院的实际审判活动中，法院在审理商业秘密案件时，经 常采用“接触＋相似”原则：既要相似，被告又要接触原告的商业 秘密。通过一个专业技术鉴定机构就能鉴定双方产品、技术的相 似、相同程度。但是“接触”这个问题就比较难办，对商业秘密的 侵权在现实生活中认定是非常复杂的，有学者认为人才流动，就 可能发生“接触”，有学者则认为只要证明到被告与原告的商业秘 密有接触的可能就可以了。学者们对此看法不一，各有说法。 因此，我们必须对此有一个判断的方法，便于司法实践的运 用。对此，基于商业秘密侵权行为的隐蔽性和复杂程度，不利于 权利人的举证成功，因此以过错推定作为过错责任的补充 ii，同 时法官在认定侵权行为时，着重参考专业权威的鉴定结论，结合 法律规范及案件的实际情况，用层次性的证据链证明被告人的犯 罪构成。

（三）培养员工的保密意识

“长期以来，我们的商业秘密和商业安全意识不强。过去很 多看家的技术，被外资以合资、考察的方式获取了。有的甚至是 我们以所谓对外开放的姿态，敞开给人家的。”北京外交学院战略 与冲突管理研究中心教授苏浩说，“大量商业秘密在推杯换盏之 间就告诉了别人。”我国首先要做的就是，开展对全民的经济安全 和商业保密意识教育工作。公司企业员工和高管不仅要了解有 关商业秘密、知识产权、反不正当竞争法等方面的法律知识、作用 和意义；同时培养企业干部和员工基本的是非判断能力，掌握维 权和泄密防范技巧，做到能够依法维护企业的商业秘密、知识产 权等智力成果；最主要的是树立守法、守信誉，保守商业秘密，忠心并效力于企业的忠诚意识。公司设立商业秘密培养课程，课程 的设置应包含本公司的商业秘密，侵犯商业秘密权的认定，商业 秘密泄密的主要渠道，侵犯商业秘密承担的法律责任等核心内 容。从一开始就了解保护公司商业秘密的重要性。提高企业员 工、特别是核心管理人员的保密意识，才是根本上防止泄密的有 效手段。

二、明确商业秘密的权属性质

国内外学者对于商业秘密的权属性质一直见解各异，概括来 说有五种观点，财产权说，人格权说，信息权说，企业权说和知识 产权说。我国有关立法对于此也没有明确的规定，所以要想更好 地通过法律来保护商业秘密，明白其权属性质是非常重要的。我 认为商业秘密应定性在知识产权的范畴中。

首先，商业秘密既能为权利人带来经济利益，也能通过出让 实现秘密的自身价值，但是仔细研究“商业秘密”才发现，它其实 是一种智力成果，具体表现为其创作者在花了时间研究，消耗了 资金成本，付出劳动力和心血，不断地实践最终得出这么一个劳 动成果。其次，该劳动成果主要是以能给权利人带来利益的经营 信息和技术信息的形式存在，信息是无形物。从这一点上看，与 知识产权的客体无形也相吻合。

最后，商业秘密是企业的生存之 本，能给企业创造财富的独一无二之物，如有非法获取将会受到 法律的惩罚，换言之，商业秘密也是具有专有属性的，专属于企业 和权利人所有，这点与知识产权的“专有性”是不谋而合。作为商 业秘密的技术信息与发明等智力性活动结果无本质区别,理应归 属于知识产权。

三、完善法律保护体系

现如今，我国商业秘密保护已小有规模，但与世界上其他发 达国家相比，我国对商业秘密的法律保护仍有欠缺，这种不够主 要体现在立法层面，最突出的就是没有专门针对商业秘密保护的 法律法规，只有一些涉及于此的法律规定，如《反不正当竞争法》 谈到对企业商业秘密的保护，但对于什么是“商业秘密”，并没有 明确其为何种性质的权利，且也未能妥善保护商业秘密权利人的 利益。所以相当多的问题在立法中还处于真空地带。对商业秘 密进行单独立法已成为国际上保护商业秘密的一种趋势。美国 于 1979 年颁布了《美国统一商业秘密法》，这以后英国等发达国 家也出台了商业秘密保护法。所以，为了健全企业发展的法律环 境，保护市场经营者的合法利益，必须尽快制定统一的商业秘密 保护法。1．商业秘密的构成要件。

1.主要包括商业秘密的定义，商业秘 密的特征，商业秘密的种类等。如《反不正当竞争法》所指的商业 秘密是指“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用 性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”TRIPS 关 于商业秘密的规定是：“在保证按照巴黎公约 1967 年文本第十条 之 2 的规定为反不正当竞争提供有效保护的过程中，成员应依照 本条第 2 款，保护未披露过的信息……”，“因其属于秘密而具有 商业价值；合法控制该信息之人，为保密已经根据有关情况采取 了合理措施……”对比二者发现，TRIPS的保护范围更为周全，认定为秘密的条件也很简单明确，能带来商业价值即可，对于信息 持有者也只需采取“合理措施”就可以了。借鉴国外优秀的立法 经验，可以保证与国际习惯的一致性，同时结合我国实际国情，才 能制定出全面的商业秘密保护法，完善商业秘密的法律保护体 系。

2．商业秘密的侵权主体。我国《反不正当竞争法》规定为,经 营者是侵犯商业秘密的民事责任主体，而侵犯商业秘密罪的刑事 责任主体为一般主体，这二者相较起来，明显前者的范围较为狭 窄。比如员工虽不是经营者但有可能就是其泄露商业秘密，甚至 构成刑事犯罪。那么就会产生这样一个法律怪象，行为人需要承 担侵犯商业秘密的刑事责任而“逃避”承担民事责任。所以，对侵 权主体的认定进行兜底规范，将商业秘密权利人以外的可能的单 位与个人纳入侵权主体范围。

3．法律责任包括民事、行政及刑事责任。民事责任除要承担 民法通则第 134 条规定的那些以外，还要确定损害赔偿的数额； 行政责任可以补充如根据情节轻重，必要时还可以采取保护商业 秘密的积极行为，如责令停业，甚者吊销营业执照等措施；刑事责 任的规定，由于《刑法》规定：“有下列侵犯商业秘密行为 之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒 刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以 上七年以下有期徒刑，并处罚金：……”该条款的“重大损失”，“特 别严重后果的”才处以刑罚，说明根据危害后果决定是否追究行 为人的刑事责任，未达到标准的，不予追究。难以起到刑罚的惩 戒作用，所以要细化刑罚范围，明确何为“重大损失”以及“损失” 额度，同时增加罚金数额。

四、加大司法保护力度

发生商业秘密的被侵权的案件，商业秘密权利人选择的最有 效的保护手段就是司法保护。但是由于法律法规的规定缺乏实 际操作性，且案件涉及到的相关专业性太强，有些司法人员的法 律素养及敬业精神不够，造成司法保护的力度不够。要想好好保 护，不仅要完善立法，构建严密的保护体系，对司法审判人员的法 律素质也要进一步的提高，从侦查、起诉、到审判要严格执法，确 保司法的公平与正义。从司法人员开始，加强司法保护的力度。