侵犯商业秘密罪商业秘密司法鉴定的范围【侵犯商业秘密罪律师】

广东长昊律师事务所

侵犯商业秘密罪的案件具有法律问题与技术问题高度融合的重要特征,在认定及审理过程中，常会涉及相应的技术信息和经营信息,而这些信息既不为公众所知悉,其本身或其各构成要素一般又不是常识性的知识，例如建筑、生物、化工、药品等方面的技术。对于这些专业技术问题，以法律知识见长的司法人员往往无能为力，借助司法鉴定等手段予以解决就成为了一种必然的选择。关于侵犯商业秘密罪的认定与处理中是否需要司法鉴定，商业秘密司法鉴定的内容、要求，以及商业秘密司法鉴定如何进行等问题在理论界、学术界则引发了广泛的讨论与争议。

一、商业秘密司法鉴定的范围

商业秘密包括技术信息和经营信息，司法鉴定的范围只能针对专门性技术问题，理由如下：

1.专门技术问题需要利用专门技术人员的专业知识和经验来解决。司法鉴定的实质是一种科学实证活动，它解决的是一般人所不能解决的“专门性问题”，需经由具有专门性知识的专家运用专门的工具、手段，经过专门的检测、试验，得出一种科学的评断与分析。由于裁判者大多数不具备相关科学专业知识背景,且缺乏处理此类纠纷的经验，对其中所遇到的技术问题存在恐惧心理，也没有解决此类问题的正确方法。

2.一般人经过非专业性的评判即可得出分析意见的不能纳入司法鉴定的范畴。商业秘密中的“经营信息”大多涉及的是经营者的客户名单、经营计划、财务资料、货源情报、产销策略、标底、标书等人为因素较大的信息，可以由纠纷的处理者根据商业秘密的基本原理及相关证据资料并结合日常生活经验、常识加以评判，无需鉴定人运用专业技术知识进行鉴定。

3.目前我国有关司法鉴定的法律、法规、规范明确了一条基本的原则，即知识产权的技术鉴定只能针对“专业技术事实”。如：

(1)司法部2000年11月29日《司法鉴定执业分类规定(试行)》第16条“知识产权司法鉴定:根据技术专家对本领域公知技术及相关专业技术的了解，并运用必要的检测、化验、分析手段……对被侵权的技术和相关技术的特征是否相同或者等同进行认定;对技术秘密是否构成法定技术条件进行认定……”

(2)最高人民法院2003年11月18日发布的《关于审理不正当竞争民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第38条中“人民法院审理侵犯商业秘密案件时，可以……等专业技术问题委托鉴定。原告的信息是否构成商业秘密以及被控行为是否构成侵权不属专业技术鉴定范围……”。

以上规范均明确指明，商业秘密纠纷中所涉问题的鉴定，只能针对技术信息，即“专门性问题”或“专门技术事实”。但法院在委托鉴定机构进行技术进行鉴定时，所提交的鉴定事项不仅包括纯粹的技术问题，还包括对技术问题的法律分析,有的干脆认定是否构成商业秘密或是否构成侵权等法律问题。这种做法在某种程度上将“裁判权”让渡给了鉴定机构。笔者认为商业秘密中的司法鉴定,只能由鉴定机构对系争的技术信息内容进行审査、评价，做出科学结论。

二、商业秘密技术信息鉴定具体实施程序中应注意的几个问题

（一）鉴定资料的审查与确认

鉴定资料是司法鉴定的基础，是科学、准确、公正地作出鉴定结论（意见）的客观依据。鉴定机构、鉴定人只能解决科学技术问题，不负责鉴定资料真伪的判断。为保证鉴定的有效进行,司法部2001年8月30日发布的《司法鉴定程序通则（试行）》第15条规定"……委托书应当载明委托事项、鉴定要求以及简要案情，并提供全面、客观、真实的鉴定材料。因提供的鉴定材料虚假或者不完全而出现的错鉴，由委托人负责。”同时，在第17条第（二）项规定，“送鉴的鉴定材料不具备鉴定条件的，或者与鉴定要求不符的”，司法鉴定机构不得受理。

鉴定资料通常包括文书资料、检材与样本。在商业秘密的技术信息鉴定中，鉴定资料多表现为:产品配方（含配方中的要素、配比数据等）、工艺流程、设计图纸、产品模型、计算机源程序、计算机程序文档、关键数据等信息,多以物理的、化学的、生物的或以其他形式的载体所表现。鉴定机构在受理鉴定时，首先要审査检材、样本是否符合要求，审查时应按顺序先审查检材的鉴定条件，而后审查样本。

对商业秘密技术信息鉴定中的文书资料，主要审査其发现、提取、处理的方法,数量是否充分,以及能否反映技术信息的客观特性和是否原件等，如设计图纸的图标、图签是否符合要求，计算机源程序及程序文档的提取、固定方法，复印件与原件的效力是否等同。

对于表现为化学的、生物的载体的鉴定资料应着重审查提取、处理、固定的方法,在储存、运送、传输过程中是否遭到损坏、污染,材料是否变形，伪装、损失、来源是否可靠，数量是否充分，是否具备可比较条件等，如果鉴定资料达不到要求,鉴定机构可要求委托方补充资料，否则，可拒绝受理。

在对鉴定资料的审査中，有一个重要的问题，即资料的确认,也就是说确认哪些资料可以作为送鉴的或鉴定机构可以受理的资料，是一律要求原始的鉴定资料，还是需经过一定程序予以确认的资料。因为鉴定机构、鉴定人不负责资料的真伪及效力审查，这就要求委托方严格把握，当然,鉴定机构在受理审査时也应注意相应的方式。

如果委托方是人民法院等司法机关，处理的方法是首先由当事人制作好详细的鉴定资料目录，并提供所附资料,然后经过当事人双方或多方的质证，经司法机关对资料的真实性、合法性、关联性进行认证,确定可以作为鉴定资料，才可以送交鉴定。在鉴定过程中，因鉴定需要，要求当事人补充提交资料的，由鉴定机构开出清单，由相关当事人补充，这些补充资料同样需要经质证和认证，当事人不得直接向鉴定机构提供资料。

如果委托方是个人、企事业单位、团体组织，一般要求在鉴定资料收集、提取时要求一定的中介机构介入，如公证机关、律师事务所等，由这些中介机构负责对资料的真实性、合法性及关联性进行审査。

三、规范商业秘密中技术信息司法鉴定程序的建议

由于商业秘密技术信息的司法鉴定的鉴定结论在纠纷处理中具有较高的地位与作用，因此，要求鉴定结论的形成必须严格遵循客观公正的原则，客观公正要求进行鉴定的技术资料是双方系争的且客观真实的，要求鉴定的过程必须公平、公正，要求鉴定结论应当实事求是，建立在充分的科学依据的基础上，内容正确、表述规范准确。因此，鉴定活动必须依据一定的规则进行。结合相关的司法实践经验，我们建议如下。

（一） 鉴定的范围与依据

1.委托人应提交委托事项明确的委托书。

2.委托人只能就专业技术事实（问题）提出鉴定委托，权利人或合法持有人的技术、经营信息是否构成商业秘密，被控侵权人是否侵权等不属于委托的范围。

3.委托的具体事项只能是二个方面的内容，即：（1）关于技术信息的秘密性（即非公知技术）问题;（2）是关于被控技术与权利人或合法持有人的技术信息是否构成相同或实质性相同的问题。

当事人对系争的标的的技术标准有约定的，从约定,没有约定或约定不明的，按照国家标准、行业标准进行鉴定;没有国家标准、行业标准的，按照本专业领域的通常标准或者符合合同目的的特定标准进行鉴定。

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