侵犯商业秘密每个国家和地区对商业秘密侵权损害赔偿的立法【侵犯商业秘密罪律师】

广东长昊律师事务所

【摘要】在商业秘密侵权损害审判中，如何确定赔偿数额及计算方式成为一个日益凸显的问题。一方面是受我国现有法律中赔偿数额的计算方法所限，另一方面则是由于目前我国的赔偿机制是建立在传统民法“填平”原则基础之上的，未引入惩罚性损害赔偿机制．因此使得权利人的损失往往不能完全得到弥补。认为应引入惩罚性损害赔偿机制，赋予当事人对赔偿计算方法的选择权，完善定额赔偿。

【关键词】商业秘密；补偿性；惩罚性

一、有关国家和地区对商业秘密侵权损害赔偿的立法

(一)英美法系立法

以美国为例．美国的商业秘密损害赔偿包括补偿性损害赔偿和惩罚性损害赔偿两个部分。

1．补偿性损害赔偿

美国《统一商业秘密法》第3条a款规定：“除了或者代替禁令救济，原告有权就侵占所造成的实际损失要求赔偿。原告还有权就没有计算在实际损失赔偿金中的因侵占导致被告获得的不当得利要求赔偿。”…即权利人不仅可以请求因侵权人侵权行为给权利人所造成的损失，而且可以就未计算在损失中的侵权人获利部分提出赔偿请求。

2．惩罚性损害赔偿

在特殊情况下，如果被告故意或者恶意违反保密义务、故意侵害或者侵占他人的商业秘密，行为人除了要向权利人支付补偿性损害赔偿外，法院还有可能要求行为人再承担惩罚性损害赔偿。但一般情况下，惩罚性损害赔偿金的数额不超过补偿性损害赔偿金数额的两倍”。

(二)大陆法系立法大陆法

系关于商业秘密损害赔偿的规定与英美法系略有不同。以我国台湾地区为例，《台湾营业秘密法》第13条规定：“被害人得依左列各款规定择一请求：(1)依民法典第216条”之规定请求。但被害人不能证明其损害时，得以其使用时依通常情形可得预期之利益，减除被侵害后使用同一营业秘密所得利益之差额，为其损害。(2)请求侵害人因侵害行为所得之利益。但侵害人不能证明其成本或必要费用时，以其侵害行为所得之全部收入，为其所得利益。”可见，台湾地区采用的是补偿性损害赔偿，并且规定受害人只能在其所受损害和侵害人所得利益之间二者择一请求。

除了补偿性损害赔偿之外，《台湾营业秘密法》第l3条第3款也规定了惩罚性损害赔偿：“依前款规定，侵害行为如属故意，法院得因被害人之请求，依侵害情节，酌定损害额以上之赔偿。但不得超过已证明损害额之三倍。

(三)俄罗斯立法

《俄罗斯联邦商业秘密法》第3条第4款规定：“如果劳动者过错泄露因履行劳动义务所知悉的商业秘密，应当赔偿企业主因此而遭受的损失。”可见，俄罗斯立法中仅规定了补偿性损害赔偿，并未规定惩罚性损害赔偿，并且在补偿性损害赔偿中仅以权利人所受损失为赔偿依据。

(四)中国大陆立法

我国《反不正当竞争法》第29条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权获得的利润：并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”除此之外．我国还规定了“定额赔偿”。即上述损害赔偿计算方式均不能确定的情况下．法院可以结合案件的实际情况综合考虑，酌定要求行为人支付50万元以下的赔偿数额。若权利人有充分证据证明其所受损失超过50万元的，法院也可以在50万元以上适用法定赔偿。

结合上述各法系、有关国家和地区的立法例来看。首先，各国均普遍适用补偿性损害赔偿机制，但略有不同。例如：俄罗斯立法中仅规定以权利人所受损害为赔偿依据；我国大陆和台湾地区立法虽均将权利人所受损害和侵权人所得利益作为赔偿依据，但是台湾地区允许当事人二者择一请求，而大陆地区仅允许在权利人损失难以计算的情形下才适用侵权人所得利益．二者之间具有适用的先后顺序。其次，只有美国和我国台湾地区引入了惩罚性损害赔偿机制。美国规定了在故意而且是恶意盗用的情形下，法院可责令被告支付不超过损害赔偿两倍的惩罚性赔偿；我国台湾地区规定了故意情形下，法院可因被害人请求，酌定不超过损害赔偿三倍的惩罚性赔偿。二者之间最大的区别就是美国法官可依职权主动适用惩罚性损害赔偿机制，而我国台湾地区法官须依当事人的请求适用，不得主动援引。

二、商业秘密侵权损害赔偿的计算方法

(一)商业秘密侵权行为给权利人造成的损失范围

一般认为．侵犯商业秘密的行为给权利人造成的损失包括直接损失和间接损失。其中，直接损失是指因侵权人的侵权行为给权利人直接造成的损失，包括权利人营业额的实际减少；间接损失包括权利人为开发其商业秘密的成本以及将来可期待的利润。具体而言，包括以下三个方面：(1)商业秘密的研发成本；(2)因侵权行为导致的现实利益的损失；(3)商业秘密未来潜在的合理利益。一句话，权利人因侵权人的侵权行为致使其商业秘密所受损失包括该商业秘密价值的“过去”(商业秘密研发的成本)、“现在”(因侵权行为导致的直接损失)和“将来”(将来的可期待利益)。

(二）我国现有损害赔偿计算方法在实践中遇到的问题

1.如何确定权利人的损失就商业秘密而言，权利人的“损失”本身就是难以确定的。倘若权利人的产品正处于成长期，市场潜力大，需求多，即便存在侵权行为，权利人的实际销售量也没有发生变化甚至还有适度增长．这时难道可以说权利人没有损失吗?回答是否定的。权利人并非没有损失，只是这种损失是隐性的，更加难以确定。换个角度，倘若权利人的产品销量减少．可以将这部分损失全部认定为是侵权人的侵权行为所导致的吗?答案也是否定的。因为权利人产品销量的减少有着方方面面的因素，包括企业经营管理状况、广告宣传状况、产品定位准确程度、产品自身缺陷状况、替代产品状况、竞争者的竞争状况等等。多数情况下。我们很难区分是哪方面或者哪几方面的因素导致了产品销量的减少，如果仅因侵权行为的存在。就将损失统归于侵权行为，对侵权人而言显然也是不公平的。

2.如何确定侵权人所获利益

侵权人在侵权期间因侵权行为所获利润和权利人的损失相比是相对容易确定的。如果侵权行为人将非法获取的商业秘密出卖给他人，其所获利益为出卖商业秘密的全部金额；若侵权行为人利用其非法获取的商业秘密从事经营活动，则以其经营活动中获得或者增加的利润为赔偿金额。但在实践中经常存在这样一个问题——在法院进行审查时，侵权人往往不提供或者提供虚假不真实的销售报表和财务账本，使被侵权人和法院无法查明行为人销售的产品数量和所得利益。

3.权利人所受损失和侵权人所获利益之间的适用关系

我国《反不正当竞争法》明确规定，只有当权利人的损失无法确定时，才依据侵权行为人在侵权期间因侵权行为所获利润计算赔偿额。也就是说在法律适用上，二者是有先后顺序的，若权利人的损失可以计算．则不能将侵权人所获利润作为赔偿依据。而我国台湾地区则规定，受害人可在其所受损害和侵害人所得利益之间二者择一请求。

4.定额赔偿的适用是否必须有先后顺序

国际上定额赔偿的适用主要有以下两种方式：一是以我同为代表的有条件适用，即如果可以确定受害人的实际损失，或者侵权人实际所获利润，则应当适用一般损害赔偿原则，只有在无法确定侵权行为的实际损害和侵权人非法获利数额的情况下，才能适用定额赔偿；二是当事人选择适用，即权利人在判决前任何时候均可主张定额赔偿，而不论受害人的实际损失或侵权人的非法所得是否难以计算。对于这两种方式，笔者认为我国现行的定额赔偿适用顺序更加理想。

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