检察院求刑十二年，法院实判五年，被告人还要不要上诉？
作者:谭志平 时间:2011-06-08
提示：大货柜车司机想侵吞货物，致电被告人雷建平介绍销赃。所有犯案人员被一网打尽。涉案标的物价值38万余元。检察院向法院提起公诉，对被告人雷建平求刑十二年。作为被告人雷建平的辩护律师，本人对检察院的罪名定性和量刑提出异议，并为此在法庭上与公诉人展开激烈辩论。最终，一审法院没有改变罪名定性，但是却采纳辩护人部分意见，破天荒对被告人予以减刑处理，判处被告人雷建平有期徒刑五年。面对如此貌似公允的判决，被告人还应上诉吗？
刑事上诉状
上诉人：雷建平，男，1984年11月6日出生，汉族，出生地湖南祁东县，文化程度初中，农民，住湖南省祁东县河洲镇下岭村12组。现被羁押于黄埔区看守所。
上诉人辩护人：谭志平，广东华勋律师事务所律师。联系电话：13926497529.
上诉请求：
请求依法撤销广州市黄埔区人民法院（2011）黄刑初字第 号刑事判决，并且改判上诉人不构成盗窃罪而构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，并且改判上诉人处三年以下有期徒刑。
上诉的事实和理由：
上诉人雷建平因犯盗窃罪一案，不服广州市黄埔区人民法院作出的（2011）黄刑初字第 号刑事判决，认为该判决认定事实不清，罪名定性不准，适用法律错误，量刑畸重。因此上诉人请求二审法院依法查明事实，正确认定罪名，并适当量刑。具体上诉理由如下：
一、本诉上诉人雷建平所涉案件，其主案件应属职务侵占案，而不是盗窃案。原判决对上诉人雷建平所涉案件定性为盗窃罪，是错误的。理由是：1、纵观本案犯罪的主体特征、客体特征、犯罪的客观行为特征分析，就是一起典型的职务侵占罪案件。（1）雷建平涉案的犯罪事实中，运输货物的司机陈宏宇是从事职务行为,具备完全的职务侵占罪的主体特征资格。（2）本涉案客体也是处于运输公司控制、占有和管理之下的财物。符合职务侵占罪的客体特征。因为本案中运输公司与托运方是典型的货物运输合同关系。根据运输合同关系的法律特征，承运方在承运过程中对托运货物具备完全的保管义务，并有占有、控制的权利。司机运输的对象并非只是集装箱，实际上是指集装箱里面的货物，因为托运方是货物的所有人，而并非集装箱公司。（3）从本涉案的犯罪事实的客观行为分析，完全符合职务侵占罪的客观特征。首先，本案的形成前提是司机陈宏宇利用了自己职务上的便利。犯案的整个过程中，货物始终处于司机的控制之下，司机始终知情和掌控，不属于秘密窃取的行为。而司机因为与运输单位有明确的雇佣关系或合同关系，其承运货物过程中所发生的将货物据为己有的行为均属于职务侵占行为；其次，司机利用职务便利侵占的货物是其运输公司负有法定保管义务和对他方负有合同义务的财物，即侵占的是本单位的财物。再次，涉案的全部被告人为取得财物所采取的任何方法都只是完成或协助完成司机职务侵占的手段而已。职务侵占行为中也有侵占、窃取、骗取等手法，也必然会有破坏、毁损、藏匿行为的发生。因此，不能单纯以手段来论罪。2、在本案侦查阶段中，公安机关数次在“职务侵占罪”和“盗窃罪”之间变更不断，说明侦查机关对本案的定性也有争议，而且以“职务侵占罪”处理过相关案件。3、黄埔区人民法院在以前处理的类似案件中，全部都以“职务侵占罪”定罪量刑，没有相反案件。根据《刑法》规定的公平公正原则，对本案也不应另行定性而导致司法不统一，科刑不一致。
二、上诉人雷建平在本案中的行为不能构成盗窃罪，应够构成的是《刑法》第312条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
因为在本案中，上诉人雷建平的行为只是限于为涉嫌职务侵占的他人介绍销赃和转移、处理赃物的行为，而且其只收取了3000元的介绍费，并不构成分赃。即使是雷建平在本案中有“事前联系收购人员”、“接应”和“现场清点赃物”的行为，也只是其掩饰、隐瞒犯罪所得行为的客观有机组成部分。上诉人雷建平在本案中根本不具备将他人财物据为己有的盗窃罪的故意，而只具备介绍销赃的主观故意。
三、原判决认定上诉人“在现场清点货物”的证据不足。在本案中，只有被告人雷金桥的供述有上诉人雷建平“在现场清点货物”的陈述，除此之外，无任何其他证据证明。因此本案原判决的上述认定依据都只是一个孤证，而且该被告人雷金桥与本案有利害关系，其证言不足以证实上述认定。
四、一审判决对上诉人雷建平量刑畸重。因为上诉人雷建平在本案中是从犯，其所得赃款数额少，且是初犯、偶犯，归案后能如实供述事实，其在本案中的犯罪情节较轻。因此，本案对上诉人处五年有期徒刑，显属量刑过重。没有体现罪行相当原则。因此上诉人请求给予三年以下有期徒刑的处理。
综上所述，上诉人请求二审法院查明事实，正确定罪量刑，依法审理并改判本案。
此致
广州市中级人民法院
上诉人：雷建平
二O一一年六月五日
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