苟亿强律师

                                 本文：东方法眼网首发， 作者：苟亿强

第二十八条：损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。

一、条文解读

作为抗辩事由的第三人过错，是指当第三人对于损失的发生或者扩大存在过错时，可以减轻或者免除行为人的侵权责任，第三人过错导致的行为是损失发生的唯一原因，行为人和受害人对损失的发生都没有过错。。第三人的过错包括故意和过失。并且第三人与被告不存在任何隶属关系，比如用人单位的工作人员在工作过程中造成他人损害的，用人单位不能以其工作人员作为第三人，提出“第三人过错”的抗辩。用人单位应当对工作人员造成的损害，承担替代责任。第三人过错作为被告的抗辩理由，具有以下特征：

（1）第三人有过错。第三人在主观上有过错，包括故意和过失两种基本形态。第三人主观上有过错是被告主张抗辩的责任基础，如果不能证明第三人的过错则不能主张此等抗辩。设某甲违章驾驶撞上正常行驶的某乙之车，某乙之车被撞后翻出公路并轧伤行人某丙。此时虽然某丙的伤害是由某乙之车造成的，但某乙不具主观上的过错，不应承担侵权责任，被告某甲不得主张“第三人过错”的抗辩；

（2）第三人的行为具有违法性。第三人不仅仅停留在主观上具有过错的阶段，而是在这种过错心理状态的控制或驱使下实施了某种行为，这种行为损害了他人的合法民事权益因而具有违法性；

（3）第三人的行为构成损害发生或扩大的原因。只有在第三人的行为构成损害发生或者扩大的原因时，被告才得以“第三人过错”为抗辩，主张减责或免责；虽然第三人有过错并实施了具有违法性的行为，但如果该行为对损害之发生或扩大并无影响（不存在因果关系），则被告不能以第三人的过错主张减责或免责；

（4）举证和证明责任。以第三人过错抗辩主张减责或免责，应由被告对第三人的过错、违法行为以及因果关系进行举证和证明。在此情况下，如果适用过错责任原则，行为人对损失发生没有过错，因此不存在侵权责任。此时责任应当由第三人来承担，行为人不承担责任是因为责任不构成，而不是因为抗辩事由的存在。此种情况如果适用无过错责任原则，行为人即使不存在过错，也要承担侵权责任。第三人过错在动物致人损害、地上建筑物致人损害、高度危险作业致人损害等侵权行为中都有较多的体现。

 二、废除第二十八条之法理分析

 第一、与侵权责任法第6条的矛盾

第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本条是关于过错责任的规定，过错责任强调侵权的过错性。本条继承了民法通则第一百零六条第二款规定的规定，重申过错责任原则是侵权责任法的基本归责原则。根据本条规定，在过错责任原则制度下，只要同时满足以下条件，行为人就应承担侵权责任：一是行为人实施了某一行为，这里的行为包括作为和不作为。二是行为人行为时有过错。三是受害人的民事权益受到损害。根据本法第二条第二款的规定，这里的民事权益包括生命权、健康权、姓名权……财产权益。需要强调一点，这里的“损害”是一个比较广的概念，不但包括现实的已经存在的“不利后果”（也叫现实损害）如前面所列举的身体残疾、财产减少等，还包括构成现实威胁的“不利后果”。

矛盾之处在于，自己造成了别人损害，不可能让别人承担。例：甲（第一人）开车过失撞伤了乙（第二人），丙作为案外的第三人，现甲不可能可能起诉丙，假如丙被起诉，作为抗辩，是不是应该引用第28条规定来抗辩呢？套用此条规定，甲会说：甲的损害是因第三人（乙）造成的，第三人（乙）应当承担侵权责任，如果这想表述，就承认了甲是第案中，甲肯定不会这样笨，当然这里不是玩文字游戏，而是想通过这种表述来理解此条规定与第6条的区别，本案中甲可以通过第六条，或者通过侵权的四个构成要件来对抗，以说明自己与本案无关，故本条没有用处。

第二、与侵权责任法第12条的矛盾性

有学者认为，“第三人原因是指除原告和被告之外的第三人，造成了原告损害的发生或扩大，第三人应当承担侵权责任。也就是说，在行为人实施某种侵害行为后，介入了第三人的行为，这一行为可能导致行为人与受害人之间的因果关系中断，使行为人被免责，例如，某甲将某乙推向马路，被迎面而来的骑车人某丙撞伤，某甲的行为导致了某乙和丙之间的因果关系中断。第三人的行为也可能对损害的发生或扩大产生一定的作用，而使行为人减轻责任。例如：某甲因某乙的加害行为而受伤，因医生怠于治疗而导致其死亡。所以医生的行为对于损害的扩大起了作用，从而应使某乙的责任减轻。”[王利民主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，中国法制出版社2010年，第123页，此观点为中国人民大学博士李倩的观点）。也有学者认为，侵权责任法第12条规定的是二人以上分别实施侵权行为造成同一损害的情形，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。 第28条所说的第三人侵权，似乎与第12条不好区别。假设受害人是第一人，侵权人是第二人，那么第二人与第三人对第一人分别实施了侵权，是不是也可以适用第12条？有人理解，“第12条与第28条适用的情形有所不同。第十二条所规定的两个以上的加害人，都是造成受害人产生损害的原因。而第28条规定的情形是，侵权人虽然实施了侵权行为，但是并未造成受害人的实际损害，或者只有程度很轻的损害，受害人遭受损害的原因或主要原因是第三人的加害行为，因此应该由第三人承担侵权责任。例如，受害人被甲车摔到倒地，但是没有产生损害，受害人正想从地上站起来的时候被高速行驶的乙车辗过致双腿受伤，对于甲车来说，这个乙车就是第三人。再如，受害人受轻微伤到医院就医，由于医院治疗不当致受害人截肢，医院在这个伤害中就是第三人。”

笔者认上面两种理解都不对，根据李倩博士的观点，某甲因某乙的加害行为而受伤，因医生怠于治疗而导致其死亡，所以医生的行为对于损害的扩大起了作用，从而应使某乙的责任减轻。其实这种理解是错误是，为什么呢？我认为，他将这里的“造成”理解为制造损害和扩大损害，这样理解没有错，错在抗辩的运用，医生扩大了损失，这里的扩大相对于甲和乙来说，医生是第三人，但是因为两个人在不同时间先后实施了对同一损害的行为，这种行为，根据侵权责任法第六和第十二条即可解决，而根本用不到第二十八条的规定。其次，对于两者造成的损害程度，不是学者认为是“第28条规定的情形是，侵权人虽然实施了侵权行为，但是并未造成受害人的实际损害，或者只有程度很轻的损害，受害人遭受损害的原因或主要原因是第三人的加害行为，因此应该由第三人承担侵权责任。”就拿上面的案例来说，受害人被甲车摔到倒地，但是没有产生损害，受害人正想从地上站起来的时候被高速行驶的乙车辗过致双腿受伤，这里的直接责任人是乙车，如果要用第二十八条来抗辩，只能想办法来确定第三人（对于甲车来说，这个乙车就是第三人）。既然已经确定了谁是侵权行为人，那么样言下之意，第一人与第二人之间已经发生了一个侵权行为，这个侵权行为怎么就只要第三人承担呢，如没有第二人的侵权行为，则第三人无从谈起。从逻辑上讲，第28条完全没有价值。

第三、侵权责任法二十八条本身的缺陷

有学者认为，《侵权责任法》28条与第12条等条文不存在任何冲突，二者各有其适用范围。第28条主要是指在损害完全是由第三人的过错所致，直接行为人（含管理人等，下同）无过错的情况下，由第三人承担全部责任。如果第三人与直接行为人对损害的发生均有过错，则应区分不同情形适用间接结合侵权行为、共同侵权行为、补充责任的相关规定。第28条规定的第三人承担的侵权责任指的是终局性的责任，有些情况下直接行为人应先承担赔偿责任，然后再向第三人追偿，如第三人的过错污染环境致人损害的责任，第三人的过错致使动物造成他人损害的责任，第28条属于概括性规定，第三人过错致损的具体规定不但体现在《侵权责任法》中，同时还体现其他法律中，如《电力法》第62条规定：“因用户或者第三人的过错给电力企业或者其他用户造成损害的，该用户或者第三人应当依法承担赔偿责任”。其实这种所谓追偿行为，虽然在适用过程中增加了不必要的成本，但对原告来说很有利——我只找你直接责任人，别的我不管。例如：张某因盗窃电线而导致乙厂停工受损，工厂肯定是找电力公司而不是张某，（电力公司可以向张某追偿，由张某承担最终责任），那么电力公司可以可以基于第二十八条进行抗辩，不能，因为工厂基于供电合同而进行主张权利，此规定运用此案中，根本无用处。又如，小王故意破坏了李家工厂，使污水外流而污染了李家河流，李家村民起诉李家工厂，李家工厂可否用此条规定对抗李家村民，不能，因为环境侵权适用无过错责任，但李家工厂可以申请追加被告。

其实，单从本条的设计，本意是好的，但是深入分析就有很大缺陷。首先，从整句话来看，“造成”二字的含义不明，“第三人”确定的有无作用不确定；其次，单独的一条，让人无法理解其真正含义，缺少整体性；再者，作为提示性条款，却要作特别规定，显得生硬，破坏了其侵权责任的整体性；最后，其真正的的立法价值没有体现出来，不符合侵权法本身的立法价值。

第四、与侵权责任法第37条的矛盾

最高人民法院2003年颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。”侵权责任法在总结司法实践经验的基础上，借鉴国外相关规定，对未尽到安全保障义务的侵权责任作出了明确规定，即侵权责任法第三十七条规定：1、宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。2、因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。此条规定的即因合同或者其他民事行为而引起的“安保义务。”本规定中的补充责任在理论上亦可称之为补充的连带责任，与平行的连带责任不同，补充的连带责任人仅在主责任人不能承担或者不能完全承担侵权责任的时候，才承担部分或者完全的侵权责任。且在安保义务人承担了补充责任后仍可按照本法第13、14条之规定对实际侵权行为人行使追偿权。

其实侵权责任法第28条，真正的本质属性应该属于第37条，简单地说就是只能运用到安全保障义务中。例如：小王在一饭馆吃饭，因临桌打架，被临桌的顾客小胡打伤，小胡跑了，直接责任人是小胡，饭馆是第三人，如果没找到了小胡，饭馆就要承担一定的补偿责任。如果找到小胡而对方放弃权利，饭馆可以进行抗辩，因为损害是第三人（小胡）造成的，第三人（小胡）应当承担侵权责任。这里可以适用第28条规定，也可以适用37条规定，故第37条的存在，使得第28条没有了价值，应该废除。在侵权责任法草案（第二稿）中第14条：“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。法律规定有关单位或者个人承担补充责任或者相应责任的，依照其规定。”其道理与之相同，显而易见。

 对于侵权责任法的出台，人们寄于了太多希望，理想与现实总是有差别的，要不我们还有什么期望呢？法律在乎正义，不强调逻辑，然而没有逻辑的法律还叫法律吗？侵权责任第二十八条的规定，无论是逻辑还是正义，似乎多一个不少，少一个也不缺，季铸教授说过，“正义是一个国家和民族的根基，逻辑是一个国家和民族的规律。”为了正义与逻辑，笔者认为该当废除侵权责任法第二十八条。

                 2010年10月9日，于重庆永川区

【作者简介】苟亿强，律师，四川仪陇县人，八十年代出生，毕业于西南政法大学和对外经济贸易大学，著有多篇论文，正在撰写《侵权法过失理论研究》一本，目前已经完成十六万多字，本文是本书的一部分。现工作于重庆进明律师事务所。