侦查阶段律师会见权若干问题探析
非原创 发布时间：2011-05-30 浏览量：508
律师会见权是指在刑事诉讼过程中，律师依法所享有的会见犯罪嫌疑人、被告人的权利。律师会见权是律师在刑事诉讼活动中的一项极为重要的权利，是律师在刑事诉讼活动中实现其他诉讼权利的前提，与犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的实现具有密切的联系。侦查阶段的律师会见权，是1996年《刑事诉讼法》修改后赋予律师的一项重要诉讼权利。2007年修改后的《律师法》第33条更明确规定律师行使会见权无需侦查机关批准及会见时不被监听，这无疑将大大方便律师会见在押犯罪嫌疑人，有利于律师充分行使会见权，保护当事人合法权益。但是，由于修改后律师法的规定与刑事诉讼法的规定存在矛盾之处，引起了理论与实务界的争论，而且《律师法》33条的规定也过于原则、简单，这些都可能造成律师在侦查阶段行使会见权产生障碍和法律风险。为此，本文拟就侦查阶段律师会见权的若干问题进行探讨。
一、《刑事诉讼法》关于侦查阶段律师会见权的规定和局限
我国的刑事诉讼在很长时间里都是不允许辩护律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人，在1996年修改刑事诉讼法之前，律师只有在审判阶段才被允许会见在押当事人，1996年修改后《刑事诉讼法》第96条规定，“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。”根据该规定，律师会见在押当事人的时间提前至侦查阶段，被称为律师提前介入刑事诉讼。这无疑是我国刑事诉讼制度的一个巨大进步。
但是，1996年《刑事诉讼法》第96条对于律师在侦查阶段会见在押当事人本身就有较强的限制性规定，包括：（1）涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准；（2）律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场；（3）涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。但是，就该法规定本身而言，除涉及国家秘密的案件须经侦查机关批准、侦查机关在律师会见时有权派员在场两项限制外，并无其他限制。对于不涉及国家秘密的案件，律师会见在押犯罪嫌疑人，只需通知侦查机关，以便于侦查机关决定是否派员在场，律师应当有权自行决定何时会见在押当事人、会见时间并了解案情。但在实践中，律师会见在押犯罪嫌疑人，变成都必须由侦查机关安排、侦查机关都派员在场、会见的次数时间受到严格限制、会见时不允许律师向犯罪嫌疑人了解案情。律师会见在某种意义上，变成了“律师会面”，而且是在侦查机关安排和监视下的会面。会见难，特别是侦查阶段会见难，成为律师执业“三难”之首。
二、修改后的《律师法》关于律师会见权的规定
修改后的《律师法》第33条规定：“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听”。
根据修改后律师法的规定，从2008年6月1日起，律师会见在押犯罪嫌疑人，不论是否涉及国家机密，都不需要侦查机关的批准，也不需要由侦查机关安排会见，而应当由律师自行决定何时会见；同时规定了律师会见时不被监听。
三、修改后《律师法》关于律师会见权的规定是否与《刑事诉讼法》相抵触的问题
对比刑事诉讼法第96条，律师法第33条的规定确实与刑事诉讼法关于律师会见权的规定有很大的不同。于是，很多人，特别是公安、检察机关的工作人员认为，刑事诉讼法是国家基本法律，律师法是一般法，刑事诉讼法是上位法、律师法是下位法，下位法不能与上位法相抵触。因此，律师法关于律师会见权的规定，只能在刑事诉讼法修改后才能实施。对此，笔者认为，律师与刑事诉讼法并存在抵触的问题。理由是：
1、《刑事诉讼法》与《律师法》是同一机关制定的法律，不应视为基本法律与一般法律的关系
对此，中国政法大学陈光中教授就认为“立法法中只有宪法、法律、行政法规等层次的区别，没有基本法律与一般法律之分，因此，不能讲基本法律与一般法律是两个位阶。关于新法与旧法，二者都是法律，只不过刑事诉讼法是由全国人民代表大会通过的，律师法是由全国人大常委会通过的。根据立法法中的规定，同一机关制定的法律，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”。中国政法大学樊崇义教授也认为“在全国人民代表大会闭会期间，全国人大常委会行使最高权力机关的职权，二者应该视为同一个机关，其通过的法律应具有同样的效力”。
2、《律师法》与《刑事诉讼法》是新法与旧法的关系，应当按新法优于旧法的原则处理
辩护制度是《刑事诉讼法》规定的重要法律制度，而律师是帮助当事人行使辩护权的主要诉讼参与人。《刑事诉讼法》可以规定律师如何行使辩护权，《律师法》同样也可以规定，当前，相对于《刑事诉讼法》，《律师法》是新法，当然应当按律师法执行。
四、关于对“不被监听”的理解
《律师法》第33条第二款规定，律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。由于刑事诉讼法未修改，仍然规定侦查机关在律师会见时可以派员在场，在今年１月１３日，中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心主办的“新律师法与刑事诉讼法再修改的衔接与互动”研讨会，就有来自公安部门的人士说，会见过程中，侦查机关派员“在场”监督，主要出于两点考虑，一是确保安全，二是监督律师执业。他所理解的“律师会见当事人不被监听”，是指“不通过设备监听”。言外之意是允许“人在场监听”。他认为新律师法的“监听”规定，与刑诉法第96条规定的“在场监督”不存在矛盾。对此，笔者认为，《律师法》中规定律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听，是与我国参加的一系列国际人权条约的规定保持一致，履行国际条约规定的义务，使我国的刑事诉讼中人权保障标准与国际标准保持一致。由于律师对“不被监听”的规定过于简单，如何理解“不被监听”的内涵，应当参照我国参加的国际人权条约的有关规定，如《关于律师作用的基本原则》第8条规定：“遭逮捕、拘留或监禁所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受来访和与律师联系协商。这种协商可以在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。”《囚犯待遇最低限度标准规则》第93条规定：“警察或监所官员对于囚犯和律师间的会谈，可用目光监视，但不得在可以听见谈话的距离以内”。全国人大常委会法工委民法室副主任杨明仑也认为，“律师在会见犯罪嫌疑人、被告人的时候，边上能不能有人监视你？通常应该是警察能看得见，但是听不见。虽然不能听到他们在讲什么，但是只要看得见，就可以防止被告逃跑等违法行动。因此，保障律师的会见权要做到在会见中不被监听。”据此，在修订后《律师法》实施后，侦查机关再派员在场，与律师一起会见犯罪嫌疑人、被告人，违反《律师法》的规定，也违反国际人权条约的有关规定。将来《刑事诉讼法》修改时，也应当去除其中与《律师法》和国际通行做法相抵触的内容，建立起合法、有效和与国际接轨的，切实保障律师会见权实现的法律制度。
五、关于如何保障律师会见权的问题
法谚曰：“无救济即无权利”。在现实生活中，常常会出现类似的情况，法律明确赋予的权利得不到保障。这是因为，赋予公民的许多权利都是仅仅停留在法律的宣告阶段，只是说，公民有权如何如何，公权力机关应配合公民如何如何，但如果不配合，又将如何呢？许多法律在这方面都是缺失的。保障公民权利，不仅是要把公民拥有该权利写进法条，更重要的是，还要落实权利侵害的预防和救济机制，这样才能对公权力进行监督和制约。因此，从我们设立的权利保障制度来看，应包括三个层次：第一是法律宣告权利的层次，就是我们的法律为公民设定了哪些权利；第二是权利侵害的预防机制，权力公器为防止侵害行为的发生而进行的预防性措施；第三就是侵害之后的救济机制，通过救济来对已经受到侵害的权利进行补偿、赔偿。（人民网陈枫《律师会见权被剥夺：没有保障的权利等于零》）限制律师行使会见权是侵犯律师刑事诉讼权利的违法行为，后果是十分严重的，在群众中造成了很坏的影响。有的人就说，律师连自己的权益都保护不了，如何谈得上维护他人的权益。要改变这种状况，关键是出现了这种违法行为要有部门负责制止和查处，建立律师会见权的救济机制。全国人大代表杨敏就认为，《律师法》虽然规定了律师的会见权，但是没有规定这些权利受到侵犯时怎么解决，应该在《律师法》中明确救济途径。建议在出台配套的规章制度时，设置律师执业权利遭到侵犯时救济的具体途径，这样才能让律师会见权真正得到落实。对此笔者认为，建立律师会见权救济机制，应当从两个方面入手：
首先，应当明确侵害律师会见权为可诉的具体行政行为。
律师会见犯罪嫌疑人，属于作为行政机关的看守所对犯罪嫌疑人的监管问题，是否允许律师会见，是一个行政管理问题。对于监管部门来说，只要律师提交了法律规定的手续，就应该安排会见。对于公安机关侵害律师会见权的行为来说，基于公安机关作为行政机关的性质，无论从《行政诉讼法》第11条关于对“认为行政机关违法要求履行义务”不服，以及对“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权”不服提起行政诉讼人民法院应该受理的规定，还是从《行政诉讼法》第12条关于法院不予受理案件的范围反向推定，对于发生在公安机关的侵害律师会见权行为，律师提起行政诉讼寻求救济，在法律上可以说并无障碍。而且，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条第二款第(二)项规定，公民、法人或者其他组织对“公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为”不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。而限制律师会见犯罪嫌疑人的行为，显然不是依照《刑事诉讼法》的明确授权实施的行为。相反，这样的行为恰恰是违背《刑事诉讼法》的行为。所以，理应可以提起行政诉讼。但是，从以往律师起诉公安机关侵犯律师会见权的案例看，有些法院判决支持律师的诉讼请求，而有些法院却不予受理，明显存在执法偏差。因此，有必要明确侵犯律师会见权行为的可诉性。
其次，应当赋予律师会见权程序性效力，即律师会见权如未能得到保障或被违法剥夺，应当能够产生两方面的法律后果：一是对于相关司法机关及其办案人员的责任追究。比如，经查确实存在无正当理由拒绝律师合法会见请求权或者故意刁难情形的，则应当依法追究相关人员的法律责任，因为其行为不仅是损害了律师的执业权利，实际上也侵犯了犯罪嫌疑人或被告人的基本诉讼权利。二是产生对于相关诉讼程序及其法律效力的影响。也就是说，如果律师的合法会见请求未能得到保护，以致对犯罪嫌疑人、被告人行使诉讼权利产生不利影响时，将成为排除非法证据、或请求重新审理的法定事由。
六、关于律师在侦查阶段行使会见权的程序以及应当履行的法律义务
律师法第33条仅仅规定，“律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况”。但对于律师在侦查阶段会见犯罪嫌疑人的具体方式、程序，以及应当承担的法律义务没有作进一步的规定。因此可能对律师行使会见权产生程序障碍并承担法律风险。有关部门应当尽快作出明确具体、可操作的规定，以利于律师会见权的落实与规范行使。为此，笔者建议：
（一）关于行使会见权的程序
首先，律师事务所与委托人建立合法有效的委托关系，杜绝律师私自办案的情况。
其次，与委托建立合法委托关系后，律师事务所仍应当将该事项通知侦查机关。
第三，在通知侦查机关后，受委托律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，会见犯罪嫌疑人。
（二）关于律师行使会见权时应当履行的义务
首先，经办律师应当遵守看守所依法制定的有关会见规定，不得有妨碍看守所正常看管在押犯罪嫌疑人的行为，如不得违反规定向会见对象递送物品，不向会见对象提供通讯设备；
其次，经办律师不应利用会见活动干扰侦查机关的侦查活动，包括不得帮助（包括不提供有关建议）犯罪嫌疑人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，同时也不利用会见时了解的案情帮助犯罪嫌疑人亲属隐匿、毁灭、伪造证据或者串供或干扰证人作证。
第三，应当注意保守有关秘密，对于会见中了解到的与案件侦查有关的信息，特别是可能对侦查产生不得影响的信息，应当注意保密。当然，有关部门也应当明确律师应当保密的范围。
律师的职责应当是以合法的手段维护犯罪嫌疑人的合法权益，防止犯罪嫌疑人在刑事诉讼中的诉讼权利及实体权利被非法侵害，但律师也不应当成为犯罪嫌疑人的利益代言人，不应唯当事人马首是瞻，以非法方式维护当事人权益，更不能维护当事人的非法利益。公安司法机关应当保障律师的正当执业权利，执业律师也合法方式行使有关执业权利，这样才能实现刑事诉讼法规定的打击犯罪与维护人权的统一。
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