律师执业档案
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律师姓名:李美红律师
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服务地区:河北-衡水
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执业律所:河北饶信律师事务所
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职 务:主办律师
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执业证号:113112*********67
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擅长专长:合同纠纷,债权债务,婚姻家庭,交通事故,公司企业,劳动纠纷,建筑工程,房产纠纷,征地拆迁
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地 址:河北省衡水市饶阳县平安西路312号
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定金不退怎么吧?定金罚则,双倍返还定金?
着急就把货物给卖了,当时我方当事人交了10000元的定金,总货款是80000,按照这种情况的话,我方是要求解除合同并双倍返还定金即20万元人浏览
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银行在后设定抵押权时未尽到必要注意义务,存在过错
款,对未办理产权登记无过错。XX银行在后设定抵押权时未尽到必要注意义务,存在过错。根据查明的事实,张XX作为案涉车位的购买人,已经符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的四个要件,即:在查封前签订了合法有效的买卖合同、支付了全部价款、实际占有使用了案涉车位、张XX对未办理产权过户登记没有过错。张XX上诉主张本案应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定,认定张XX对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。本院认为,《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定:“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权,人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持,但法律、司法解释另有规定的除外”。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条是否属于第二十七条规定的但书范围,即不动产买受人满足了第二十八条规定的四个要件,是否可以对抗担保物权的执行存有争议。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》是对执行程序中执行异议进行审查的规范。进入审判程序后,人民法院应当对当事人的民事权益进行实质审理,依法确认各方当事人享有的权利属性及效力关系。人民法院可以参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十八条、第二十九条等规定进行审查,但还需依据相关民事法律规定并结合案件的具体情况综合判断异议人享有的权利能否对抗人民法院的执行。根据本案查明的事实,张XX就案涉车位享有的权益依法可以排除XX银行抵押权的执行,理由如下:一、案涉车位是住房的必要配套设施,具有保障业主基本居住权益的属性。车位虽不属于住宅,但依法属于满足业主住宅需要的必要设施。。国家住房和城乡建设部发布的《城市居住区规划设计规范》规定:“居住区内必须配套设置居民汽车(含通勤车)停车场、库……”,明确规定了在城市商品房建设阶段建设单位应设计、修建车位、车库以满足业主需求的强制性义务,赋予车位以特定用途。案涉车位所在地的广州市《广州市房地产开发项目车位和车库租售管理规定》也明确要求“房地产开发项目规划用于停放汽车的车位和车库应当首先满足业主的需要。”“房地产开发项目规划用于停放汽车的车位数量少于本房地产开发项目的房屋套数的,房屋购买人每购买一套房屋,只能相应购买或租用本房地产开发项目的一个规划用于停放汽车的车位。房屋所有权人出租房屋时,所拥有的车位应当首先满足承租人的需要。”虽然建筑区划内的车位、车库不同于居住的商品房,但车位依法依附于商品房而存在,功能在于满足小区业主的居住需要,属于商品房所提供居住功能的必要延伸和拓展。在私家车日益成为普通家庭日常交通工具的现代社会,车位使用权与业主居住权密切相关,具有满足居民基本生活需要的属性。对小区业主而言,一定数量的车位、车库的配备,是与其居住权密切相关的一种生活利益,该利益应当受到法律保护。本案中,张XX系案涉小区的业主,所购买的车位为其购买的住宅的必要生活配套设施,自购买以来,一直用以停放车辆使用至今。因此,可以认定张XX购买的车位具有《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条对“消费者购买的商品房”特别保护的必要居住权利属性。二、张XX购买并占有使用案涉车位在先,其权利应当依法予以保护张XX与华骏公司于2016年6月17日签订《裕富车位认购书》,约定张XX认购华骏公司开发的位于广州市天河区××路××号××层××号车位,认购价格387368元,张XX另享9.5折优惠,实际认购价格为368000元。其后,张XX向华骏公司支付了全部款项,并占有案涉车位。2016年8月31日,华骏公司向张XX开具了金额为368000元的广东增值税普通发票,并载明案涉车位的具体信息。2016年7月4日,XX银行就案涉车位办理抵押登记。张XX与华骏公司签订《裕富车位认购书》是双方当事人的真实意思表示,合法有效,张XX负有支付购买款,华骏公司负有将车位所有权转移给张XX的义务。张XX支付了全部购买款,华骏公司也交付了车位,张XX实际占有并使用了案涉车位,已经履行了《裕富车位认购书》项下的主要义务。张XX已经取得了购买车位的占有、使用和收益权利,只需要华X公司履行办理产权登记手续的义务,整个《裕富车位认购书》转让车位所有权目的就能实现,即张XX取得完整的车位所有权。从双方整个合同履行过程看,符合我国房屋、车位买卖中先交付后登记的习惯做法。此际,张XX享有的不再是单纯的债权,事实上接近于完整的所有权,华骏公司只是名义上的所有权人。物权法规定不动产物权以登记为生效要件,登记是不动产物权变动的公示方法,经登记不动产受让人取得对抗第三人的排他效力。但不动产物权登记生效只是原则,物权法第九条、第一百四十二条等多处规定了例外情形。第一百四十二条规定,“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人,但有相反证据证明的除外。”建设用地使用权人建造的建筑物所有权,按照房地一体原则一般归建设用地使用权人,在他人有证据证明时依法也承认他人的所有权,并不以登记为权利取得的生效条件。司法实践中,开发商将开发的商品房预售给他人的情形视为物权法第一百四十二条规定的但书情形之一,实际上承认了商品房的买受人在不动产登记之前亦可成为所有权人,是登记生效主义的例外情形。本案中,张XX对案涉车位所享有的权利因其付款和交付使用,取得了事实上的所有权,并已经具有所有权的权利外观,具有一定的公示力。同时,物权法第一百九十条规定,“订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”明确了在后抵押权不得对抗在先承租权的规则。民法典第四百零五条对物权法第一百九十条修改后增加承租人占有租赁物作为对抗在后抵押权的要件,进一步明确了占有在租赁权对抗在后抵押权中的公示效力。本案中,张XX与华骏公司虽是买卖关系,不是租赁关系,但民法典第四百零五条规定精神在处理在先权利与在后权利的保护顺位时具有参考价值。依此,张XX就案涉车位取得的权利,应当优于一般债权予以保护,其占有对在后设定的抵押权具有公示力,XX银行应对张XX的权利负有适当的注意义务。三、XX银行在案涉车位设定抵押权时未尽到必要注意义务如前所述,案涉车位属于法律明确规定满足小区业主居住需求的商品房的必要配套设施。虽然车位登记在华骏公司名下,但XX银行在设定抵押权时对车位的实际状态还负有法定的审查义务。《中华人民共和国商业银行法》第三十六条规定:“商业银行贷款,借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力,抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。”中国人民银行《贷款通则》第二十七条规定:“贷款调查:贷款人受理借款人申请后,应当对借款人的信用等级以及借款的合法性、安全性、盈利性等情况进行调查,核实抵押物、质物、保证人情况,测定贷款的风险度。”上述法律法规明确规定银行对外贷款设定担保时负有对抵押物进行审查的义务。该规定系为了防范银行贷款风险,而银行贷款风险的主要来源之一即是抵押物存在与登记不符等影响抵押权实现的物的瑕疵或者权利负担。根据XX银行提交的尽职调查材料显示,办理抵押时案涉车位产权登记在华骏公司名下,车位的现状是“车库均处于使用状态,住宅部分使用部分空置。”XX银行已经明知案涉车位在业主的占有使用之下,车位上有他人权利的可能性已经明显存在,却未进一步调查了解车位是否已经出卖或者是否有其他权利人,以至于XX银行的抵押权与张XX在先权利产生冲突,XX银行未尽到必要的注意义务。四、XX银行对案涉交易风险具有防范和控制的优势本案张XX与XX银行就案涉车位产生权利冲突,根本原因在于华骏公司先出卖后抵押的严重不诚信行为。在我国商品房、车位买卖中普遍存在先交付后登记而且登记时间较长的现实情况下,买受人对于防范开发商“一房二卖”或者“先卖后抵”之交易风险通常欠缺有效的手段,在办理产权登记中处于被动地位。张XX在开发商华骏公司销售车位过程中,于2016年6月间购买并支付价款,同时占有使用车位,XX银行在2016年7月4日即设定抵押权,张XX基本上没有控制风险的机会,非因自身原因未办理过户登记,如果由其承担该笔交易风险,有违公平。设定抵押权在后的银行,不仅法律法规明确规定其应当对抵押物进行尽职调查,而且作为专业的金融机构,更具有调查的便利和防范风险的优势,赋予其对在先权利的注意义务以避免权利冲突,符合诚信原则和公平要求。本案中,XX银行在发现居住区域车位已经被占有使用后,如果不是直接设定抵押权并发放贷款,而是适当了解车位的实际权利情况,评估风险,就会避免在华骏公司不能偿还贷款时与张XX就案涉车位发生权利冲突产生纠纷。另外,XX银行主张张XX在签订《裕富车位认购书》时知道案涉车位上设定了抵押权,因而有过错。经查,在案涉车位买卖时确存有案外人的抵押权,但该抵押权与XX银行的抵押权并无关联,且在XX银行设定抵押权之前已经涂销,XX银行以此主张买受人存在过错,依据不足,依法不能成立。虽然XX银行在案涉车位上设定有抵押权,具有对抗第三人的效力,但张XX在抵押之前已经实际占有该车位,并支付全部价款,对未办理产权登记无过错。XX银行在后设定抵押权时未尽到必要注意义务,存在过错。综合考虑上述因素,张XX的权利具有优先保护的必要。因此,可以认定张XX对案涉车位享有排除XX银行抵押权的执行的合法权益。一审法院仅以张XX就案涉车位享有的权利为债权为由,依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定,驳回张XX的执行异议,支持XX银行的诉讼请求,适用法律不当,本院依法予以纠正。案件来源:裁判文书网人浏览
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因第三人侵权如发生交通事故构成工伤可获双赔
辑,人民法院出版社2017年版,第142页。关于职工因第三人侵权受到伤害,如何处理第三人侵权赔偿责任和工伤保险待遇支付的关系,争议较大。因第三人侵权导致职工工伤的,根据侵权责任法和社会保险法的规定,职工既可以向侵权的第三人要求民事侵权赔偿,也可以向工伤保险基金要求享受工伤保险待遇,从而出现民事侵权责任和工伤保险责任如何处理的问题。对于这两种法律关系如何处理存在不同意见。第一种意见主张单赔,认为受伤害的职工只能在民事侵权赔偿和工伤保险待遇中选择一项,如果享受了工伤保险待遇,工伤保险基金就取得了对第三人的代位追偿权;如果工伤职工追究第三人民事赔偿责任的,不能再享受工伤保险待遇。第二种意见主张补差,应当实行工伤保险与第三人侵权赔偿相结合,由工伤保险基金先行支付,民事侵权赔偿超出工伤保险待遇的部分,归工伤职工所有。第三种意见主张双赔,根据《社会保险法》第四十二条规定,除工伤医疗费用外,工伤职工可以同时享受工伤保险待遇和获得民事侵权赔偿。也就是一般所说的“双赔”或者“一补一赔”。主要理由如下:1.理论上,工伤职工可以同时主张工伤保险待遇和请求民事侵权赔偿。一是工伤保险与民事侵权赔偿性质不同。工伤保险待遇属于公法领域的补偿,人身损害赔偿则属于私法领域的赔偿,二者不能混用,也不能相互替代。二是工伤保险金是用人单位而不是侵权的第三人缴纳的,那么用人单位以外的第三人承担民事责任不能免除接受用人单位工伤保险金的工伤保险基金支付受伤职工工伤保险待遇的法定义务,否则工伤保险基金便拥有了“享受权利而不承担义务”的特权。2.法律规定上,除工伤医疗费用外,法律不禁止工伤职工享受工伤保险待遇后再获得民事赔偿。《社会保险法》《工伤保险条例》明确规定了构成工伤应享受相关待遇,没有规定第三人侵权工伤应当扣减第三人赔偿部分,也没有规定工伤基金或用人单位追偿权(除工伤医疗费用)。现行法律和行政法规没有明确规定受伤职工只能得到一份赔偿或者补偿,司法解释限制受伤职工只能得到一份赔偿,甚至只能先请求民事侵权赔偿的做法缺乏法律依据。3.在程序上,设计民事侵权赔偿与工伤保险待遇双向就高补差的程序过于复杂,缺乏操作性,难以切实保障职工权益。极易导致工伤职工一方面因侵权赔偿不能及时到位,而另一方面又因民事先行而不能享受工伤保险待遇的两难境地。4.现实情况中,由工伤职工向侵权第三人主张民事赔偿责任存在相当多的问题。一是在实践中,侵权人具有完全赔偿能力的并不多。即使法院判决侵权人支付赔偿金,也难以执行到位。从实际情况来看,侵权人的赔偿往往不足以弥补受害人的实际损失。二是工伤职工打民事官司要花费很大的人力和金钱成本。如果把打官司的成本除去,受到工伤的职工即使打赢官司,扣除成本后所获得的利益是有限的。三是民事诉讼实行的是“谁主张,谁举证”,工伤职工存在举证不能而无法获得民事赔偿的巨大风险。上述三种观点均有一定的合理性,上述三种模式在其他国家也都有所体现。《社会保险法》制定时,这个问题也存在较大分歧。《社会保险法》第四十二条规定“由于第三人的原因造成工伤,第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的,由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后,有权向第三人追偿”。鉴于这一问题争议较大且属于立法权限,本着不突破司法权,不逾越基本法理的原则,最大限度保护职工合法权益出发,《规定》第八条明确:一是职工因第三人的原因受到伤害,社会保险行政部门以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼或者获得民事赔偿为由,作出不予受理工伤认定申请或者不予认定工伤决定的,人民法院不予支持。二是职工因第三人的原因受到伤害,社会保险行政部门已经作出工伤认定,职工或者其近亲属未对第三人提起民事诉讼或者尚未获得民事赔偿,起诉要求社会保险经办机构支付工伤保险待遇的,人民法院应予支持。三是职工因第三人的原因导致工伤,社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由,拒绝支付工伤保险待遇的,人民法院不予支持,但第三人已经支付的医疗费用除外。上述规定,充分保障了工伤职工取得工伤保险待遇的权利。人浏览
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按照有利于起诉人的原则,判断超过起诉期限是否有正当理由
期限是否有正当理由。【裁判观点】(1)判断行政相对人的起诉是否超过起诉期限以及超过起诉期限是否具备正当理由,应当充分考虑行政相对人是否已经积极行使诉权,是否存在行政相对人因正当理由而耽误起诉期限的情形。(2)在现行法律规范未对正当理由作明确规定的情况下,人民法院对超过起诉期限但有正当理由的判断,应当按照有利于起诉人的原则进行。(3)复议机关未告知当事人管辖法院调整事项,当事人在法定期限内向复议机关所在地人民法院提起行政诉讼,属于积极行使诉权;当事人经受诉法院释明后在合理期限另行向有管辖权的法院提起行政诉讼,不属于怠于行使诉权,当事人此时起诉超过起诉期限的,应属有正当理由。人浏览
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贩卖毒品案成功做更改罪名辩护
而且非法持有毒品罪的量刑要比贩卖毒品轻得人浏览
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面对欺诈,除了申请撤销…
因为大意、不警惕,带来的必然是被欺诈、损人浏览
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王某诉高某离婚、分割房产纠纷
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李某离婚,抚养权,房产分割案
人都想离婚,但因都想要孩子抚养权,对夫妻人浏览