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2018担保法司法解释

2018担保法司法解释

发布时间 :2018-08-13 18:06浏览量 : 3626
担保法司法解释是为了正确适用《中华人民共和国担保法》(以下简称担保法),结合审判实践经验,对人民法院审理担保纠纷案件适用法律问题作出解释。当事人对由民事关系产生的债权,在不违反法律、法规强制性规定的情况下,以担保法规定的方式设定担保的,可以认定为有效。反担保人可以是债务人,也可以是债务人之外的其他人等等。
  •   担保法司法解释是为了正确适用担保法,结合审判实践经验,对人民法院审理担保纠纷案件适用法律问题作出担保法司法解释。

      2017担保法司法解释全文

      最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释

      法释[2000]44号

      (2000年9月29日最高人民法院审判委员会第1133次会议通过,自2000年12月31日起施行。)

      一、关于总则部分的解释

      二、关于保证部分的解释

      三、关于抵押部分的解释

      四、关于质押部分的解释

      (一)动产质押

      (二)权利质押

      五、关于留置部分的解释

      六、关于定金部分的解释

      七、关于其他问题的解释

      为了正确适用《中华人民共和国担保法》(以下简称担保法),结合审判实践经验,对人民法院审理担保纠纷案件适用法律问题作出如下解释。

      一、关于总则部分的解释

      第一条 当事人对由民事关系产生的债权,在不违反法律、法规强制性规定的情况下,以担保法规定的方式设定担保的,可以认定为有效。

      第二条 反担保人可以是债务人,也可以是债务人之外的其他人。

      反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押,也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。

      第三条 国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的,担保合同无效。因此给债权人造成损失的,应当根据担保法第五条第二款的规定处理。

      第四条 董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定,以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的,担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外,债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。

      第五条 以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的,担保合同无效。

      以法律、法规限制流通的财产设定担保的,在实现债权时,人民法院应当按照有关法律、法规的规定对该财产进行处理。

      第六条 有下列情形之一的,对外担保合同无效:

      (一)未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的;

      (二)未经国家有关主管部门批准或者登记,为境外机构向境内债权人提供担保的;

      (三)为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的;

      (四)无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的;

      (五)主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让,未经担保人同意和国家有关主管部门批准的,担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。

      第七条 主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

      第八条 主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

      第九条担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后,可以向债务人追偿,或者在承担赔偿责任的范围内,要求有过错的反担保人承担赔偿责任。

      担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。

      第十条 主合同解除后,担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是,担保合同另有约定的除外。

      第十一条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。

      第十二条 当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间,对担保物权的存续不具有法律约束力。

      担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后,担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的,人民法院应当予以支持。

      二、关于保证部分的解释

      第十三条 保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的,如果保证人不能实际代为履行,对债权人因此造成的损失,保证人应当承担赔偿责任。

      第十四条 不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人,以保证人身份订立保证合同后,又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的,人民法院不予支持。

      第十五条 担保法第七条规定的其他组织主要包括:

      (一)依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业;

      (二)依法登记领取营业执照的联营企业;

      (三)依法登记领取营业执照的中外合作经营企业;

      (四)经民政部门核准登记的社会团体;

      (五)经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。

      第十六条 从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的,如无其他导致保证合同无效的情况,其所签定的保证合同应当认定为有效。

      第十七条 企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的,保证合同无效。因此给债权人造成损失的,应当根据担保法第五条第二款的规定处理。

      企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的,如果法人的书面授权范围不明,法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。

      企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的,由企业法人承担民事责任。

      企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的,由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的,按照担保法第二十九条的规定处理。

      第十八条 企业法人的职能部门提供保证的,保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的,因此造成的损失由债权人自行承担。

      债权人不知保证人为企业法人的职能部门,因此造成的损失,可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。

      第十九条 两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时,各保证人与债权人没有约定保证份额的,应当认定为连带共同保证。

      连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的,人民法院不予支持。

      第二十条 连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。

      连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的,平均分担。

      第二十一条 按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后,在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。

      第二十二条 第三人单方以书面形式向债权人出具担保书,债权人接受且未提出异议的,保证合同成立。

      主合同中虽然没有保证条款,但是,保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的,保证合同成立。

      第二十三条 最高额保证合同的不特定债权确定后,保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。

      第二十四条一般保证的保证人在主债权履行期间届满后,向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的,债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行,保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。

      第二十五条 担保法第十七条第三款第(一)项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形,包括债务人下落不明、移居境外,且无财产可供执行。

      第二十六条 第三人向债权人保证监督支付专款专用的,在履行了监督支付专款专用的义务后,不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的,应当对流失的资金承担补充赔偿责任。

      第二十七条 保证人对债务人的注册资金提供保证的,债务人的实际投资与注册资金不符,或者抽逃转移注册资金的,保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带保证责任。

      第二十八条 保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人的,保证债权同时转让,保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的,保证人不再承担保证责任。

      第二十九条 保证期间,债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的,保证人对未经其同意转让部分的债务,不再承担保证责任。但是,保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。

      第三十条 保证期间,债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动,未经保证人同意的,如果减轻债务人的债务的,保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任。

      债权人与债务人对主合同履行期限作了变动,未经保证人书面同意的,保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。

      债权人与债务人协议变动主合同内容,但并未实际履行的,保证人仍应当承担保证责任。

      第三十一条 保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。

      第三十二条 保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的,视为没有约定,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

      保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起二年。

      第三十三条 主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的,保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。

      第三十四条 一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从判决或者仲裁裁决生效之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。

      连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的,从债权人要求保证人承担保证责任之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。

      第三十五条 保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的,又以超过诉讼时效为由抗辩的,人民法院不予支持。

      第三十六条 一般保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效中断;连带责任保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效不中断。

      一般保证和连带责任保证中,主债务诉讼时效中止的,保证债务的诉讼时效同时中止。

      第三十七条 最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的,如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的,保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的,保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。

      第三十八条 同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的,承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。

      同一债权既有保证又有物的担保的,物的担保合同被确认无效或者被撤销,或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的,保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。

      债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权,致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的,视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。

      第三十九条 主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷,除保证人知道或者应当知道的外,保证人不承担民事责任。

      新贷与旧贷系同一保证人的,不适用前款的规定。

      第四十条 主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的,债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的,按照担保法第三十条的规定处理。

      第四十一条 债务人与保证人共同欺骗债权人,订立主合同和保证合同的,债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的,由保证人与债务人承担连带赔偿责任。

      第四十二条 人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的,应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的,保证人只能按照承担责任的事实,另行提起诉讼。

      保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效,自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。

      第四十三条 保证人自行履行保证责任时,其实际清偿额大于主债权范围的,保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。

      第四十四条 保证期间,人民法院受理债务人破产案件的,债权人既可以向人民法院申报债权,也可以向保证人主张权利。

      债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分,保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的,应当在破产程序终结后六个月内提出。

      第四十五条 债权人知道或者应当知道债务人破产,既未申报债权也未通知保证人,致使保证人不能预先行使追偿权的,保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。

      第四十六条 人民法院受理债务人破产案件后,债权人未申报债权的,各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权,预先行使追偿权。

      三、关于抵押部分的解释

      第四十七条 以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的,当事人办理了抵押物登记,人民法院可以认定抵押有效。

      第四十八条 以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的,抵押无效。

      第四十九条 以尚未办理权属证书的财产抵押的,在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的,可以认定抵押有效。

      当事人未办理抵押物登记手续的,不得对抗第三人。

      第五十条 以担保法第三十四条第一款所列财产一并抵押的,抵押财产的范围应当以登记的财产为准。抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定。

      第五十一条 抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的,超出的部分不具有优先受偿的效力。

      第五十二条 当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的,土地使用权部分的抵押无效。

      第五十三条 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体,以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的,人民法院可以认定抵押有效。

      第五十四条 按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的,抵押有效。

      共同共有人以其共有财产设定抵押,未经其他共有人的同意,抵押无效。但是,其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意,抵押有效。

      第五十五条 已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的,不影响抵押权的效力。

      第五十六条 抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明,根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的,抵押不成立。

      法律规定登记生效的抵押合同签订后,抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的,抵押人应当承担赔偿责任。

      第五十七条 当事人在抵押合同中约定,债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。

      债务履行期届满后抵押权人未受清偿时,抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。但是,损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的,人民法院可以适用合同法第七十四条、第七十五条的有关规定。

      第五十八条 当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的,视为顺序相同。

      因登记部门的原因致使抵押物进行连续登记的,抵押物第一次登记的日期,视为抵押登记的日期,并依此确定抵押权的顺序。

      第五十九条 当事人办理抵押物登记手续时,因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记,抵押人向债权人交付权利凭证的,可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是,未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。

      第六十条 以担保法第四十二条第(二)项规定的不动产抵押的,县级以上地方人民政府对登记部门未作规定,当事人在土地管理部门或者房产管理部门办理了抵押物登记手续,人民法院可以确认其登记的效力。

      第六十一条 抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的,以登记记载的内容为准。

      第六十二条 抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的,抵押权的效力及于补偿金;抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的 所有人的,抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物;第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的,抵押权的效力及于抵押人对共有物享有 的份额。

      第六十三条 抵押权设定前为抵押物的从物的,抵押权的效力及于抵押物的从物。但是,抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时,抵押权的效力不及于抵押物的从物。

      第六十四条 债务履行期届满,债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的,自扣押之日起抵押权人收取的由抵押物分离的天然孳息和法定孳息,按照下列顺序清偿:

      (一)收取孳息的费用;

      (二)主债权的利息;

      (三)主债权。

      第六十五条 抵押人将已出租的财产抵押的,抵押权实现后,租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。

      第六十六条 抵押人将已抵押的财产出租的,抵押权实现后,租赁合同对受让人不具有约束力。

      抵押人将已抵押的财产出租时,如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的,抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任;如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的,抵押权实现造成承租人的损失,由承租人自己承担。

      第六十七条 抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人,可以代替债务人清偿其全部债务,使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。

      如果抵押物未经登记的,抵押权不得对抗受让人,因此给抵押权人造成损失的,由抵押人承担赔偿责任。

      第六十八条 抵押物依法被继承或者赠与的,抵押权不受影响。

      第六十九条 债务人有多个普通债权人的,在清偿债务时,债务人与其中一个债权人恶意串通,将其全部或者部分财产抵押给该债权人,因此丧失了履行其他债务的能力,损害了其他债权人的合法权益,受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。

      第七十条 抵押人的行为足以使抵押物价值减少的,抵押权人请求抵押人恢复原状或提供担保遭到拒绝时,抵押权人可以请求债务人履行债务,也可以请求提前行使抵押权。

      第七十一条 主债权未受全部清偿的,抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。

      抵押物被分割或者部分转让的,抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。

      第七十二条 主债权被分割或者部分转让的,各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。

      主债务被分割或者部分转让的,抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是,第三人提供抵押的,债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的,抵押人对未经其同意转让的债务,不再承担担保责任。

      第七十三条 抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物的价款低于抵押权设定时约定价值的,应当按照抵押物实现的价值进行清偿。不足清偿的剩余部分,由债务人清偿。

      第七十四条 抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款,当事人没有约定的,按下列顺序清偿:

      (一)实现抵押权的费用;

      (二)主债权的利息;

      (三)主债权。

      第七十五条 同一债权有两个以上抵押人的,债权人放弃债务人提供的抵押担保的,其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。

      同一债权有两个以上抵押人的,当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的,抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。

      抵押人承担担保责任后,可以向债务人追偿,也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。

      第七十六条 同一动产向两个以上债权人抵押的,当事人未办理抵押物登记,实现抵押权时,各抵押权人按照债权比例受偿。

      第七十七条 同一财产向两个以上债权人抵押的,顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时,该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。

      第七十八条 同一财产向两个以上债权人抵押的,顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的,抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。

      顺序在先的抵押权所担保的债权先到期的,抵押权实现后的剩余价款应予提存,留待清偿顺序在后的抵押担保债权。

      第七十九条 同一财产法定登记的抵押权与质权并存时,抵押权人优先于质权人受偿。

      同一财产抵押权与留置权并存时,留置权人优先于抵押权人受偿。

      第八十条 在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下,抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。

      抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下,抵押权所担保的债权未届清偿期的,抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。

      第八十一条 最高额抵押权所担保的债权范围,不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。

      第八十二条 当事人对最高额抵押合同的最高限额、最高额抵押期间进行变更,以其变更对抗顺序在后的抵押权人的,人民法院不予支持。

      第八十三条 最高额抵押权所担保的不特定债权,在特定后,债权已届清偿期的,最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。

      抵押权人实现最高额抵押权时,如果实际发生的债权余额高于最高限额的,以最高限额为限,超过部分不具有优先受偿的效力;如果实际发生的债权余额低于最高限额的,以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。

      四、关于质押部分的解释

      (一)动产质押

      第八十四条 出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的,不知出质人无处分权的质权人行使质权后,因此给动产所有人造成损失的,由出质人承担赔偿责任。

      第八十五条 债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后,移交债权人占有作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人可以以该金钱优先受偿。

      第八十六条 债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物的,因此给质权人造成损失的,出质人应当根据其过错承担赔偿责任。

      第八十七条 出质人代质权人占有质物的,质押合同不生效;质权人将质物返还于出质人后,以其质权对抗第三人的,人民法院不予支持。

      因不可归责于质权人的事由而丧失对质物的占有,质权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还质物。

      第八十八条 出质人以间接占有的财产出质的,质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后,仍接受出质人的指示处分出质财产的,该行为无效。

      第八十九条 质押合同中对质押的财产约定不明,或者约定的出质财产与实际移交的财产不一致的,以实际交付占有的财产为准。

      第九十条 质物有隐蔽瑕疵造成质权人其他财产损害的,应由出质人承担赔偿责任。但是,质权人在质物移交时明知质物有瑕疵而予以接受的除外。

      第九十一条 动产质权的效力及于质物的从物。但是,从物未随同质物移交质权人占有的,质权的效力不及于从物。

      第九十二条 按照担保法第六十九条的规定将质物提存的,质物提存费用由质权人负担;出质人提前清偿债权的,应当扣除未到期部分的利息。

      第九十三条 质权人在质权存续期间,未经出质人同意,擅自使用、出租、处分质物,因此给出质人造成损失的,由质权人承担赔偿责任。

      第九十四条 质权人在质权存续期间,为担保自己的债务,经出质人同意,以其所占有的质物为第三人设定质权的,应当在原质权所担保的债权范围之内,超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优于原质权。

      质权人在质权存续期间,未经出质人同意,为担保自己的债务,在其所占有的质物上为第三人设定质权的无效。质权人对因转质而发生的损害承担赔偿责任。

      第九十五条 债务履行期届满质权人未受清偿的,质权人可以继续留置质物,并以质物的全部行使权利。出质人清偿所担保的债权后,质权人应当返还质物。

      债务履行期届满,出质人请求质权人及时行使权利,而质权人怠于行使权利致使质物价格下跌的,由此造成的损失,质权人应当承担赔偿责任。

      第九十六条 本解释第五十七条、第六十二条、第六十四条、第七十一条、第七十二条、第七十三条、第七十四条、第八十条之规定,适用于动产质押。

      (二)权利质押

      第九十七条 以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的,按照担保法第七十五条第(四)项的规定处理。

      第九十八条 以汇票、支票、本票出质,出质人与质权人没有背书记载“质押”字样,以票据出质对抗善意第三人的,人民法院不予支持。

      第九十九条 以公司债券出质的,出质人与质权人没有背书记载“质押”字样,以债券出质对抗公司和第三人的,人民法院不予支持。

      第一百条 以存款单出质的,签发银行核押后又受理挂失并造成存款流失的,应当承担民事责任。

      第一百零一条 以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的,质权人再转让或者质押的无效。

      第一百零二条 以载明兑现或者提货日期的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的,其兑现或者提货日期后于债务履行期的,质权人只能在兑现或者提货日期届满时兑现款项或者提取货物。

      第一百零三条 以股份有限公司的股份出质的,适用《中华人民共和国公司法》有关股份转让的规定。

      以上市公司的股份出质的,质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效。

      以非上市公司的股份出质的,质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。

      第一百零四条 以依法可以转让的股份、股票出质的,质权的效力及于股份、股票的法定孳息。

      第一百零五条 以依法可以转让的商标专用权,专利权、著作权中的财产权出质的,出质人未经质权人同意而转让或者许可他人使用已出质权利的,应当认定为无效。因此给质权人或者第三人造成损失的,由出质人承担民事责任。

      第一百零六条 质权人向出质人、出质债权的债务人行使质权时,出质人、出质债权的债务人拒绝的,质权人可以起诉出质人和出质债权的债务人,也可以单独起诉出质债权的债务人。

      五、关于留置部分的解释

      第一百零七条 当事人在合同中约定排除留置权,债务履行期届满,债权人行使留置权的,人民法院不予支持。

      第一百零八条 债权人合法占有债务人交付的动产时,不知债务人无处分该动产的权利,债权人可以按照担保法第八十二条的规定行使留置权。

      第一百零九条 债权人的债权已届清偿期,债权人对动产的占有与其债权的发生有牵连关系,债权人可以留置其所占有的动产。

      第一百一十 条留置权人在债权未受全部清偿前,留置物为不可分物的,留置权人可以就其留置物的全部行使留置权。

      第一百一十一条 债权人行使留置权与其承担的义务或者合同的特殊约定相抵触的,人民法院不予支持。

      第一百一十二条 债权人的债权未届清偿期,其交付占有标的物的义务已届履行期的,不能行使留置权。但是,债权人能够证明债务人无支付能力的除外。

      第一百一十三条 债权人未按担保法第八十七条规定的期限通知债务人履行义务,直接变价处分留置物的,应当对此造成的损失承担赔偿责任。债权人与债务人按照担保法第八十七条的规定在合同中约定宽限期的,债权人可以不经通知,直接行使留置权。

      第一百一十四条 本解释第六十四条、第八十条、第八十七条、第九十一条、第九十三条的规定,适用于留置。

      六、关于定金部分的解释

      第一百一十五条 当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的,给付定金的一方拒绝订立主合同的,无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的,应当双倍返还定金。

      第一百一十六条 当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的,给付定金的一方未支付定金,但主合同已经履行或者已经履行主要部分的,不影响主合同的成立或者生效。

      第一百一十七条 定金交付后,交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同,收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理,适用《中华人民共和国合同法》的规定。

      第一百一十八条 当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者定金等,但没有约定定金性质的,当事人主张定金权利的,人民法院不予支持。

      第一百一十九条 实际交付的定金数额多于或者少于约定数额,视为变更定金合同;收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的,定金合同不生效。

      第一百二十条 因当事人一方迟延履行或者其他违约行为,致使合同目的不能实现,可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

      当事人一方不完全履行合同的,应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例,适用定金罚则。

      第一百二十一条 当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的,超过的部分,人民法院不予支持。

      第一百二十二条 因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的,不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错,致使主合同不能履行的,适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人,可以依法向第三人追偿。

      七、关于其他问题的解释

      第一百二十三条 同一债权上数个担保物权并存时,债权人放弃债务人提供的物的担保的,其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。

      第一百二十四条 企业法人的分支机构为他人提供保证的,人民法院在审理保证纠纷案件中可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼。但是商业银行、保险公司的分支机构提供保证的除外。

      第一百二十五条 一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的,人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是,应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时,由保证人承担保证责任。

      第一百二十六条 连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼,也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。

      第一百二十七条 债务人对债权人提起诉讼,债权人提起反诉的,保证人可以作为第三人参加诉讼。

      第一百二十八条 债权人向人民法院请求行使担保物权时,债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼。

      同一债权既有保证又有物的担保的,当事人发生纠纷提起诉讼的,债务人与保证人、抵押人或者出质人可以作为共同被告参加诉讼。

      第一百二十九条 主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的,应当根据主合同确定案件管辖。担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷,债权人向担保人主张权利的,应当由担保人住所地的法院管辖。

      主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的,应当根据主合同确定案件管辖。

      第一百三十条 在主合同纠纷案件中,对担保合同未经审判,人民法院不应当依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定,直接执行担保人的财产。

      第一百三十一条 本解释所称“不能清偿”指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后,债务仍未能得到清偿的状态。

      第一百三十二条 在案件审理或者执行程序中,当事人提供财产担保的,人民法院应当对该财产的权属证书予以扣押,同时向有关部门发出协助执行通知书,要求其在规定的时间内不予办理担保财产的转移手续。

      第一百三十三条 担保法施行以前发生的担保行为,适用担保行为发生时的法律、法规和有关司法解释。

      担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件,在本解释公布施行前已经终审,当事人申请再审或者按审判监督程序决定再审的,不适用本解释。

      担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件,在本解释公布施行后尚在一审或二审阶段的,适用担保法和本解释。

      第一百三十四条 最高人民法院在担保法施行以前作出的有关担保问题的司法解释,与担保法和本解释相抵触的,不再适用。


     
  •   摘要:为了正确适用《中华人民共和国担保法》(以下简称担保法),结合审判实践经验,对人民法院审理担保纠纷案件适用法律问题作出如下解释。

      一、关于总则部分的解释

      第一条:当事人对由民事关系产生的债权,在不违反法律、法规强制性规定的情况下,以担保法规定的方式设定担保的,可以认定为有效。

      第二条:反担保人可以是债务人,也可以是债务人之外的其他人。反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押,也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。

      第三条:国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的,担保合同无效。因此给债权人造成损失的,应当根据担保法第五条第二款的规定处理。

      第四条:董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定,以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的,担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外,债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。

      第五条:以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的,担保合同无效。以法律、法规限制流通的财产设定担保的,在实现债权时,人民法院应当按照有关法律、法规的规定对该财产进行处理。

      第六条:有下列情形之一的,对外担保合同无效:

      (一)未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的;

      (二)未经国家有关主管部门批准或者登记,为境外机构向境内债权人提供担保的;

      (三)为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的;

      (四)无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的;

      (五)主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让,未经担保人同意和国家有关主管部门批准的,担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。

      第七条:主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

      第八条:主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

      第九条:担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后,可以向债务人追偿,或者在承担赔偿责任的范围内,要求有过错的反担保人承担赔偿责任。担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。

      第十条:主合同解除后,担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是,担保合同另有约定的除外。

      第十一条:法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。

      第十二条:当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间,对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后,担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的,人民法院应当予以支持。

     
  •   核心内容担保法中的抵押知多少?《担保法》规定的担保方式有保证、抵押、质押、留置、定金。在债权债务关系中,债务人不履行债务时,债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

      一、依法可以抵押的财产

      1、抵押人所有的房屋和其他地上附着物;

      2、抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;

      3、抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物;

      4、抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产;

      5、抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘和荒滩等荒地的使用权;

      6、依法可以抵押的其他财产。

      抵押人可以将上述所列财产一并抵押。

      二、依法禁止抵押的财产

      1、土地使用权;

      2、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但法律规定可以抵押的除外;

      3、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;

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      4、所人权、使用权不明或者有争议的财产;

      5、依法被查封、扣押、监管的财产;

      6、依法不得抵押的其他财产。

      三、抵押时必须办理抵押物登记的财产及部门

      1、以无地上定着物的土地使用权抵押的,为核发土地使用权证书的土地管理部门;

      2、以城市房地产或者乡镇村企业的厂房等建筑物抵押的,为县级以上地方人民政府规定的部门;

      3、以林木抵押的,为县级以上林木主管部门;

      4、以航空器、船舶、车辆抵押的,为运输工具的登记部门;

      5、以企业的设备和其他动产抵押的,为财产所在地的工商行政管理部门。

      四、办理抵押物登记时应提供的资料

      应提供如下文件或复印件:1、主合同和抵押合同;2、抵押物的所有权或者使用权证书。

      五、抵押权相互之间的次序

      1、抵押合同以登记生效的,按照抵押物登记的先后顺序清偿。顺序相同的,按照债权比例清偿;

      2、抵押合同自签订之日起生效且均未办理抵押物登记的,按照抵押合同生效时间的先后顺序清偿。如果抵押合同签订的时间相同,则按照债权比例进行清偿;

      3、抵押合同自签订之日起生效且均已办理抵押物登记的,按照抵押物登记的先后顺序清偿。登记时间相同,则按照债权比例清偿;

      4、抵押合同自签订之日起生效且只有一部分抵押办理了抵押物登记的,已办理登记的先于未登记的受偿。

     
  •   核心内容担保法中的保证知多少?《担保法》规定的担保方式有保证、抵押、质押、留置、定金。保证作为担保方式之一,是一种普遍、重要的合理担保方式。本位主要通过对保证人资格、同一全债务中有两个以上保证人的,保证人应如何承担保证责任、同一债权既有保证又有物的担保的,保证人应如何承担保证责任、担保合同的主合同变更时应注意事项以及保证期间的内容。

      一、保证人资格

      具有代为清偿能力的法人、其他经济组织或者公民可以作保证人。任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供担保;银行等金融机构或者企业对于强令其为他人提供保证的行为,有权予以拒绝。

      但以下组织不得担任保证人:

      1、国家机关不得为保证人,但经国务院批准为使用或者国际经济组织贷款进行转货的除外。

      2、学校、幼儿园、抵押担保范围:主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的,按照约定。医院等以公益事业为目的的事业单位社会团体不得为保证人。

      3、企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人,但是企业法人的分支机构若有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证。

      二、同一全债务中有两个以上保证人的,保证人应如何承担保证责任

      在同一债务中有两个以上保证人的,保证人应当按照保证合同约定的保证份额承担保证责任。若在保证合同中没有约定保证份额,保证人应承担连带责任,债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任,保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿,或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担份额。

      三、同一债权既有保证又有物的担保的,保证人应如何承担保证责任

      保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。

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      四、担保合同的主合同变更时应注意事项

      保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人的,保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任,保证合同另有约定的,按照约定。

      保证期间,债权人许可债务人转让债务的,应当取得保证人书面同意,保证人对未经其同意转让的债务,不再承担保证责任。

      债权人与债务人协议变更主合同的,应当取得保证人书面同意,未经保证人书面同意的,保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的,按照约定。

      五、两种保证方式及区别

      保证方式有一般保证和连带责任保证两种。

      1、一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债务人可以拒绝承担保证责任。

      但有下列情况之一的,保证人不得行使上述权利:

      (1)债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难;

      (2)人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序;

      (3)保证人以书面形式放弃上述权利的。

      2、连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

      六、保证期间

      1、一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起6个月,保证期间内债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人免除保证责任。

      2、连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任,保证期间内债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。

     
  •   现今有很多东西都需要公证,比如常见的遗嘱公证、合同公证、欠条公证、担保公证等等。那么公证在担保法中的效力如何?在法律上有没有相关规定?

      一、公证在担保法中的效力

      (一)公证文书本身具有的效力

      1、具有使担保法律行为生效的效力

      在担保合同中,担保法律行为公证是指公证机关对公民、法人或其他组织具备了其构成要素后所从事的担保法律行为依法予以证明的活动。这类公证项目主要包括对借款合同、抵押贷款合同、担保借款合同等、公证是某些法律行为生效的必要条件,依照国家的法律、法令规定,某些法律行为必须经过公证证明才能生效。因此履行公证手续无疑成为这些法律行为发生法律效力的必要条件之一,否则,这些行为就没有法律上的效力。

      2、具有证据效力

      在民事与经济活动中,公证机关依据当事人的申请,依法证明公证对象的真实性和合法性而出具的公证文书即具有证据效力。所谓证据效力是指经过公证证明的法律行为、有法律意义的文书和事实,在诉讼及仲裁程序中具有作为认定事实的根据的效力。我国《民事诉讼法》第67条规定:“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”该公证文书是特殊的书证,法院不但可以直接作为定案的依据,仲裁机构也可以直接作为证据使用。因此,它具有为其他证据所不及的法律效力,若有相反证据推翻公证文书的,则必须具有“足以推翻公证证明”的证据,才可以否定公证文书的效力。

      (二)担保合同还具有对抗第三人以及不可撤销的效力

      对抗第三人的效力,是指“不论抵押物转移到谁手中,只要债务履行期满债务人没有履行债务,抵押权人都可以就该抵押物实现抵押权,同时还有优于未登记抵押的抵押权人受偿的权利。”我国《担保法》第43条规定:“当事人未办理抵押物登记,抵押合同自签订之日起生效。”“当事人未办理抵押物登记的,不得对抗和三人。当事人办理抵押物登记的,登记部门为抵押人所在地的公证部门”该条表明,在签订财产抵押合同时,如当事人想取得抵押物的对抗第三人的效力,就必须经公证部门办理抵押合同的登记,如有第三人想主张该抵押物的权利,在公证处办理登记的该当事人就具有对第三人的权利。当事人对抵押物的登记,既可采取电子网络登记的方式,也可以到公证处办理抵押登记。

      二、公证在担保法中的作用

      担保活动随着我国同世界各国的经济往来、民间交流日益增多而增多。国家公证机关根据担保合同的当事人申请,按照以事实为依据,以法律为准绳的原则,依法对其签订的合同的行为真实性、合法性进行监督,使其具有法律约束力。该合同经过公证后,可以有效地制止和揭露签订合同过程中的违法行为,维护合同纪律,同时,又能够促使当事人以严肃认真的态度积极履行合同,以减少或避免合同纠纷,提高履约率,对维护当事人的合法权益以及正确处理合同纠纷起着积极的法律保障的作用。

      1、为规范当事人交易安全提供法律保障

      第一,公证为当事人的主体资格、资信、抵押物及担保金额情况的真实与合法性提供法律上的保障,公证机关通过对债权人、债务人、担保人第三方的资格、资产的真实性、资金来源、担保能力等进行审查,在查验核实的关证明材料的基地上,证明其具有真实性、合法性,可以有效地避免欺诈、违法行为的发生,维护担保合同的有效性。

      第二,公证为担保合同内容的真实与合法性提供法律上的保障。除了对合同三方的资格、资信审查外,公证机关还要对担保合同的内容是否真实、合法,条款是否齐全,权利与义务是否明确,各种手续是否完备等进行全面审查。对于违反我国法律、内容显失公平、损害一方权益的或规避中国法律适用的公证事项,公证机关有权予以纠正或拒绝公证;对于意思表示不清,影响担保合同履行的条款,能帮助当事人及时加以修改和完善,使合同三方的权益切实得到保障。

      第三,公证为担保合同的履行提供法律上的保障。经公证机关的合面审核,使合同三方当事人明确各自的权利义务和应负的法律责任,增强当事人履行合同的责任感,使但保合同得到顺利履行。为了保证合同的履行,我国《民法通则》第89条为此做了不同的规定,其中之一就是当债务人不履行债务的,按照约定由保证人履行或承但连带责任。实践证明,担保合同经公证机关证明后,大大提高了当事人自觉履行合同责任心,从而也有效地保障了合同三方当事人的权益。

      2、公证是预防和减少担保合同纠纷的有效手段

      担保合同公证中,审查是公证员最重要的工作,首先审查要审核合同主体三方的资格、行为能力与权利能力,合同的当事人的主体资格是否符合法律规定;当事人的意思表示是否真实,债务是否真实、合法以及担保人的担保能力,合同内容是否符合法律规定以及权利与义务是否明确等,公证机关通过审查可以帮助完善合同条款,使合同规范化、法律化。其次公证机关在严格审查的基础上,还要对担保人的资信、诚信情况进行必要的调查,以进一步堵塞合同的漏洞,消除合同履行过程中可能发生纠纷的隐患。合同三方当事人因利害关系及其它因素的影响,有可能隐瞒事实真相,甚至捏造事实,公证员如果审查不严,必然会造成担保合同日后的纠纷,公证员通过详细审查,去伪存真,就可以有效地防止各种违法行为发生,达到预防纠纷,减少诉讼的目的。因此,公证是一种预防性的法律制度,能够有效地保障公民的合法权益,减少甚至杜绝各种纠纷的发生。

      3、担保合同公证文书是诉讼、仲裁的重要依据

      我国《民事诉讼法》第67条规定:“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据。”根据这一规定担保合同经过公证后,即赋予了它更强的证据效力,它作为一种特殊的证明文书,其效力为国际社会所普遍承认和接受作为认定事实、诉讼和仲裁的依据,如果一旦发生纠纷,诉诸人民法院时,经过公证的担保合同作为一种特殊证据,如无相反的证据足以推翻公证时,人民法院可以真接作为认定事实的依据,这种作用是其它任何书证所不具备的。

      三、结论

      综上所述,担保合同经过公证后是预防和减少担保合同纠纷的有效手段;是诉讼、仲裁的重要依据,并具有证据效力、强制执行的效力以及对抗第三人的效力。

     
  • 我国《担保法》已于1995年10月l日施行,2000年12月13日,最高人民法院公布了《关于适用<中华人民共和国担保法)若干问题的解释》(以下简称《解释》)。对于保证行为发生在《担保法》施行以前而在《担保法》施行以后诉至人民法院的保证合同纠纷,涉及新法和旧法的衔接,因此必须解决诸如法律适用、保证期间、保证责任形式等法律问题。本文拟就此作一些初步探讨。
      一、关于法律适用
      最高人民法院《关于认真学习、贯彻票据法、担保法的通知》(以下简称《通知》)第三条规定,对在《担保法》施行前发生的担保纠纷案件诉至法院的,适用当时的有关规定;如果当时没有规定的,可参照《担保法》的规定。应当承认,此条规定在其出台之时就有模糊不清和解释完善之必要。首先是如何理解“《担保法》施行以前发生的担保纠纷案件”,按一般文义来分析,是指已在担保法施行前诉至法院的纠纷,不然,就不会有“案件”的存在,但这种案件当然要适用当时的规定而不应适用《担保法》,如果作此理解,就没有解决担保行为发生在《担保法》实施以前而在《担保法》施行后诉至法院的担保纠纷的法律适用问题,也使《通知》的存在变得毫无意义,因此,此处应理解为担保合同成立于《担保法》施行之前而在《担保法》施行以后诉至人民法院的纠纷案件;其次,如何理解此处的“有关规定”,我们认为,根据《民法通则》第六条和原《经济合同法》第四条以及1993年9月20日修正施行的《经济合同法》第四条的规定,1993年9月20日以前订立的保证合同,“有关规定”包括法律、法规、规章和司法解释,1993年9月20日后订立的保证合同,“有关规定”包括法律、行政法规和司法解释。因止 ,是保证合同成立于1995年10月1日以前的,都应适用当时的规定;当时没有规定的,方可参照《担保法》的规定。
      谈到《担保法》施行前订立的保证合同的法律适用问题,我们不能忽略《解释》对这一问题的有关规定。《解释》第一百三十四条规定:“最高人民法院在担保法施行以前作出的有关担保问题的司法解释,与担保法和本解释相抵触的,不再适用。”此条规定颁行的时间不长,但已在司法实践中形成了不同的认识。一种观点认为,此条规定适用的范围是《担保法》施行前订立的担保合同;第二种观点认为,此条规定适用的范围是《担保法》施行后订立的担保合同;还有一种观点认为,此条规定适用的范围是《担保法》施行前后订立的所有担保合同。笔者认为,这一规定只能适用于《担保法》施行后订立的担保合同。主要理由有;第一,准确理解该条的适用范围,必须与《解释》第一百三十三条第一款的规定相结合,第一百三十三条第一款规定:“担保法施行前发生的担保行为,适用担保行为发生时的法律、法规和有关司法解释。”这一款解决的是《担保法》施行前订立的担保合同的法律适用问题,故第一百三十四条解决的是《担保法》施行后订立的担保合同对《担保法》施行前所作出的有关司法解释如何适用的问题,不过从立法技巧和行文精炼等方面考虑,它省略了一个前提,即“在处理担保法施行以后发生的担保行为时”,如果第一百三十四条也适用《担保法》施行以前订立的担保合同,那么《解释》的制定者就只需制定第一百三十四条,而没有必要画蛇添足,去制定第一百三十三条第一款。第二,如何理解这一问题,还涉及到法的溯及力问题。在近现代,各个国家从保护公民的权利和自由出发,从维护社会关系的稳定出发,已把不溯既往作为法的适用的一个基本原则,有的甚至把它作为一个宪法原则。我国作为一个法治国家,在各种立法和司法活动中均贯彻了这一原则。第三,从司法实践来看,如果将《解释》第一百三十四条的规定适用《担保法》施行前订立的担保合同,必将给社会交易关系带来混乱,所办案件将既无法律效果,也无社会效果。举例而言,担保法施行前,即1995年10月1日,甲向乙借款10000元,为期三个月,丙为甲向乙设置连带保证担保,借款期满后,甲未还款,乙向甲多次主张权利,致使主债务的诉讼时效至今没有丧失,但乙从未向丙主张保证债权。在此案中,如果适用《通知》第三条和最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》(以下简称《规定》)第十一条关于“保证合同没有约定保证责任期限或者约定不明确的,保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担保证责任”的规定以及第二十九条关于“保证合同未约定保证责任期限的,主债务的诉讼时效中断,保证债务的诉讼时效亦中断”的规定,截止《解释》施行前一天即2000年12月12日,乙对丙的保证债权仍享有胜诉权;2000年12月13日,《解释》施行,如果运用《解释》第一百三十四条的规定,因为《规定》的第十一条和第二十九条分别与《担保法》第二十条关于“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月要求保证人承担责任”的规定以及《解释》的第三十六条关于“连带责任保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效不中断”的规定相抵触,因而不得适用,而应适用《担保法》第二十条,其结果是丙对乙的保证责任免除。《解释》施行前后仅一天之隔,当事人之间的权利义务竟天壤之别,这种结果绝不会出自《解释》制定者的本意,我们在司法实践中也不应错误适用法律导致出现这种既无法律效果也无社会效果的结局。
      二、关于保证期间的确定
      保证期间,是指保证合同的保证人承担保证责任的起止时间。根据《规定》第十条、第十一条和第二十九条之规定,凡保证合同约定有保证期间的,从其约定;凡保证合同未约定保证期间或约定不明确的,保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担责任。此处有几个问题需要明确:第一,保证合同约定“保证人承担保证责任直至主债务本息还清时止”等类似内容的,是否为约定不明?最高人民法院副院长李国光在《当前民商事审判工作应当注意的主要问题》(下称《主要问题》)一文中指出:“上述情形属于保证期间约定不明”;第二,被保证人承担责任的期限如何确定?同样,根据《主要问题》的观点,该期间为主合同履行期间届满后的两年。
      由此可见,《规定》对保证期间的规定非常明确,不存在参照《担保法》确定保证期间的前提。有人认为《担保法》施行前,我国法律对保证期间的确定没有规定,因此作出了参照《担保法》确定保证期间的判断,这是应当予以澄清的。
      三、关于保证责任形式
      根据我国《民法通则》和《经济合同法》的规定,保证责任形式分为代为履行责任和连带责任。
      如果保证合同对保证责任形式作出了明确规定,保证人应按合同约定承担代为履行责任或连带责任。如果保证合同未对保证责任形式进行约定或约定不明确的,就一般情形而言,依照《规定》第七条之规定,保证人仅承担赔偿责任;但对特殊情形而言,例如我们经常遇到的借款保证合同纠纷,根据国务院《借款合同条例》第八条关于“……借款方不履行合同时,由保证人连带承担偿还本息的责任”的规定,借款合同的保证人无论是否在保证合同中约定保证责任形式,也无论约定是否明确,保证人均应承担连带责任。《借款合同条例》的前述规定既与《民法通则》和《经济合同法》有关保证的规定有一定的冲突,也与《规定》的部分内容相抵触。如何正确确定借款合同保证人的责任形式,涉及法的效力等级问题,或叫效力层次或效力位阶,即一国法律体系中不同渊源形式的法律在效力方面的等级差别。《民法通则》、《经济合同法》属法律范畴,《借款合同条例》属法规范畴,《规定》属司法解释范畴,根据全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》关于“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院解释”的规定,司法解释只能解释现有法律、法规,其解释不得与现有法律、法规的规定相抵触。按照法的效力等级法理和《立法法》的规定,法律的效力高于法规的效力,法规的效力又高于司法解释的效力,且下位法的规定不得抵触上位法的规定,据此笔者认为,在处理《借款合同条例》规范的借款保证合同纠纷时,如果保证责任形式约定明确,仍应按照法律的规定从其约定,而不能按照法规《借款合同条例》的规定都认定为连带责任,如果保证责任形式约定不明确或未约定,此种情形应当认为已在《借款合同条例》第八条作出规定,即推定为连带责任,而不应依照司法解释《规定》的规定将保证责任形式确定为赔偿责任。
      四、关于保证合同的诉讼时效。
      《规定》对保证合同的诉讼时效是否因主债务的诉讼时效的中断的问题作出了比较的明确的规定,即约定有保证责任期限的,主债务的诉讼时效中断,保证债务的诉讼时效不中断;未约定保证责任期限的,主债务诉讼时效中断,保证债务的诉讼时效中断。对于保证责任期限约定不明确的情形,《规定》未作出规定,但根据《主要问题》的观点和《规定》第十一条的精神,推定其保证责任期限为主合同履行期满后的二年,故在此种情形下应适用《规定》第二十八条的规定,即主债务的诉讼时效中断,保证债务的诉讼时效不中断,且“最高人民法院在审理这类案件中都是这样掌握的”,故我们在司法实践中作此种理解和适用,有利于维护法制的统一和法律的尊严。湖北普济律师事务所·郝军 
  • 核心内容:担保方式只有抵押、质押、保证、留置、定金五种。银行仍选择履约保证保险,这是为什么呢?担保法上的担保方式与履约保证保险之间存在怎样的区别呢?

      履约保证保险相对于保险公司而言仅仅是他们所开展的一项保险业务,但是针对银行而言,履约保证保险则是一种不折不扣的足以使其放心的担保方式。而从履约保证保险的最终的作用来看,它也确实担负着担保的职能。但是根据《中华人民共和国担保法》,它所规定的担保方式只有抵押、质押、保证、留置、定金五种。那么为什么有了上述的诸种担保方式后,银行仍然还有时要选择履约保证保险呢?担保法中所规定的诸种担保方式与履约保证保险之间是否存在这相互矛盾的地方?下面我就就上述的两个问题略加阐述:

      1、为什么有了担保法所规定的五种担保方式,银行仍然还会选择履约保证保险?

      大家都知道,银行所采用的主要的担保方式是抵押和保证,而这两种担保方式在履行担保任务时又存在着一定的弊端。

      首先就抵押方式而言:抵押是指抵押人以担保债务清偿为目的,不转移占有地就自己的财产为债权人设定处分权和卖得价金优先受偿权的物权行为。抵押权是一种担保物权,抵押权人基于此项权利可以直接对物享有权利,可以对抗物的所有人及第三人。这种担保方式在银行发放贷款时经常使用,但是这种担保方式在实际中存在这一些弊端,具体而言(1)就抵押标的价值而言,一方面由于物的有形损耗和无形损耗可能使其在被处置时的价值小于设定时的价值,从而在一定程度上,使债权人的债权得不到预期的清偿。另一方面,随着一些技术含量高的抵押物和配套抵押物的出现,增加了对抵押物价值评估的难度。(2)就抵押登记而言,我国银行借贷业务中的抵押合同都是在双方签订的时候成立,而自抵押登记之日起开始生效。但是办理抵押登记的程序又较为繁琐。(3)就抵押物的变现而言,银行在债务人不能如期清偿债务的情况下处置抵押物时,往往由于抵押物的性质而要由特定的机构拍卖,还要经过法定的一系列的程序,这就增加了银行将其债权变现的难度,进而影响了银行资金的正常运营。

      其次就保证担保方式而言:保证担保方式分为一般保证和连带责任保证。针对银行,其所运用的保证担保方式都是连带责任保证。所谓连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的保证。连带责任保证相对于一般保证责任加重了保证人的责任同时也加强了对债权人的保障。然而这种担保方式的弊端仍然是显而易见的:(1)保证在理论上属于人保范畴,因此根据担保法及其司法解释的规定,同一债权既有保证又有债务人提供的物保时,保证人仅就物保范围以外的债权承担保证责任。当债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。因此,保证在债权的追索方面不具有优先权。(2)担保法对保证人的资格限制性很强,例如担保法的第八条、第九条、第十条,担保法司法解释的第四条、第十八条等等。使得银行在稍不留神的情况下就可能使其债权脱保。此外还由于一些保证人的性质比较的模糊,在认定上模棱两可,这也给银行的债权带来了风险。(3)现代经济的发展使得企业经营的风险性和获利性并存,一笔交易成就或毁灭一个企业的现象并不罕见。那么这就存在这样的一个问题,即保证人在设保时经营状况良好,而到它该履行保证责任的时候已经完全没有清偿能力,从而使银行的债权落空。

      2、担保法中所规定的诸种担保方式与履约保证保险之间是否存在这相互矛盾的地方?

      鉴于担保法所规定的诸种担保方式中,银行用的最多的是抵押和保证,现仅就抵押、保证与履约保证保险的关系加以论述。

      根据担保法及其司法解释,大家都知道抵押和保证并存于同一债权的关系是:同一债权既有保证又履约保证保险相对于保险公司而言仅仅是他们所开展的一项保险业务,但是针对银行而言,履约保证保险则是一种不折不扣的足以使其放心的担保方式。

    有债务人提供的物保时,保证人仅就物保范围以外的债权承担保证责任,当债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任;同一债权上既有保证又有第三人提供的物的担保,债权人可以选择两种担保方式。那么同一债权上同时存在履约保证保险和抵押或保证,或者同一债权上同时存在履约保证保险、抵押和保证的时候该如何去处理呢?相信通过下面的阐述,大家可以自己得出答案。

      履约保证保险体现了两种法律关系:一种是担保法律关系,另一种是保险法律关系。它所体现的保证法律关系体现在保险公司向银行出具的保证书;它所体现的保险法律关系体现在借款人写给保险公司的投保申请书和保限公司签发的保险单上。因此在履约保证保险在履行担保职责时不能将其简单的划归于担保法所规定的保证所体现的法律关系,更不能认为抵押担保方式优先于履约保证保险适用。可是当它们并存于同一债权时,银行该怎么办呢?

      根据《中华人民共和国担保法》第五十条规定,抵押权不得与债权分离单独转让或作为其他债权的担保。将此条做反面解释,也就是说抵押权可以与主债权一同转让,而根据物权的原理,物权人对物是有一定的处分权的,因此可以肯定这样的推理是无误的。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十八条规定,债权人依法将主债权转让给第三人的,保证债权同时转让,保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。根据《中华人民共和国合同法》第八十条可知,债权人转让债权对债务人仅有通知的义务,而无须获得债务人的同意。根据《中华人民共和国合同法》第八十一条可知,债权人转让债权的,受让人取得与该债权有关的从权利。

      基于上面的论述,我们就会发现履约保证保险的存在与担保法所规定的诸种担保方式并存同一债权时,无论在理论上还是在实践中都不存在着障碍,履约保证保险的存在只是给银行多加了一层保险锁,使其债权受偿的机率大大加强了。因为银行可以在接受借款人提供的担保法所规定的各种担保方式的前提下,与保险公司签订履约保证保险合作协议书。同时在该协议书中注明:当借款人不能如期还款时,保险公司应该履行赔付义务。保险公司的赔付资金到位后,银行将转让其对借款人的主债权和担保权给保险公司,银行将不再介入原来的债权债务法律关系。

     
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