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连带责任担保有期限吗

连带责任担保有期限吗

发布时间 :2018-08-10 17:14浏览量 : 285
连带责任保证是由保证人与主债权人在保证合同中约定和法律推定的保证方式。作为保证方式的一种,当事人应当在保证合同中明确约定连带责任保证方式。连带责任担保期限有约定的按约定执行,最高额保证合同对于保证期间没有约定或约定不明确的,保证期间为清偿期限届满之日起6个月。
  •   连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。《担保法》第18条规定,连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

      【关键词】

      1.连带责任担保的特点

      2.连带责任担保的混淆区分

      《担保法》第19条还规定,当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。

      连带责任担保的特点:

      (1)连带责任保证是由保证人与主债权人在保证合同中约定和法律推定的保证方式。作为保证方式的一种,当事人应当在保证合同中明确约定连带责任保证方式。但我国《担保法》规定,如果保证人与保证权人对连带责任保证和一般保证没有作出约定或者约定不明确的,推定为连带责任保证。

      (2)由保证人与主债务人对主合同债务承担连带责任。这意味着保证人与主债务人对主合同债务均负有全部清偿的责任。

      (3)主债务人在债务履行期届满没有履行债务时由保证人承担保证责任。在连带责任保证的情况下,一旦主债务人到期不履行主合同债务,债权人既可以要求主债务人清偿债务,也可以要求保证人承担保证责任。根据保证人承担的责任的不同,保证可以分为一般保证与连带责任保证。

      连带责任担保的混淆区分

      连带责任担保是当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的一种担保方式。一般保证与连带责任担保区别:一般保证是当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的保证;连带保证责任是当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。这二者的区别主要有:

      第一,承担责任的具体作法不同。一般保证的保证人只是在主债务人不履行时,有代为履行的义务,即补充性;而连带责任保证中的保证人与主债务人为连带责任人,债权人在保证范围内,既可以向债务人求偿,也可以向保证人求偿,无论债权人选择谁,债务人和保证人都无权拒绝。

      第二,连带责任保证中保证人与主债务人的权利义务及其责任承担问题适用于连带责任的法律规定;而一般保证中保证人与主债务人之间不存在连带债务问题,只是在保证人向债权人履行债务后,保证人对主债务人有求偿权。

      第三,一般保证中的保证人享有先诉抗辩权,而连带责任保证中的债务人没有先诉抗辩权,即不能以债权人是否催告主债务人作为是否履行保证义务的抗辩理由。

      第四,连带责任保证是由法律规定或当事人约定,无规定或约定的,按连带责任保证承担;而一般保证则只是由当事人约定。

      第五,连带责任保证的担保力度较强,对债权人很有利,而保证人的负担相对较重;而一般保证的担保力度相对较弱,保证人的负担也就相对较轻。

     
  •   连带责任担保协议书要怎么写?连带责任担保协议书包括出借方和借款方双方的基本信息、担保方式以及担保责任等等。

      连带责任担保协议书

      出借方(甲方):______________________

      住所地:______________________________

      联系电话:____________________________

      借款方(乙方):______________________

      住所地:______________________________

      联系电话:____________________________

      担保方(丙方):______________________

      住所地:______________________________

      法定代表人:__________________________

      联系电话:____________________________

      甲、乙、丙三方经协商一致,在平等、自愿的基础上签订本协议,以资共同信守。

      1.借款金额、期限

      1.1 本合同项下借款金额为人民币(大写)________________元,(小写)________________元(大小写不一致,以大写为准,下同)。

      1.2 本合同项下借款期限为自________年______月______日起至________年______月______日止。

      1.3 甲方应按1.2条约定一次性提取借款,乙方提前或推迟提款,应经甲方书面同意,否则,视为违约。

      2.借款利率、利息

      本合同项下月利率为________%,自实际提款日起按日计息。借款到期,利随本清。

      利率按以下方式支付:_________________________________________

      3.还款方式

      甲方应按本合同约定按期偿还借款本金和按期足额支付利息。

      4.担保

      4.1 本合同项下借款的担保方式为丙方承担连带责任的保证担保。

      4.2 丙方完全了解乙方的借款用途,为其提供连带责任的保证担保完全出于自愿,其在本合同项下的全部意思表示真实。

      4.3 保证担保的范围包括本合同项下的借款本金、利息、违约金、赔偿金、实现债权的费用(含律师费)和所有其他应付费用。

      4.4 保证期间为本合同确定的到期之次日起两年。

      4.5 若甲方按合同约定提前收回款项,则保证期间为自甲方向乙方通知的还款日之次日起两年。

      4.6 甲方与乙方协议变更本合同,无须经丙方同意,丙方仍在原保证范围内承担连带保证责任。

      4.7 甲方将债权转让给第三人,丙方仍在原保证范围内继续承担连带保证责任。

      4.8 甲方依合同约定,依法解除本合同时,甲方有权书面通知丙方提前承担保证责任,丙方应在接到通知之日起10日内履行保证责任。

      4.9 丙方保证责任为独立责任,不因甲、乙方借款合同的无效而无效。

      5.乙方权利、义务

      5.1 未经甲方书面同意,不得提前还款。

      5.2 自觉接受甲方对本合同项下借款使用情况的调查、了解及监督。

      5.3 按本合同约定清偿本合同项下的本金、利息。

      5.4 变更住所、通讯地址、号码应在变更后7日内书面通知甲方。

      5.5 如发生对其履行本合同项下还款义务产生重大影响的任何事件(包括但不限于离、结婚,对外投资,承担民事、行政、刑事责任等),应当立即书面通知乙方。

      6.违约责任

      6.1 甲方应按约定日提取款项,否则甲方有权按合同利率按日计收迟延违约金。

      6.2 未经甲方书面同意,乙方提前归还款项,甲方有权按本合同约定的借款期限和利率计收利息。

      6.3 乙方有下列行为之一,甲方有权提前收回借款:

      6.3.1 向甲方提供虚假情况或者隐瞒重要事实;

      6.3.2 不配合、拒绝接受甲方的监督;

      6.3.3 未经甲方同意,转让、处分其资产;

      6.3.4 其财产重要部分或全部被其他债权人占有、接管或其财产被扣押、冻结,可能使甲方遭受严重损失的;

      6.3.5 其他任何可能导致甲方实现债权受到威胁或遭受严重损失的。

      7.合同无效、变更、解除、终止

      7.1 本合同经各方签字或盖章后生效,至本合同项下借款本金、利息、违约金及所有其他应付费用偿清之日终止。

      7.2 有下列情形之一,甲方有权解除合同:

      7.2.1 本合同项下之担保发生不利于甲方债权的变化,且乙方未能按甲方要求另行提供担保;

      7.2.2 其他严重的违约行为。

      8.争议解决

      各方产生争议,应协商解决,协商不成,在合同签订地所在人民法院通过诉讼解决。

      9.其他

      本合同一式________份,具同等法律效力,各方各持一份。

      10.合同签订地

      本合同签订于___________________________________________________

      甲方:____________________

      乙方:____________________

      丙方:____________________

      ________年______月______日

     

  •   为说明问题,试举一例:甲债务人以自有的合法房屋(价值1000万元)抵押担保(办理了抵押登记,抵押担保有效)向乙债权人贷款1000万元,乙为减少风险要求丙保证人(有一亿元资产)为甲债务人的1000万元贷款承担连带责任的保证。在约定的债务履行期内债务人甲未履行债务,乙诉至法院,要求:1.甲归还借款1000万元;2.丙承担连带清偿责任;3.向甲要求实现抵押权。法院判决:一、甲于判决生效之日起某日内归还乙借款1000万元;二、乙向甲实现抵押权;三、实现抵押权后尚不能偿付部份之借款,由丙承担连带清偿责任。依此判决,如果抵押权不能及时实现,对乙无疑会造成损失。

      上述判决的依据是担保法第二十八条及其司法解释第三十八条。担保法第二十八条规定,同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。担保法解释第三十八条则规定:同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任;同一债权既有保证又有物的担保的,物的担保合同被确认无效或者被撤销,或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的,保证人仍应当按合同约定或者法律的规定承担保证责任;债权人在主合同履行期间届满后怠于行使担保物权,致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的,视为债权人放弃部份或者全部物的担保,保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。

      上述判决无疑体现了物保优先原则,但担保法第二十八条及该解释第三十八条均存在着缺陷。担保法第二十八条体现物保优先是绝对原则,担保法解释第三十八条是针对担保法第二十八条的缺陷所作的限制性解释,规定对既有保证又有第三人提供的物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任,即债权人具有了选择权。但该解释物保优先绝对化的思想依然存在,如债权人在主合同履行期间届满后怠于行使担保物权,致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的,视为债权人放弃部分或者全部物的担保,保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。

      出现此种情况,是由于担保法第二十八条及该解释第三十八条就物的担保与保证之间的关系未能理顺,导致与担保法规定的连带责任保证发生冲突。担保法第十七条规定,当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。担保法第十八条规定当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证,连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。显然,如果是一般保证,担保法第二十八条及解释三十八条的适用无疑是没有问题的,但保证合同约定的保证为连带责任保证时,适用上列条款即产生问题。


      回过头来,再看上面的案例,作为乙在甲以物抵押担保后再要求丙对甲的债务承担连带责任保证,无非是为确保其债权的实现得到充分有效的保障,但依照担保法第二十八条及担保法解释第三十八条第三款作出的判决,乙债权人要及时、充分的确保其债权的实现是有困难的。因为担保物的拍卖是要有时间的,如果这样的等待对于一个一般保证的债权人而言,则应当是正常的,因为符合一般保证的法律定义。但这样的等待对于连带责任保证的债权人而言,显然是不公平的,违背了连带责任保证的法律定义,也违背设立连带责任保证的法律目的。因为依照担保法第二十八条及担保法解释第三十八条第三款作出的判决,是甲没有履行能力,抵押物处理完毕以后,乙债权人才能要求丙保证人履行保证责任,显然这里的保证责任从法律定义的角度其实是一般保证的保证责任,而保证合同约定的则是连带责任保证。也就是说债务人以自己的财产作出有效抵押保证又有第三人作有效的连带责任保证的,依照担保法第二十八条及担保法解释第三十八条第三款作出的判决,则把第三人的连带责任担保通过司法裁判变更为一般保证。而司法裁判是不能变更契约当事人的契约内容的,只能依据当事人的请求撤销契约的部分或全部,或者依据司法权的国家干预原则确认契约的部分或全部无效。但担保法及其解释均未规定有物的担保的,债权人不得直接要求保证人承担连带责任,所以司法裁判也不能通过撤销或确认无效程序否定债务人自身物的担保与第三人连带责任保证并存的担保形式。

      一般保证与连带责任保证的区别在于,一般保证的保证人履行保证责任是以主债务人债务履行期届满而不能履行到期债务为前提。这里的"不能履行"的含义是指主债务人没有能力,所以担保法第十七条规定一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。而连带责任保证的保证人则以主债务人债务履行期届满而没有履行到期债务为前提。"没有履行"的含义当包括没有履行能力而不履行,以及有履行能力而不愿意履行,也就是说主债务人债务履行期届满有履行能力而不履行债务的。依据担保法第十八条规定,连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。显然连带责任保证的保证人是不能以主债务人有债的履行能力抗辩债权人的,这也是一般保证和连带责任保证在法律上最本质的区别。无论是一般保证还是连带责任保证,都是人对债的保证,但作为保证人,选择不同的保证形式产生不同的法律责任应当都是明知的,作为债权人要求保证人作出保证形式时当充分考虑对债权实现的保障。担保法第二十八条及解释第三十八条第一款、第三款与担保法第十八条及解释第二十条的连带责任保证的法律原则有明显冲突。依照司法解释第三十八条文义内容的理解,这里的保证应当包含了一般保证和连带责任保证,但得出的结果却是一般保证的法律后果。


      司法解释第三十八条对债务人自身物的担保又有第三人连带责任保证的情况未作规定(一般保证不作规定是可以理解的),是否为解释之疏忽?最高人民法院编著的《<关于适用担保法若干问题的解释>理解与适用》一书中对此作出的有关说明清楚表明司法解释对债务人自身物的担保又有第三人连带责任保证的情况未作规定不是司法解释之疏忽。该书认为,"当物的担保为债务人自己所提供时,要求债务人首先用自己提供的抵押财产来满足债权人的债权,在抵押财产不能全部满足债权时,对该债务提供保证的保证人来承担剩余部分的清偿责任,无疑是正确的。因为,债务人是本位上的债务承担者,其他物的担保人及保证人仅是代替其承担责任,在他们承担了担保责任后,仍然对债务人享有求偿权。在债务人自己提供物的担保的情况下,首先处理该物清偿债务,可以避免日后的求偿权"。这就是对债务人自身物的担保又有第三人连带责任保证的情况未作规定的原因。其原因仅为避免日后的求偿权,且按照司法解释第三十八条第二款,如果债务人有自身物的担保的即便是又有连带责任的保证,但债权人不行使或怠于行使担保物权导致担保物价值减少或者毁损、灭失的,视为债权人放弃部分或全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。这样的法律定位,对一个以债务人自身物的担保又有第三人连带责任保证的债权人而言,其债权实现的法律保障是有欠缺的。那么,司法解释又为什么作出如此规定呢?我想可能是基于物权优先原则,这里就有如何理解物权优先,以及物权优先是否必然推出物保优先的原则的问题。我想优先原则体现的是权利的顺位原则,优先则无疑是权利行使位置在先。物权优先体现在两个方面,一是法律、法规规定所有权必须登记的物权,该物在法律上的所有权人对该物具优先权;二是物的实际占有人对实际占有物具有排他的权利(除非他人能够证明实际占有人对其实际占有物的取得无事实或法律依据),如果说物权优先体现在担保法中物的担保上,无疑也是体现上列两种情况。那这是否属于物保优先呢?担保法第二十八条确定的物保优先原则,无疑具有合理的成分,即确保债权人利益未实现前不得对担保物作出损害债权人利益的处理,但忽视了债权人为保障债权实现,他可以采用多重担保形式。担保法解释第三十八条无疑具有了一定的进步,它对第三人提供的担保,规定债权人可以向债务人、连带责任保证人、物的担保人行使权利,并具有选择权,但解释对债务人自身提供的物的保证又有保证人提供连带责任保证的,仍然坚持实现担保物权以后才能向连带责任保证人行使权利,这无疑限制了债权人为保障债权实现而采用不同的担保形式,显然违背了契约自由原则,同时也违背担保法的立法目的。我认为债权人有权利选择能够确保债权最快实现的方式,只要这种方式不违背国家和社会公共利益,法律就不应当对其予以限制。物权优先原则体现在担保法中,也只能以债权人未实现债权前不得随意处置担保物,即债权人对担保物享有优先权,但不能限制债权人实现债权的其他担保方式,唯此,才能最大限度保障债权人利益。


      这里有必要就物的担保进行剖析。无论是债务人本人提供的物的担保,还是第三人提供物的担保,其目的都是债权人为了保障债权的实现。债务人物的担保,是债务人向债权人表明其有债务履行的能力,当主债务未届履行期满前,足以让债权人看到物的担保人的对债务的履行能力。物的担保究其实质的物的担保人(含债务人物的担保和第三人物的担保)对债务具有履行能力的一种显示,是债务履行能力的物化体现,同时也是债务履行能力的暂时搁置,当债务人不能履行债务或不履行债务时,债权人可以通过一定的程序将物的担保人显示其履行能力的抵押物实现抵押权。这就说明债务人自身物的担保,也是债务人表明其有履行能力的表示,而连带责任保证是不问债务人有无履行能力,只要债务人债务履行期届满而不履行债务的,债权人可以向债务人主张债权及向债务人主张抵押权,如果是连带责任保证的,债务人也可以要求连带责任保证人承担连带责任。这样,才是符合担保法第一条关于促进资金融通和商品流通,保障债权实现,发展社会主义市场经济的立法目的。依此法理,对上面案例作出的判决应当是:一、甲于判决生效之日起某日内归还乙借款1000万元;二、丙对上列借款承担连带责任;三、乙向甲实现抵押权。

      基于连带责任保证的理论,得出的结论是同一债权既有连带责任保证又有债务人提供物的担保的,债权人可以请求债务人或者连带责任保证人承担担保责任。由此建议对担保法司法解释第三十八条第一款中"同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任",修改为"同一债权既有保证又有物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人担担保责任;但债务人自身提供的物的担保而第三人提供的是一般保证的,债权人只能在实现债务人自身的担保物权后的不足部分,由一般保证的保证人承担保证责任。",相应第三款在"保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任"后面应当加上"连带责任保证的保证人除外"。


     
  •        担保人为债务人提供担保,需要负担保责任。何谓无限连带责任担保呢?下面为您详细解答,希望对您有帮助。

      无限连带责任担保相关知识

      无限连带责任是指每个合伙人对于合伙债务都负有全部清偿的义务,而合伙的债权人也有权向合伙人中的任何一人或数人要求其清偿债务的一部分或全部。担保人有履行债务的义务,同时在履行债务后有追偿的权利。

      以下是无限连带责任担保相关知识的汇总,仅供参考。

      个人无限连带责任担保

      无限连带责任是指每个合伙人对于合伙债务都负有全部清偿的义务,而合伙的债权人也有权向合伙人中的任何一人或数人要求其清偿债务的一部分或全部。?

      连带责任是指两个以上须承担同一民事责任的人,权利人可以对任何一方提出承担民事责任的请求。在向权利人承担责任后,各责任人根据各自的具体情况再分担责任

      无限责任 个人对外承担无限清偿责任

      具体地说:(1)连带责任是一种多数主体责任,即与债权人相对应的债务人在数量上为两个以上。(2)连带责任是违反法律义务所承担的民事责任。这种法律义务首先是合同法上的义务,即给付义务,表现为作为。合同法上的义务可以是合同当事人的约定(如约定的连带保证责任),也可以是对合同当事人权利义务的法定(如法定的合伙人对合伙债务的连带责任)。其次是侵权法上的义务,即不得侵害他人人身、财产权益的义务,表现为不作为(如共同侵权的连带责任)。(3)连带责任人中任何一人对违反法律义务的后果都必须负全部责任。


      无限连带责任担保


      案情介绍:

    2003年8月29日,福建省长乐市和顺公司(下称和顺公司)向中国工商银行福州市五四支行(下称五四支行)借款,双方签订2003(五四)工银(短)总字第13号《流动资金借款合同》,金额为人民币2800万元。同日,长乐市自来水公司(下称自来水公司)与五四支行签订一份2003(五四)工银(短)总字第13号保001分号《最高额保证合同》,为和顺公司本案2800万元贷款提供连带保证担保。2003年9月5日,五四支行向和顺公司发放2800万元贷款。和顺公司自2003年9月20日就开始欠息,2004年7月28日五四支行向福建省高级人民法院提起诉讼,请求法院判令和顺公司归还贷款2800万元和利息,同时要求自来水公司承担连带还款责任。

      自来水公司认为其担保合同应为无效,理由为:一,自来水公司是以公益为目的的事业单位,其担保行为不应受《担保法》调整;二,自来水公司为和顺公司借款债务提供连带责任担保,系基于长乐市政府等行政机关的强制指令而被迫作出,违背其真实意愿。

      一审法院认为,自来水公司领取企业法人执照,属于以营利为目的的企业法人,即使其经营活动有一定的公共服务性质亦不属于以公益为目的的事业单位。同时,自来水公司提供的证据也不足以认定其受胁迫而提供担保,其所作担保是否受合同以外第三人影响的问题不涉及合同当事人之间的权利义务关系,亦不影响保证合同效力。因此,法院判自来水公司负连带责任。

      自来水公司不服一审判决向最高人民法院提起上诉,最高人民法院经审理维持原判。

      评析

      在本案中存在两个合同关系:一个是和顺公司与五四支行签订的借款合同,另一个是自来水公司与五四支行签订的担保合同。在两个合同之间的关系中,借款合同是主合同,担保合同是从合同。由于两个合同都是当事人真实意思表示的体现,且没有违反国家法律的强制性或禁止性规定,因此都是合法有效的。对于保证人承担保证责任的方式,在理论上和立法上有一般保证与连带责任保证之分。根据我国《担保法》第十七条的规定,一般保证是保证人仅于债务人不能履行债务时才承担保证责任的保证。在这种保证方式中,保证人对被保证人债务的履行只负补充责任。也就是说只有在债务人完全不能或部分不能履行其债务时,保证人才就被保证债务的履行承担保证责任。而对于连带责任保证,根据《担保法》第十八条的规定,是指对保证债务的履行由保证人与债务人承担连带责任的保证。对被保证债务的履行,保证人与债务人处于同样的法律地位而无先后之分。债务履行期到来后,债权人既可请求债务人履行,也可请求保证人履行,或者请求保证人和债务人共同履行。由于本案中双方当事人约定的对担保责任的承担方式为连带责任保证,故法院据此作出责令自来水公司承担连带还款责任的民事判决是具有法律依据的。

      对于保证人的第二个抗辩理由,同样不能成立。保证合同作为民事行为的一种,其有效性应具备《民法通则》第五十五条规定的“意思表示真实”之要件。根据《担保法》第三十条和《担保法》司法解释第四十条的规定,因以下原因而致使保证人意思表示不真实的保证合同,应当认定为无效或可以撤销,保证人有权拒绝承担保证责任:债权人和债务人双方串通,骗取保证人提供保证的;债权人欺诈、胁迫保证人提供保证的;债务人欺诈、胁迫保证人提供保证而为债权人明知或应知的。在本案中,自来水公司作为抗辩主体负有自己证明的责任,但自来水公司并没有足够证据证明其所签订的担保合同系受债权人或债务人的欺诈、胁迫而为,也没有能够证明债权人和债务人双方串通,骗取保证人提供保证的证据。至于该担保是否受合同以外第三人影响(即长乐市政府等行政机关的强制指令)而订立,属于合同一方当事人和第三人之间的外部关系,并不影响调整内部关系的保证合同的效力,也不影响自来水公司对担保权人应当承担的保证责任。

      对于自来水公司认为其担保合同应为无效的抗辩理由,笔者认为是不能成立的。其原因在于,根据我国担保法的规定,保证人必须是法律允许的具有合法主体资格的民事主体。法律禁止国家机关和公益事业单位为他人提供担保。我国《担保法》第八条规定:“国家机关不得为保证人,但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”同条还规定:“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”法律作此限定的理由主要有三:第一,国家机关、以公益为目的的事业单位、社会团体等,其行为内容具有特定性,通常不包含有从事经营活动的内容。第二,国家机关、以公益为目的的事业单位、社会团体的经费主要来源于国家拨款,没有其他的利益获取渠道,故这些单位不具有承担担保责任的经济条件。第三,作为担保人承担担保责任的条件通常是要求被担保人必须作相应的对等给付,例如向担保人提供反担保、或向担保人支付一定的费用。而对于国家机关、以公益为目的的事业单位而言,它们既不能通过提供担保而收取费用,也不能享受反担保的利益,具有利益提供的单向性,这与商品经济的等价有偿等基本原则相违背。由于自来水公司并不属于上述公益事业单位,而是属于领取了企业法人执照的以营利为目的的企业法人,因此即使其经营活动具有一定的公共服务性质亦不能以此作为认定担保合同无效和免除承担担保责任的依据。同时,值得注意的是,即使是以公益为目的的事业单位和社会团体,如果其事实上从事了以营利为目的的事业,同样不能免除其对外应当承担的担保责任。对此最高人民法院在关于适用《担保法》的司法解释(以下简称《担保法》司法解释)第十六条作了如下除外规定:“从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人,如无其他导致保证合同无效的情况,其所签定的保证合同应当认定为有效。”这一规定的立法理由在于:既然事业单位和社会团体从事了经营活动,并可能从经营活动中获得利益,根据风险与利益相一致的原则,它当然应当对经营中的风险承担责任。另外,从保护善意第三人出发,只有在确立保证合同有效的情况下,对被担保人才具有公平性。

      综上所述,我们可以看出一二审法院的判决在事实认定和法律适用上都是正确的。

     
  •   担保合同内容应该注意什么问题?从担保合同内容看,哪些条款是我们需要注意的,比保证担保合同有效并不影响其使用。总结了担保合同内容中应该注意的四类问题,主要集中在担保合同的当事人、可抵押和不可抵押的财产、保证人的条件和定金条款。

      一、担保合同内容中应该注意的问题

      1、担保合同的当事人

      担保人不一定是本合同的一方当事人,在保证担保合同中,担保人只能是本合同以外的第三人。

      2、哪些财产可以用于担保?哪些财产不得抵押?

      以下财产可以用于抵押:

      (1)建筑物和其他土地附着物;

      (2)建设用地使用权;

      (3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;

      (4)生产设备、原材料、半成品、产品;

      (5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;

      (6)交通运输工具;

      (7)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

      不得抵押的财产:

      (1)土地所有权;

      (2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但法律规定可以抵押的除外;

      (3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;

      (4)所有权、使用权不明或者有争议的财产;

      (5)依法被查封、扣押、监管的财产;

      (6)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

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      3、哪些人不可以做为保证担保的保证人?

      国家机关,学校医院等以公益为目的的事业单位社会团体,以及企业法人分支机构职能部门,不得为保证人。但是,企业法人的分支机构有法人的书面授权的,可以在授权的范围内提供保证。

      4、定金条款

      a、应明确所缴款项的性质是“定金”

      定金条款应写明“定金”字样,最高院关于适用《担保法》若干问题的司法解释第一百一十八条规定:当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等,但没有约定定金性质的,当事人主张定金权利的,人民法院不予支持。

      b、定金不得超过主合同标的额的百分之二十

      《担保法》第九十一条规定,定金不得超过主合同标的额的百分之二十;第八十九条规定,给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。对于超过百分之二十的部分,可以作为预付款,可以要求返还。但不具备定金的性质。

      担保在银行借贷、商品交易、货物运输、加工承揽等经济活动中,可以保障债权人债权的实现。

      在现实生活中,由于不少人对《担保法》缺乏了解,经常导致纠纷案件的发生。

      二、在签订合同签应注意的五个事项

      1、不要人情担保

      在订立担保合同时,担保人碍于情面,对被担保人缺乏应有的资信调查,盲目签订担保合同,到时被担保人无力偿还须由自己负连带责任时,悔之已晚。

      2、不要行政命令担保(或称领导干预担保)

      这种担保违背自愿原则,在是否设立担保、采用何种形式担保、担保多大范围的债务这些问题上不是由当事人商定,而是在领导干部用行政命令或出面干预的情况下设定的,容易产生纠纷。

      3、不要贿赂担保

      这种担保往往通过贿赂钱财或礼物来达到设立担保合同的目的,如李某在某地办了一个建材厂,急需流动资金。李某找到某局领导:“我们厂急需10万元资金,贷款机构方面的工作我已经做好了,就缺担保人,事成后再给你1万元。”该领导便以该局名义予以担保,后李某的建材厂因产品质量问题关门停产,李某逃之夭夭,该局因此遭受损失,该领导也受到查处。

      4、不要无知担保

      有些人对被担保人的主体资格不做审查,对担保范围、责任期限、责任方式也没明确约定,便盲目在担保合同上盖章,还说什么“反正自己贷款自己还,我只不过盖个章办个手续而已”,等到出了问题,才如梦方醒。

      5、不要无效担保

      我国《担保法》规定,具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民才有资格做担保人,国家机关、学校、幼儿园、医院等不能作为担保人。如果由这些单位法人、社会团体法人作担保,会因不合主体资格而导致担保合同无效,这点在订立担保合同时应多加注意。

     
  • [案情]
    2008年8月30日,陈X因资金周转困难,向当地A银行贷款10万元,借期一年。因贷款需要两人担保,陈X之弟陈B遂邀温X成为其兄贷款作担保。温X成、陈B便在单位开具工资收入证明交与银行为陈X借款作了担保,温X成的妻子许X对担保一事并不知情。借款到期后,银行多次催讨无果,遂向法院起诉,要求判令陈X、陈B、温X成立即归还所借10万元并支付同期银行利息。判决生效后在执行过程中,执行人员在银行查询被执行人员存款时,发现温X成之妻许X有存款三万元,A银行遂申请要求追加温X成之妻许X为被执行人,扣划其三万元用于偿还借款。法院冻结其存款后,许X向法院书面提出执行异议,称温X成的担保行为是其个人行为,作为配偶不应承担连带责任。

    [分歧]

    许X作为保证人的配偶,应否对其丈夫的担保之债承担连带责任?

    第一种意见认为,许X应当承担连带责任。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》(以下简称《解释(二)》)第二十四条规定:“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的,应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务,或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”温X成与许X没有举证证明温X成与A银行的担保之债是温X成的个人债务,也没有举证证明该担保之债属于婚姻法第十九条第三款规定的情形。所以,温X成的担保之债应按夫妻共同债务处理,许X应承担连带责任。

    第二种意见认为,许X是否应承担担保连带责任,应根据担保的具体性质、担保是否为了家庭共同生活或生产经营需要、以及许X对该担保是否知道并且认可等来综合分析认定,不应简单地套用《解释(二)》第二十四条规定。

    [评析]

    笔者赞同第二种意见。

    此案的争议焦点,是温X成的担保行为所形成的担保之债是否属于夫妻共同债务?要理清夫妻关系存续期间一方为他人提供担保所形成的债务是夫妻共同债务还是个人债务的问题,要把握以下几个方面:

    (一)夫妻共同债务与个人债务的区别

    夫妻共同债务是指夫妻双方因婚姻共同生活及在婚姻关系存续期间履行法定扶养义务所负的债务。一般包括夫妻在婚姻关系存续期间为解决共同生活所需要的日常支出及履行法定义务和共同生产、共同经营过程中所负的债务。夫妻个人债务是指夫妻约定为个人负担的债务或者一方从事与家庭共同生活无关时所负的债务。理论上,认定婚姻关系存续期间的债务是个人债务还是共同债务,考虑两个标准:1、夫妻有无共同举债的合意,即如果夫妻有共同举债之合意,则不论该债务所带来的利益是否为夫妻共享,该债务均视为共同债务。2、夫妻是否分享了债务所带来的利益。尽管夫妻事先或事后均没有共同举债的合意,但该债务发生后,夫妻双方共同分享了该债务所带来的利益,则同样视为共同债务。按上述的判断标准,夫妻共同债务的范围可以大致分为如下几类:1、夫妻为家庭共同生活所负的债务,如购置共同生活用品所负的债务、购买、装修共同居住的房子所负债务或为支付一方医疗费用所负的债务。2、夫妻一方或双方为履行法定扶养义务所负的债务,如为抚养子女上学所负的债务。3、履行法定赡养义务或为支付一方教育、培训费用所负的债务。4、为支付正当必要的社会活动产生费用所负的债务。5、夫妻共同从事生产、生活活动所负的债务,包括夫妻双方一起共同从事投资、生产经营活动或一方从事生产、经营活动但利益归于家庭共享的情形。6、夫妻约定为共同债务即夫妻协商共同负担的债务,虽然该债务没有带来利益并非婚姻共享,也应纳入夫妻共同债务。这在最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件时处理财产分割问题的若干具体意见》中有直接的体现。

    (二)个人债务与以个人名义所负债务的区别

    夫妻个人债务是夫妻一方与共同生活无关或依法约定为个人所担的债务。因为夫妻虽然作为婚姻的主人,且在诸多方面利益密切不可分。夫妻一方作为人格独立的个人,他们仍可以从事与婚姻关系无关的个人利益与责任。但是要注意的是家庭日常生活代理所带来的债务即家事代理制度产生的债务,这就是以夫妻一方名义所负债务,事实上以一方名义所负的债务的性质为夫妻双方谋取利益时所负的债务,这种债务在本质上属于夫妻共同债务,应由夫妻双方承担连带清偿责任。在司法实践中,对夫妻关系存续期间一方从事合法经营造成亏损或双方从事非法经营造成亏损,但另一方明知而不反对的债务,应视为夫妻共同债务,但一方不知情或事先已明确反对的,一般认定为个人债务。

    综上所述,本案中温X成的配偶许X对温X成的担保行为并不知情,A银行也不能举证出许X对温X成担保行为知晓的证据,故温X成的配偶许X不应对温X成的上述担保之债承担连带责任。
     
  • 最高人民法院关于适用《担保法》中关于保证的法律规定

    二、关于保证部分的解释

      第十三条 保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的,如果保证人不能实际代为履行,对债权人因此造成的损失,保证人应当承担赔偿责任。

      第十四条 不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人,以保证人身份订立保证合同后,又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的,人民法院不予支持。

      第十五条 担保法第七条规定的其他组织主要包括:

      (一)依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业;

      (二)依法登记领取营业执照的联营企业;

      (三)依法登记领取营业执照的中外合作经营企业;

      (四)经民政部门核准登记的社会团体;

      (五)经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。

      第十六条 从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的,如无其他导致保证合同无效的情况,其所签定的保证合同应当认定为有效。

      第十七条 企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的,保证合同无效。因此给债权人造成损失的,应当根据担保法第五条第二款的规定处理。

      企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的,如果法人的书面授权范围不明,法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。

      企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的,由企业法人承担民事责任。

      企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的,由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的,按照担保法第二十九条的规定处理。

      第十八条 企业法人的职能部门提供保证的,保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的,因此造成的损失由债权人自行承担。

      债权人不知保证人为企业法人的职能部门,因此造成的损失,可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。

      第十九条 两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时,各保证人与债权人没有约定保证份额的,应当认定为连带共同保证。

      连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的,人民法院不予支持。

      第二十条 连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。

      连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的,平均分担。

      第二十一条 按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后,在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。

      第二十二条 第三人单方以书面形式向债权人出具担保书,债权人接受且未提出异议的,保证合同成立。

      主合同中虽然没有保证条款,但是,保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的,保证合同成立。

      第二十三条 最高额保证合同的不特定债权确定后,保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。

      第二十四条 一般保证的保证人在主债权履行期间届满后,向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的,债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行,保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。

      第二十五条 担保法第十七条第三款第(一)项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形,包括债务人下落不明、移居境外,且无财产可供执行。

      第二十六条 第三人向债权人保证监督支付专款专用的,在履行了监督支付专款专用的义务后,不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的,应当对流失的资金承担补充赔偿责任。

      第二十七条 保证人对债务人的注册资金提供保证的,债务人的实际投资与注册资金不符,或者抽逃转移注册资金的,保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带保证责任。

      第二十八条 保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人的,保证债权同时转让,保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的,保证人不再承担保证责任。

      第二十九条 保证期间,债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的,保证人对未经其同意转让部分的债务,不再承担保证责任。但是,保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。

      第三十条 保证期间,债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动,未经保证人同意的,如果减轻债务人的债务的,保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任。

      债权人与债务人对主合同履行期限作了变动,未经保证人书面同意的,保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。

      债权人与债务人协议变动主合同内容,但并未实际履行的,保证人仍应当承担保证责任。

      第三十一条 保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。

      第三十二条 保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的,视为没有约定,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

      保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起二年。

      第三十三条 主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的,保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。

      第三十四条 一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从判决或者仲裁裁决生效之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。

      连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的,从债权人要求保证人承担保证责任之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。

      第三十五条 保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的,又以超过诉讼时效为由抗辩的,人民法院不予支持。

      第三十六条 一般保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效中断;连带责任保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效不中断。

     一般保证和连带责任保证中,主债务诉讼时效中止的,保证债务的诉讼时效同时中止。

      第三十七条 最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的,如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的,保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的,保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。

      第三十八条 同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的,承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。

      同一债权既有保证又有物的担保的,物的担保合同被确认无效或者被撤销,或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的,保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。

      债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权,致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的,视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。

      第三十九条 主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷,除保证人知道或者应当知道的外,保证人不承担民事责任。

      新贷与旧贷系同一保证人的,不适用前款的规定。

      第四十条 主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的,债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的,按照担保法第三十条的规定处理。

      第四十一条 债务人与保证人共同欺骗债权人,订立主合同和保证合同的,债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的,由保证人与债务人承担连带赔偿责任。

      第四十二条 人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的,应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的,保证人只能按照承担责任的事实,另行提起诉讼。

      保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效,自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。

      第四十三条 保证人自行履行保证责任时,其实际清偿额大于主债权范围的,保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。

      第四十四条 保证期间,人民法院受理债务人破产案件的,债权人既可以向人民法院申报债权,也可以向保证人主张权利。

      债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分,保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的,应当在破产程序终结后六个月内提出。

      第四十五条 债权人知道或者应当知道债务人破产,既未申报债权也未通知保证人,致使保证人不能预先行使追偿权的,保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。

      第四十六条 人民法院受理债务人破产案件后,债权人未申报债权的,各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权,预先行使追偿权。

     
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