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单务合同与双务合同的概述

单务合同与双务合同的概述

发布时间 :2018-07-12 09:14浏览量 : 519
单务合同,是指仅有一方负担给负义务的合同,即当事人双方并不互相享有权利和负担义务,而主要由一方承担义务,另一方并不负有相对义务的合同。单务合同具有两种情况。一种是只有单方承担合同义务的情况,如在借用合同中,只存在借用人按照约定使用并按期反还借用物的义务;另一种情况是,一方承担合同的主要义务,另一方不承担主要义务,只承担附属义务双方的义务没有对待关系。
  •   什么是双务合同与单务合同?

      (一)双务合同与单务合同

      根据合同当事人是否互负对等义务分为双务合同和单务合同

      双务合同是指当事人双方互负对待给负义务的合同,即一方当事人愿意负担履行义务旨在使他方当事人因此负有对待履行义务,或者说一方当事人所享有的权利即为他方当事人所负担的义务,如买卖、互易、租赁合同等均是。双务合同是建立在“你与则我与”的原则之上的,它是财产交换在法律上最典型的表现。适用于双务合同的各项规则都体现了平等、等价的交易原则。

      单务合同,是指仅有一方负担给负义务的合同,即当事人双方并不互相享有权利和负担义务,而主要由一方承担义务,另一方并不负有相对义务的合同。单务合同具有两种情况。一种是只有单方承担合同义务的情况,如在借用合同中,只存在借用人按照约定使用并按期反还借用物的义务;另一种情况是,一方承担合同的主要义务,另一方不承担主要义务,只承担附属义务双方的义务没有对待关系。如《合同法》允许赠与附义务但赠与人交付赠与财产方承担附属义务之间不存在对价关系,因而仍属于单务合同。

      双务合同与单务合同的区分具有重要的意义。在双务合同中双方当事人之间的权利义务具有对应和依赖关系,一方的权利与对方的义务之间不能分离,权利的享有与义务的履行互为条件。单务合同就不存在这种特殊关系。两类合同在权利义务关系属性上的不同延伸出以下不同的制度:

      1、是否适用同时履行抗辩权不同。同时履行抗辩权是当事人一方在对方为未对待给付之前可以拒绝自己的给付的权利。同时履行抗辩权的享有显然以合同双方存在对待给负关系为前提,因而只有双务合同才存在着同时履行抗辩权,单务合同没有存在的基础。

      2 、在风险的负担上不同。由于双务合同中双方的权利义务互相依存、互为条件,如果非因一方当事人(如不可抗力)导致其不能履行合同义务,其合同债务应被免除,其享有的合同权利也应归于消灭。在此情况下,一方因不再有合同义务,因此也无权要求对方作出履行;如果对方已经履行的,则应将其所得返还给对方。而在单务合同中,如果一方因不可抗力导致其不能履行义务,不会发生双务合同中的风险负担问题。

      3、因一方过错所致合同不能履行的后果不同。在双务合同中,当事人一方因自己的过错不履行合同,可以要求违约方履行或承担违约责任;如非违约方要求解除合同,则对于其以履行部分有权要求未履行给负义务的一方返还其已取得的财产,但是在单务合同中,因主要由一方承担义务,如果他已履行了部分义务同时也违反了合同义务,则无权要求对方对待履行或返还财产。

      (二)有偿合同与无偿合同

      根据当事人是否可以从合同中获取某种利益,可以分为有偿合同和无偿合同

      有偿合同是指一方通过履行合同规定的义务而使对方取得某种利益对方要得到该利益必须为此支付相应代价的合同。有偿合同是商品交换最典型的法律形式。在实践中绝大多数反映交易的关系的合同都是有偿的,不过一方付出的代价与对方支付的代价在经济上价值上不一定完全相等。原则上,对价问题可由当事人自由决定,同时,法律要求双方在财产上的交换尤其是金钱的交易上力求公平合理,避免显失公平的后果。

      无偿合同,指一方给付对方某种利益,对方取得该利益时并不支付任何报酬的合同。注意的是,一方当事人虽不向他方支付任何报酬但并非不承担任何义务。如借用人无偿借用他人物品还付有正当使用和返还的义务。

      有偿与无偿区分的意义,首先在于确定某些合同的性质。在债权合同中,许多合同只能是有偿的不可能是无偿的,如果要变有偿为无偿,或者相反则合同关系在性质上就要发生根本的变化。如买卖合同是有偿的,如果变为无偿的合同则要变成了赠与关系。当然也有些合同即可以是有偿的也可以是无偿的,如自然人之间的保管合同大多为无偿而法人之间的保管则多为有偿。除确定合同性质以外区分还有如下意义:

      1、义务的内容不同。由于合同是交易关系的反映,合同义务内容常常受到当事人之间利益关系的影响。在无偿合同中,利益的出让人原则上只应承担较低的注意义务,如无偿保管中的保管合同中,保管人因过失造成保管物损灭时,虽不能被免除全部责任但应酌情减轻责任;而在有偿合同中当事人所承担的注意义务显然要较无偿合同中之义务为重,如有偿保管合同的保管人因收取了寄托人所支付的保管费,如果因过失造成保管物毁损灭失时,应付全部赔偿责任。

      2、主体要求不同。订立有偿合同的当事人原则上应具备完全行为能力;而限制行为能力人非经其法定代表人同意,不能订立一些较为重大的有偿合同;但对于一些能获的法律上利益的无偿合同,如接受赠与等。限制或无行为能力人即使未取得法定代表人的同意也可以订立。

      3、对债权人行使撤销权来说,如果债权人将其财产无偿转让给第三人,严重减少债务人的责任财产,有害于债权人的债权债权人可以直接请求撤销该无偿行为。但对于有偿而且不是明显低价的处分行为的撤销,则必须以债务人及第三人在实施交易行为时都有加害于债权人的恶意为要件。另外,在处理一些财产关系时往往也有区别。如无权处分他人财产如无权处分通过有偿合同将财务转让给第三人,第三人对于原物一般不负有返还的责任;而无权处分人通过无偿合同 人,则第三人应将取得的财产返给原所有人,而不通过善意取得制度取得所有权。 [page]

      有偿合同大多数是双务合同,但有列外,如有息借贷属有偿单务合同;无偿合同原则上是单务合同,但 单务合同又未必是无偿合同。


     

  •   一、据以研究的案例 

      2004年1月23日,甲给乙出具一份承诺书,内容有二:其一,甲为其儿子丙与乙的女儿丁谈恋爱,造成丁精神失常,自愿承担丁的住院治疗费用、精神损失费、青春损失费等共计人民币50万元;其二,在丁住院治疗期间,甲自愿将一辆轿车交由乙使用。 

      同年1月24日,甲向有管辖权的公安机关控告称,乙与另外二人用暴力、胁迫的手段,迫使甲给乙出具了上述承诺书并将轿车抢走,请求公安机关立案侦查,要回承诺书并追回车辆。 

      公安机关经初查,认为乙的行为犯罪情节显著轻微,不需要追究刑事责任,不予立案侦查,并向甲送达了不予立案通知书。 

      甲在法定期间内没有向上一级公安机关申请复议,也没有向人民检察院提出请求公安机关立案的申请。 

      二、争议的焦点及理由 

      现甲向我所咨询要向人民法院提起民事诉讼。在讨论的过程中,律师们对该承诺书的性质发生了争议,即该承诺书是单务合同,单方允诺,还是单方行为? 

      (一)认为承诺书是合同的理由是:1、该承诺书的主体有二,即甲与乙。2、承诺书的主体是平等的主体。3、该承诺书的内容设立民事权利义务的协议。4、从承诺书的内宾上看,属于单务合同。① 

      同时,认为该承诺书属于可撤销的合同。法律根据是《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)第54条第2款。②甲方可根据合同法第55条第1项规定的期间内,即自收到公安机关的不予立案通知收的次日起一年内,向人民法院提起撤销承诺书之诉,请求人民法院撤销该承诺书;根据合同法第58条的规定,并请求乙方返还车辆,并赔偿甲方的损失。 

      (二)认为承诺书是单方允诺,基理由是:承诺书是甲向乙作出的为甲设定义务,而乙取得权利的意思表示,它符合单方允诺的构成要件。 

      单方允诺不是合同,因此,认定承诺书为无效。认定无效的法律根据不是合同法,而是《中华人民共和国民法通则》(以下简称民法通则)第58条第1款第3项③的规定。甲方可向人民法院提起确认承诺无效的确认之诉,提起无效确认之诉,不受诉讼时效期间的限制。④根据民法通则第61条第1款的规定,请求乙方返还车辆,并赔偿甲方的损失。 

      (三)认为承诺书是单方行为的理由是:该承诺书是甲方一方的意思表示就能成立的行为,不需要乙方的同意就可以发生法律效力,它与合同行为⑤最大区别在于前者由一个意思表示即可成立,而后者则必须由相互意思表示一致的二个意思表示才能成立。因此,承诺书是单方行为,而不是合同行为。 

      认定承诺书无效的法律根据及无效的法律后果,与上述单方允诺理由相同。 

      三、笔者的观点 

      笔者认为,认定承诺书为单务合同的观点不妥。现对该观点的理由分别评析如下:其一,该意见的第一个理由是该承诺书的行为主体有甲与乙双方。主体是甲与乙双方,不是确认承诺书是单务合同的理由,因为单方允诺及单方行为的主体也是甲与乙双方,所以,有甲与乙二个主体,不能得出单务合同的结论。其二,第二个理由是主体具有平等性。主体的平等性是民法的基本原则,民法通则第2条、第3条及合同法第2条、第3条确立了平等原则。作为民事法律行为的单方允诺及单方行为,其主体之间在法律地位上同样是平等的。其三,第三个理由是承诺书的内容设立了民事权利义务。民事法律行为本身就是以发生私法上效果的意思表示为要素之一种法律事实。所谓私法上的效果,是指民法通则第54条所谓的“设立、变更、终止民事权利和民事义务”。[1]将承诺书界定为单方允诺和单方行为,同样可以得出其内容是设立了民事权利与民事义务的结论。其四,第四个理由是承诺书的内容属单务合同。该理由反映了论者法理不清与逻辑上的混乱。单务合同是指仅有一方当事人负给付义务的合同。如赠与合同与借用合同是其代表性合同。一方当事人负有义务,对方当事人不负有义务。单务合同是与双务合同相对应的一个概念,其区分是以给付义务是否由当事人双方互负为标准。[2]属于合同法理论上的分类。作为合同,必须由多个人,通常是由两个人参与才能成立的法律行为,两个人(或全体人)所期待的法律后果是因他们之间相互一致的意思表示而产生的。[3]意思表示一致,必须采取要约与承诺的方式方能完成。承诺书是甲方的要约,即甲方的意思表示,乙方是如何承诺的呢,?根据合同法第21条规定,承诺是受要约人同意要约的意思表示。即乙方同意的意思表示是如何体现的呢?确定乙方的承诺具有意义,只有乙方承诺生效时该承诺书才能对甲、乙方双方产生法律上的约束力,否则,没有约束力。该承诺书没有用明示的方式直接表示乙方的同意,也就是说,乙方没有用语言、文字或者其他直接表意的方法表示其同意该承诺。乙方是否有默示的意思表示,或者说是以默示的方式表示其承诺呢?回答是否定的。传统民法理论将意思表示的方式分为二种,即明示和默示二种。默示是指由特定行为间接推知行为人的意思表示,它包括行为推定与沉默二种。沉默,也称为不作为的默示,必须以有法律明确规定或当事人有明确约定为前提。⑥根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第66条规定:“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求,对方未用语言或者文字明确表示意见,但其行为表明已接受的,可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下,才可以视为意思表示。”乙方不存在不作为默示体现其承诺,当无异议。要分析的是乙方是否有以行为推定的方式表现承诺?根据最高人民法院的上述司法解释,规定的是一方当事人向对方提出民事权利的要求,该要求即要约,对方未用明示的方式表示承诺,但其行为表明已接受要约的,该行为就是以间接的方式推知乙方的承诺。但从甲方出具承诺书的情况看,甲方自愿出具承诺书,并没有体现出是应乙方的要求,乙方没有以行为表明接受甲方的要约,不能说乙方有行为表明的承诺。因此,本案不能适用该司法解释。 

      从另外一个角度分析,即乙方是否有要约的意思表示?根据合同法第14条规定:“要约是希望和他人订立合同的意思表示,该意思表示应当符合下列规定: 

      (一) 内容具体明确; 

      (二) 表明经要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。” 

      乙方希望与甲方订立合同的意思表示存在否,在该案中不清楚。如果一定说有该意思表示,则又不符合意思表示的构成要件,特别是意思表示的内容要具体明确的要求。因此,设若乙方有要约的意思表示的观点没有法律依据。 

      将承诺书的性质界定为单方允诺也不妥当。单方允诺是指表意人向相对人作出的为自己设定某种义务,使相对人取得某种权利的意思表示。它的构成要件包括:要件一,它是表意人单方的意思表示。要件二,单方允诺的内容是为自己设定某种义务,使相对人取得某种权利。要件三,单方允诺一般向社会上不特定的人发出。单方允诺的主要类型是悬赏广告、设立幸运奖和遗赠。 [4]承诺书基本符合单方允诺的要件一和要件二,但却不符合要件三,即向社会上不特定的人发出的,承诺书是甲向乙发出的,乙是特定的人,而不是不特定的人。在我国民法上,没有规定悬赏广告,也没有规定设立幸运奖,因此,也没有单方允诺的一般性的规定,因此,将承诺书认定为单方允诺,没有法律上的理由。 

      笔者认为承诺书为单方民事行为。传统民法学将单方行为区分为有相对人的单方行为和无相对人的单方行为二种,前者是指须向相对人表示,始能成立。后者则是指无须向相对人表示,亦能成立。该种区分在德国民法理论上相应地被区分为需受领的意思表示和无须受领的意思表示。前者的意思表示在到达相对人时才生效,而后者的意思表示并不以到达为生效要件。[5]二种分类方法实际上并没有本质的区别,有相对与无相对人的区分是建立在意思表示发出人发出的相对人是否确定为标准,而有无受领的区分则是在相对人以是否受领为标准的,二种区分是相对应的。因此,有相对人单方行为,对应的是需受领的意思表示;无相对人的单方行为,对应的是无须受领的意思表示。撤销和解除合同为典型的有相对人单方行为或者是需受领的意思表示,悬赏广告和动产所有权的抛弃则是无相对人的单方行为或者说是无需领受的意思表示。 

      根据上述分类,上述单方允诺实际上是单方行为的一种,即属于无相对人的单方行为,也无须对方受领该意思表示。 

      而承诺书则是甲方给乙方单方出具的,属于有相对人的单方行为,乙方接受承诺书并将车辆开走就表示乙受领了甲的意思表示,承诺书对甲与乙发生法律上的约束力。因此,承诺书属于单方行为,不属于单务合同,也不属于单方允诺。 

      单方行为作为民事法律行为之一种,在我国现行法上认定其效力的根据是民法通则第55条和第58条,第55条是认定有效的法律根据,第58条则是确认无效的法律根据。根据第58条之规定,乙方以胁迫的手段,使甲方在违背真实意思的情况下出具承诺书,应当确认甲方出具承诺书及交付轿车的行为无效行为。根据民法通则第61条第1款的规定,乙方应当返还其占用的车辆,如造成其他损失,应当赔偿损失。 

    【注释】
      ① 单务合同是与双务合同相对应的一个概念,是指仅有一方当事人负给付义务的合同。参阅崔建远.合同法(修订本)[M].北京:法律出版社,2000.31. 
      ② 即一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销。 
      ③ 即一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所为的行为无效。 
      ④ 关于该观点请参阅崔建远.合同无效与诉讼时效[J].民商法学,2002,(4):58. 
      ⑤ 传统民法理论将合同行为作为与单方行为相对应的双方行为的典型形式,即指由双方当事人相对应的意思表示的一致而成立的民事行为。参阅迪特尔·梅迪库斯.邵建东译.德国民法总论[M].北京:法律出版社,2000.166. 
      ⑥ 传统民法理论的该分类有逻辑上的缺陷,意思表示的方式分为明示与默示二种方式,又将默示分为行为推定和沉默,但对默示所下的定义的内涵只包括行为推定的内容,而不包括沉默含义,但在外延上又包括沉默,犯了内涵与外延矛盾的错误。因此,笔者认为,默示的定义应当界定为行为人以作为或者以特定情形下的不作为的方式间接表示其内在意思的表意思形式,它包括作为的默示和不作为的默示,作为的默示又称为行为推定,不作为的默示,又称为沉默。 
      
    【参考文献】
      [1] 梁慧星.民法总论[M].北京:法律出版社,2001.177. 
      [2] 崔建远.合同法(修订本)[M].北京:法律出版社,2000.30. 
      [3] 卡尔·拉伦茨.王晓晔等译.德国民法通论(下册)[M].北京:法律出版社,2003.432. 
      [4] 张广兴.债法总论.北京:法律出版社,1997.56-59. 
      [5] 迪特尔·梅迪库斯.邵建东译.德国民法总论[M].北京:法律出版社,2000.166. 
      
     
  •   【案情】

      李某于2008年6月向某科技公司借款30万元,次月李某归还了7万元,尚欠某科技公司23万元。该公司经多次追收未果,遂将李某告上法院,要求李某归还欠款。在诉讼中,李某承认借款属实,同时辩称其不还款是基于不安抗辩权的原因,因为该科技公司的财务管理混乱,经营停止,其作为该公司股东之一,对公司法定代表人管理公司缺乏信心,待不安抗辩权原因消失后,再归还借款。法院经审理认为,李某不符合行使不安抗辩权的条件,对其主张不予采纳,判决支持科技公司的诉讼请求。

      【法官说法】

      《合同法》第六十八条规定:“应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:(一)经营状况严重恶化;(二)转移财产、抽逃资金,以逃避债务;(三)丧失商业信誉;(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。”该条规定的就是不安抗辩权。

      不安抗辩权的行使是基于合同双方互负债务的情形下,应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方存在《合同法》第六十八条规定情形之一的,可以中止履行。本案的借款合同关系属单务合同,某科技公司对李某未负有债务,因此,李某不能主张不安抗辩权拒绝还款。

     
  •   核心内容:实践合同与诺成合同有何区别?实践合同和诺成合同主要区别在于两者成立于生效的时间不同,前者需要当事人达成合意和交付标的物之后,才成立,后者是当事人意思一致即可。他们在成立要件,责任上不同。接下来法律快车小编为您详细介绍。

      实践合同是与诺成合同相对应的,但这仅是学理上的一种分类而已,对于它们的区分主要是产生的法律后果不同。在诺成合同中,如不交付标的物则会构成违约责任。而在实践合同中,如果不交付标的物则合同无法成立,也就不存在违约,如要追究责任的话应是缔约过失。

      诺成合同与实践合同的区别并不在于一方是否应交付标的物。实际上,诺成合同与实践合同的主要区别在于:两者成立与生效的时间是不同的。诺成合同自双方当事人意思表示一致(即达成合意)时起合同即告成立;而实践合同则在当事人达成合意之后,还必须在当事人交付标的物以后,合同才能成立。诺成合同与实践合同的确定,通常应根据法律的规定及交易而定。例如,根据传统民法,买卖租赁、雇佣承揽、委托等属于诺成合同。而使用借赁、保管、运送等属于实践合同,质权设定合同及其定金合同也属于实践合同。然而此种分类并非绝对不变。例如,运输合同并非都是实践合同,也有一些为诺成合同。

      成立要件不同

      诺成合同以合意为成立要件,实践合同以合意和交付标的物或完成其他给付义务为成立要件。

      责任不同

      在诺成合同中,交付标的物或完成其他给付,系当事人的给付义务,违反该义务便产生违约责任。在实践合同中,交付标的物或完成其他给付,不是当事人的给付义务,只是先合同义务,违反它不产生违约责任,可构成缔约过失责任。

      诺成合同,是指当事人一方的意思表示一旦经对方同意即能产生法律效果的合同,即“一诺即成”的合同。特点在于当事人双方意思表示一致,合同即告成立。

      实践合同,是指除当事人双方意思表示一致以外尚须交付标的物才能成立的合同。在这种合同中,除双方当事人的意思表示一致之外,还必须有一方实际交付标的物的行为,才能产生法律效果。实践合同则必须有法律特别规定,比如定金合同,保管合同等。

      诺成合同与实践合同的区别并不在于一方是否应交付标的物,而在于二者成立的时间不同。诺成合同自双方当事人意思表示一致,即达成合意时起合同成立;实践合同则在当事人达成合意之后,还必须由当事人交付标的物以后,才能成立。

      《合同法》186条中规定了赠与人的任意撤消权:赠与人在赠与财产转移前可以撤消赠与,但是,这并不意味着赠与合同是实践合同。因为需要注意的是:赠与合同的成立、生效是不同的。只要当事人双方有赠与财产和接受赠与财产的合意。那么赠与合同就宣告成立,转移财产只是该合同的生效要件。

      《合同法》又列出了两种特殊的赠与合同,即具有救灾,扶贫和经过公证的赠与合同的当事人只要有承诺,就不得反悔。

     
  •   [导读]:赠与合同为诺成性抑或实践性合同,我国学者之间一直有不同观点。赠与合同是诺成性合同吗?依笔者的理解,应将赠与合同理解为诺成性合同。理由在于以下两点:赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”的规定,只是为平衡赠与合同双方当事人的权利和义务,从而赋予赠与人任意撤销权,并非关于赠与为实践性合同的规定。

      赠与合同的诺成性问题

      赠与合同为诺成性抑或实践性合同,我国学者之间一直有不同观点。不过,由于将赠与视为诺成性还是实践性合同的不同理解,会对合同双方当事人的权利义务分配产生直接的影响。依笔者的理解,应将赠与合同理解为诺成性合同。理由在于以下两点:

      第一,依合同法的一般原则,要约人发出要约后,承诺人对此作出承诺,双方意思表示一致,“承诺生效时合同成立”(《合同法》第25条),因此合同的成立以诺成为原则,如认为赠与合同属实践性合同,则应属相对于原则的一种例外,对此法律应有明文规定。而在赠与合同一章中并无关于赠与为实践性合同,即赠与合同自赠与人交付赠与财产时方才成立的规定。

      至于《合同法》第186条第1款“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”的规定,只是为平衡赠与合同双方当事人的权利和义务,从而赋予赠与人任意撤销权,并非关于赠与为实践性合同的规定。而且如认为赠与为实践性合同,则在赠与人将赠与财产的权利转移之前,赠与合同并未成立,根本谈不上撤销赠与的问题。因此,依以上逻辑推理,合同法应是将赠与作为诺成性合同加以规定的。

      第二,依日本民法及我国台湾民法的规定,赠与均为诺成性合同。在我国也有很多学者持此观点。实际上,要求将赠与合同作为实践性合同的学者,主要是考虑到赠与为单务合同,仅赠与人一方负有义务,因此如将赠与作为诺成性合同,则对于赠与人似乎有失严苛。

      但是,赠与人之赠与既然为法律行为之一种,当不同于戏谑之言语,其意思表示即已含有欲使其行为发生相应法律上结果之内容。如受赠人已信赠与人之诺言,而后赠与人却欲反悔,则其仅不交付其财产即可达到目的,且无须为此背信行为负担责任,如此一来,其后果无异于放纵信口开河、言而无信之风。而“人而无信,不知其可”,况且受赠人如因信其赠与之诚意而为接受赠与之准备时,一旦赠与人背信,则其不独缺德,还将给受赠人造成损害并使其无处寻求补救,实在有悖诚信原则。如将赠与作为诺成性合同,虽然使赠与人受有一定约束,但合同法的相关规定亦同时赋予其任意撤销权、法定撤销权,且仅令其承担较轻的瑕疵担保责任等以资平衡,也不能说双方之间有严重失衡的利益。

      因此,通过给赠与人以一定的约束,使赠与人增强信用观念,避免信口开河,较之于放纵赠与人言而无信的做法,应是较好的选择。

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  • ——以对委托人交付信托财产之请求权为核心

      内容摘要:信托合同定位为诺成合同还是要物合同,从法律效果差异上看,主要区别在于对委托人交付信托财产之请求权。本文从委托人与受托人之间的关系、委托人与受益人之间的关系、受益人之间及其各自与受托人的关系三个方面论证了该等请求权的合理性问题,由此得出结论——在现有的法律框架下,信托合同的要物合同定位是更为合适的选择。

      关键词:诺成合同 要物合同 对委托人交付信托财产之请求权

      一、要物合同、诺成合同及其法律效果

      所谓要物合同,又称为实践合同,是指除须当事人的意思表示一致以外,尚须交付标的物或完成其他给付才能成立的合同。所谓诺成合同,是指当事人各方的意思表示一致即成立的合同。 学者认为,其区分的实益在于 :①合同的成立要件不同。诺成合同以合意为成立要件,要物合同以合意和交付标的物或完成其他给付为成立要件。②当事人义务的确定不同。在诺成合同中,交付标的物或完成其他给付,系当事人的给付义务,违反该义务便产生违约责任。在要物合同中,交付标的物或完成其他给付,不是当事人的给付义务,只是先合同义务,违反它不产生违约责任,可构成缔约过失责任。

      可见,从法律效果上看,将信托合同定位为要物合同或诺成合同的主要区别在于信托财产的转移究竟是否作为一项合同义务而可以被强制执行。英美信托法通过引入其合同法中的对价规则来解决信托承诺中信托财产转移条款的强制执行力问题。 我国并没有采用对价理论,如何在诺成合同与要物合同之间进行取舍是关系到当事人利益的重要问题。

      若将信托合同定位为要物合同,则情况相对简单:委托人不转移财产的,则信托合同不生效力。在此,如果受托人已经进了必要的准备而因此受有财产上损失的,可以依缔约过失请求相应的损害赔偿。 而在诺成合同模式之下,情况则比较复杂,涉及到相关是否应当赋予相关主体对委托人享有交付信托财产以设立信托的请求权。

      二、委托人于受托人的关系——受托人对委托人交付信托财产的请求权

      诺成合同定位下,主要的问题在于:在委托人与受托人的关系上,受托人是否可以请求委托人给付相应的财产从而成立信托?我国《合同法》第107条的规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”由此,在将信托合同定位为诺成合同的情况下,受托人应当可以请求强制履行转移信托财产,从而成立信托。支持诺成合同说的学者也认为,从当事人应当对自己的意思表示负责的角度看,为避免当事人不必要的反悔,应当在信托法上加入类似的规定。 但是笔者以为这样的规定实际上违反了信托的一般价值。在信托法律关系当中,由受托人享有的财产权利实际上是“去利益化”的管理、处分的权利,信托利益的真实归属者是信托的受益人。也就是说,从利益的归属上言之,受托人的地位更像利益转移之“导管”。在这样的情形下,赋予其这样一种强制履行的请求权是否合适?对此,英国法上的处理方法很值得我们借鉴。英国法上信托之设立也会遇到类似的问题,即委托人进行了承诺但却没有转移财产的不完全成立的信托。对此,英国法的观点是:受托人并非以信托的方式为受益人的利益持有该承诺,而且很明显的是他也不是为了他自己的利益持有该承诺,所以他只能根据归复信托(resulting trust),为委托人的利益持有它(及由此产生的其他东西,诸如损害赔偿等)。如果委托人拒绝清偿,那么如果受托人试图根据普通法起诉委托人,那么就意味着受托人以消极信托的方式为委托人的利益持有契约的时候,违背了他的受益人。于是,衡平法有一个例外的理由去干预并阻止受托人如此起诉委托人。

      从信托法律关系的内容来看,信托法律关系为以信托财产为核心的法律关系,当事人之间的权利义务均围绕着信托财产而展开,如果委托人不转移其此财产上的权利,受托人的主要义务便会丧失基础。诚然,受托人为了管理和处分信托财产尚须作相当之准备如开立账户等,但是这些负担究竟是依附于其管理处分义务的负担,若没有信托财产的转移,这些负担也将随之失去依据。以买卖合同作比较,在买卖合同中,双方的标的物之交付与价款给付并不以对方的给付为履行可能的前提,但是在信托设立的过程中,若委托人不转移其财产,则受托人之管理义务将因失去标的而没有任何意义,而恰恰正是契约法与财产法的双重属性,使得信托法不管在英美法还是大陆法的法律体系中,均具有着独特的地位。

      三、委托人与受益人的关系——受益人对委托人交付信托财产的请求权

      按照受益人是否就是委托人,信托可以分为自益信托与他益信托。在自益信托,即委托人自己即是受益人的情况下,由于信托财产的原始所有权和设立信托后的受益权均归属于其自身,对其探讨没有实益。因此,此处仅分析他益信托的情形。

      根据合同的相对性,合同之外的第三人一般不能要求合同的履行。对于这一原则的例外为第三人利益合同。以《德国民法典》为例,该法典第328条规定:“当事人可以合同约定向第三人履行给付,并具有使第三人直接要求给付的权利的效力。” 此外,美国、英国、日本、瑞士及我国台湾地区“民法典”都有相应的规定。 我国《合同法》第64条规定:“当事人约定由债务人向第三人履行债务的,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定,应当向债权人承担违约责任。”对于这条是否已经确立了利益第三人合同,学者间有不同见解。 但是值得注意的是,此处受益人可以请求的对象是给付义务人,该利益是向受益人为转移,而在强制实施信托的过程中,则是受益人强制委托人向受托人为转移,这有着重大的区别。若论及此,则将区别信托合同为诺成合同还是要物合同的意义仅在于是否应为在信托法上规定受益人的请求权留有空间。

      在他益信托之中,又可以依据受益人是否支付相应的对价分为两种情况。在受益人没有支付对价的情况下,信托之设立实际上是一种赠与。在英美法不存在对价的情况下,按照“衡平法不帮助无偿受让人(equity will not help volunteer)”的原则 ,由于是一种赠与,受益人并没有这样的请求权,也就是说,是否成立信托的决定权在于委托人,这是普通法上“只有委托人能成立信托(only the settler can constitute a trust)原则的体现。大陆法国家对于赠与合同有不同的立法模式, 但不管采取何种模式,其核心的价值判断均在于平衡当事人之间的权利义务。由于赠与的无偿性,应当让赠与人有审慎思考、斟酌的机会而避免草率行事,因此在相关法律设置上应更多地偏向于赠与人而对合同的成立生效进行限定。在我国的赠与合同中也不例外。《合同法》第185条规定了赠与合同的诺成性质,第186条规定了任意撤销权,第192条又规定了法定撤销权。 一般情况下,赠与人在财产实际交付前得以其单方意思随意予以撤销,这是由赠与合同单务、无偿的性质所决定的,在财产实际转移之前撤销赠与,受赠人一般也不会受到损失。但是这样的模式是否合适?学者对此曾经提出质疑:①从逻辑上看,意思合意一经形成便进入“无意志”的客观领域,当事人任何一方均应当严格遵守这个曾经是自己意志的产物而不能随意撤销;②从效果上看,赠与合同诺成生效的效力竟如此脆弱,以至于赠与人可以随意撤销,这实际上破坏了合同的严肃性。另一方面,就一般的赠与合同而言,其效果上相当于要物合同。由此,学者还提出了完善的建议,即将一般的赠与合同定位为要物合同而对公益性、道德性的赠与合 同以及经过公正的赠与合同做例外的处理。 笔者以为,同样的见解也可以适用于通过信托方式而为的赠与。这种情况下若仍然视之为诺成合同,赋予受益人请求委托人交付财产的权利,则同样会碰到上述赠与合同的相关问题,需要在赋予该请求权的同时,赋予委托人予以撤销的权利,以求当事人利益之间的平衡。

      在受益人支付对价的情况下,有学者认为应当在信托法中加入受托人可以请求委托人交付信托财产从而成立信托,其理由是:信托毕竟系出于为受益人利益设立且还系以使受益人获得信托利益为其运作结果……不仅如此,受益人依我国《信托法》第44条享有信托受益权即要求受托人向其交付信托利益的权利,在该法将信托合同定性为诺成合同的基础上,只有授予受益人要求委托人依照信托合同约定向受托人交付信托财产的权利,才能够致使在委托人签订该合同后反悔的情形下即便受托人不行使由该法授予的要求委托人向其交付信托财产的权利,受益人也能够通过行使这一权利使信托财产被交付给受托人占有和管理,从而使信托在事实上能够得以设立,并使其信托受益权的实现在事实上成为可能。 笔者以为,这样的说法有值得商榷的地方。首先,对于我国《信托法》是否已经将信托合同规定为诺成合同,尚有讨论的余地。 其次,在受益人支付对价的情况下,实际上委托人是通过设立信托履行一项对待给付。最为典型者为甲为清偿对乙所负债务而设立的以乙为受益人的信托。从一般的公平交易观念来说,既然受益人之受益并非无偿,其应受到更优的保护,应当赋予其强制履行之请求权方为恰当。由此而言,规定为诺成合同似乎更为合适。但是笔者以为,这样的观点实际上是混淆了受益人的请求权基础。我们假设这样的一典型的案例:甲与乙在A合同中互负对待给付义务;A合同中约定甲与丙之间达成以乙为受益人的信托合同B,通过信托履行其给付义务。在此情况下,如果甲不转移信托财产,信托法律关系当然无法设立,从而乙的利益受到损害,其当然应当寻求相应的救济,要求强制履行是救济方式的其中一种。但是,我们必须看到,乙的强制履行请求权的基础实际上是A合同而非信托合同B,其直接指向的是该清偿行为——财产之转移。再次,对价原则是英美法上非常复杂的规则,其包含了权利、利益、利润或好处,或另一方当事人所遭受的损失或承担的义务等内容。而如此宽泛的可能性恰恰赋予法院很大的裁量权,可以根据每一个具体的案件确定对价之有无,从而确定信托受益人是否得以强制履行,而这正是英美法院“家长”角色的体现。 我国既没有这样的衡平机制及相应的法律传统,贸然赋予一切信托受益人以强制成立信托的权利也难谓恰当,由此即便诺成合同模式预留着强制转移信托财产以设立信托的可能,但在现有的法律架构下却没有实际适用的空间。

      四、委托人、受益人之间以及各自与受托人的关系

      信托发展至今,往往是以多个单一信托之集合——集合信托计划的形式而存在。在集合信托计划中,存在着诸多的受益人。为此,我们必须同时考虑一个问题——委托人信托财产之交付是否会影响到其他受益人的利益?对此,笔者以为应当区分集合资金信托计划中的一般投资人、结构化信托计划中的次级受益人以及财产权信托分别予以分析。

      对于一般的投资人(即委托人)而言,集合资金信托计划信托合同通常都会会约定委托人交付信托资金的时间、方式以及信托计划的资金募集规模,并且为了形成规模化效应或与资金的具体用途对接等需要,资金的募集规模会作为信托计划成立的条件。由此看来,若其中部分的委托人不交付资金,确实因可能导致信托计划不能成立而影响到其他已经交付资金之委托人的可能性,由此是否应当将信托合同定位为诺成合同并赋予受托人请求交付信托财产的权利?这实际上是一个利益平衡的问题——法律应当倾向于保护投资人还是保护受托人?答案应当是肯定的,鉴于受托人(也就是信托公司)在专业能力、掌握信息、控制资源等方面的强势地位,没有理由倾向于保护受托人。事实上,实践中受托人可以通过各种手段避免这一不利的后果:设立募集账户事先开始募集资金、在发行时动态掌握资金的募集情况、在与资金对接的信托财产管理合同中以信托计划的成立作为附加条件等。

      对于结构化信托而言,为了维护优先级受益人的利益,一般会要求次级受益人在约定的情况下追加资金或其他财产(如债权、股权等),但是,这一追加资金的义务显然不能单纯地理解为就是设立信托的行为。首先,从行为目的及实质看,该等追加财产行为的目的是为了就优先级的收益提供支撑,实际上是通过信托分层这一特殊的法律结构所达成的变相的担保;其次,从主观自主权看,在优先级受益权的募集或增发不同,次级受益人没有选择追加与否之自主权,而只有其按约定追加之义务,否则应按约定承担违约责任。需要注意的是,实务中为了最终利益清算分配方便,也有将这一资金追加的安排表述为“追加认购次级受益权”。但是这并不能否定该行为性质之本质——追加资金或其他财产是信托计划管理中次级受益人对受托人的一项合同义务,该等义务源于对受托人对信托财产进行管理、实现优先级受益人利益的需要,而非产生于信托设立之中。

      在信托交易结构设计中,还有一种资产证券化的设计模式,即委托人先将财产委托给受托人设立信托,再由受托人向一般投资人发行信托受益权或将委托人(初始受益人)的受益权转让给一般投资人,委托人成为次级受益人的模式。 在此情形下,授予受托人对委托人转移财产之请求权有一定的合理性:1、加强对委托人的约束;2、更有利于一般投资人利益的实现;3、有利于维护受托人自身的利益。但是这样的利益在要物合同模式下同样可以得到保护——委托人仍可以通过交易文件对委托人的义务进行约定,从而维护前述提到的三种利益,如设定违约责任、前期费用条款等。

      五、现实的取舍与未来的展望——代小结

      从上文的分析来看,不管是基于委托人与受托人之间的关系、委托人与受益人之间的关系还是受益人之间及其各自与受托人的关系来看,对委托人交付信托财产的请求权均缺乏合理的存在基础,如选择将信托合同定位为诺成合同,则必须对现有的相关合同法理及法律适用进行较大的修正,方能真正切合信托法律关系之内涵。由此而言,在现有的法律框架下,在信托制度移植至我国的过程中,将信托合同定位为要物合同应该是一个更好的选择。

      但是需要注意的是,信托合同之定位为诺成合同还是要物合同,必须放在整个合同法乃至于整个民商事法律的体系当中观察,而整个法律体系是一有机的、动态发展的整体。本文对于信托合同的定位的结论,只是以当前我国法律框架下合同法的相关理论为基础,结合信托合同的性质而得出的一个相对较优的可供选择的模式,这并非意味着诺成合同的定位就完全不可取——关键在于信托合同相关理论及其实务中的法律适用与以合同法为主的我国民商事法律理论、制度体系的调和。根据上面的分析,若将信托合同定位为诺成合同的同时,设置足够的委托人保障机制以对抗受托人的财产转移请求权、明确财产转移前受托人的义务、对传统的以信托财产管理为核心的信托法律关系理念进行一定程度的修正并代之以受托人的义务为核心、在无对价的他益信托中准用赠与合同的相关规范、加强对于一般投资者的保护等,则定位为诺成合同亦未尝不可。

      例如,日本2006年修订的《信托法》就将信托合同定位为诺成合同,所采的立场为:仅有委托人和受托人以成立信托为目的之契约,便可成立信托(是指信托关系成立),在此时间点还没有把信托财产向受托人移转的必要。理由是,在信托财产移转以前就有必要让受托人承担忠实等义务;在受托人利用和信托财产相关的信息取得利益之时,就应让受托人承担违反忠实义务的责任。 对于这一规定,究竟是否合适,尚有待进一步的商榷, 但从中却可以看出一种立法的趋势:加重受托人义务,更好地保护委托人、受益人的利益。正如学者提出:“现代信托业法治框架的一个基本职能就是要充分保护信托产品的消费者也即广大投资者的利益。信托业的法律体系,其实是另一类“消费者权益保护法”,即金融消费者保护法。” 可以预见的是,在信托法的新十年里,在信托合同相关理论研究及法律适用的过程中,将会加入更多消费者保护的元素,从而使得信托合同法理乃至整个信托法制在这片古老而年轻的东方法律土壤中焕发出新的活力。

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  •   实践性合同的诺成化变迁及其解释

      [摘要]实践性合同作为原始合同的遗留,正体现诺成化的趋势,但其自身存在的社会依据,在现时代并未消亡。在体现债合同的本质、支持信用的发展、争辩合同之有偿与无偿、保障信赖利益与商事目的实现等多个典型场景中,合同之实践性与诺成性都呈现以各自历史根据为依托的角力。实践性合同的“进化”过程是分类型、分层次的。

      [关键词]实践合同;诺成合同;变化

      实践性合同,指当事人意思表示一致之外还须交付标的物才能成立的合同(又称要物合同),现今被越来越多的人看作合同类型中的“大熊猫”。作为古罗马法中的“耐克逊”(Nexum)的遗留,孕育这一合同的社会背景发生了翻天覆地的变化,诺成性合同因其对意思自由的完美体现,将“信用”提高到一个新的保护高度,已成为合同的通例甚至同义语;而实践性合同则会给信用机制之维护、债权行为与物权行为间的有效区分造成种种不便。实践中的实践合同类型多发生着诺成化的改变,预示着实践合同退出历史舞台之势。

      对此评价,今日学界远未进行足够的讨论,甚至可以说未形成讨论此问题的足够兴趣。在此,笔者希望通过分析实践性合同的存在根据及这些根据的存在状态,以判断实践性合同的当代命运。

      一、实践性合同的存在根据

      (一)交易的无偿性与实践性合同的制度根据

      实践性合同与无偿性合同并不存在外延的重合,只是在历史传统中实践性合同较诺成性合同更多地包容了无偿性因素。

      合同的无偿性,常导致信守合同原则的调整。信守合同原则自应包含“对心甘情愿者不存在不公正”的含义。但面对一方纯获益、另一方纯受损的利益格局,上述约束力被“绕过”了。在探求当事人是否真正“心甘情愿”纯受损失时,法律会课以较有偿行为时更高的证明标准。口头的信誓旦旦尚还不够,交付实物的“肢体语言”才让人放心;法律通过向“受损”一方赋予其更多的合同自由,使它在合意达成之后还有最终决定合同命运的机会——交付标的物行为的选择,以平衡其纯受损的地位。这如以下三个典型场景所示:其一,《法国民法典》1105条规定:“契约之一方当事人纯属无代价给予另一方利益时,此种契约为恩惠契约”,如无息借贷,无偿借用、委托、保管、提供劳务、留宿等,它们以实践合同的形式出现。其二,在德国法中有“情谊行为”一说。除了“恩惠契约”所涉及的内容,情谊行为还包括临时帮助、请客吃饭等等日常社交活动。在此有判例指出:“一项情谊行为,只有在给付者具有法律上受约束的意思时,才具有法律行为的性质。”但判例又说:“在日常生活的所谓情谊行为中,一般情况下不认为行为人具有一项受法律约束的意思。”要在非一般情况证明当事人有法律上受约束的意思,就只能脱离意思本身,而寻找更为明确的证据,这一任务于是落到了实际给付实惠的行为,给付充当了给予“情谊”承诺的“形式”。其三,英美法上未发展出实践合同的观念,而是认为欲使一项允诺具有法律的约束力,必寻找受诺人为接受承诺而承担的对价——约因(cause)。约因广泛包括各种在大陆法看来不能构成对价的受诺人遭受的各种不利益:一个年轻人依一富人为其提供大学学费的允诺而放弃了业余工作,放弃业余工作作为对允诺的“不利之信赖”就是约因。于是,一切可强制的合同都成了“有偿合同”,都是诺成合同。这也反证了在大陆法上已反复证明的、无偿性与诺成合同为代表的现代合同制度的矛盾。

      (二)交易的便捷性与实践性合同的制度根据

      波斯纳认为:“契约法的基本功能就是阻止人们对契约的另一方当事人采取机会主义行为。”也许是意识到这忽略了某些“例外”,他又补充:“并使之不必要采取成本昂贵的自我保护措施。”例如,虽然买卖合同是法定的诺成合同,但人们在日常生活的小额交易中(例如在早市买两斤猪肉,在地摊上买几本旧书)并不会咬文嚼字地认为讨价还价的结果——合意——必须产生一项可强制的债。把一手交钱、一手交货作为合同的成立要件来理解,比将对付款或交货承诺的反悔视为违约行为要深人人心得多。因为,在公开市场上,交易双方一般都能方便地在对方反悔以后及时找到替代交易对象,而在对方反悔时自己寻找替代交易对象以弥补信赖利益损失的机会成本,与将这种合同视为诺成合同时,通过强制执行原合同以实现内化在合同中的信赖利益的法律成本相比,又要低得多。

      方方面面的考虑阻止了债合同调整对象从财产权属变动的后果,以及向允诺作上溯的历史潮流。但抽象的合同原则并不能直接规定一种合同到底应是诺成合同还是实践合同,而是化为实践合同的支持根据与反驳意见间的争斗过程。以下是几个实践合同诺成化与反诺成化的争论的典型例子。

      二、实践性合同存在根据的长消与实践性合同的诺成化

      (一)债的存在空间大小与实践性合同的诺成化

      是否存在足够的债权债务关系的存在时间与空间,是否承认物权行为理论并以之解构、重整旧有实践合同,是决定实践合同命运的最为重要的传统依据。例如,实践性赠与合同并未创设任何给付义务,交付标的物的行为同时为赠与合同的履行内容,这就违反了债合同的本质,在各国与地区法律体系中诺成化现象明显。

      1.以不动产赠与合同为要式诺成合同。非以书面形式甚至公证书、国家登记形式缔结该合同,不生债的效力(我国《台湾民法典》第408条、《瑞士民法典》第242条、《俄罗斯联邦民法典》第574条)。

      2.以动产赠与合同为不要式诺成合同,但以书面形式缔结可提高其诺成性与信用度,具体做法又有几类:其一,未以书面形式缔结的动产赠与合同在交付标的物以前,赠与人有任意撤消权,此项权利因交付完成而消灭(我国《台湾民法典》第408条、《日本民法典》第550条)。其二,《瑞士债务法》第242、243条的规定有些不同,其动产赠与合同也要求具备书面之形式,如无此形式而赠与人却将标的物交付(现实交付或拟制交付)受赠人,交付行为成为对形式瑕疵的补正,赠与人不得主张合同无效。其三,俄罗斯民法规定赠与人为法人,且赠与物的价值超过法定最低劳动报酬五倍的,或合同含有将来赠与的允诺时,应以书面方式为之,否则合同自始无效(《俄罗斯联邦民法典》第574条)。已采用书面形式而受赠人拒绝受领赠与物的视为解除合同,且必须以书面方式表示决绝,且赠与人可要求受赠人赔偿实际损失(《俄罗斯联邦民法典》第572条)。


      3.规定赠与合同如诺成合同,但在合同履行前赠与人享有任意撤消权(一般是在非书面合同的条 件下),合同履行后在符合法定条件时赠与人享有法定撤消权。这里的法定条件一般是受赠人的忘恩行为(如加害赠与人及其近亲属、不履行约定或法定义务等)、赠与人经济状况的恶化(我国《台湾民法典》第416条、《法国民法典》第955条、《德国民法典》第530条、《瑞士债法典》第249条)。一经行使即得拒绝合同履行或取得返还赠与物的请求权。值得注意的是,新近的俄罗斯民法典取消了赠与履行前的任意撤消权,无论合同履行与否一律准用传统法定撤消的条件,并且即便符合法定条件在赠与物为价值不大的普通礼品时,也不得拒绝履行或事后撤消(《俄罗斯联邦民法典》第577、578、579条),这充分体现了信用在赠与场合的发展趋势。

      4.《合同法》在我国首次确立了赠与合同的诺成合同地位,并辅以任意撤消权与法定撤消权。《合同法》规定:不论涉及动产或不动产的赠与皆为不要式合同,同时亦一概地以合同公证(而不是书面)提高诺成性与信用度、排除任意撤消权的一个手段(186条)。较前诸法,其一,它并未给不动产特殊的照顾,没有在不动产赠与合同诺成化的场合,以合同的要式性替代要物性对赠与诚意的考验功能,似有不妥;其二,任意撤消权适用范围太宽,即便采用书面形式(只要没有公证)就可以拒绝履行,这使一部分赠与合同在效力实质上又回到了实践性合同水平,值得三思。

      上述问题在借贷、保管等其他类型实践合同中则并不严重——交付行为只是合同继续履行的条件,而非全部履行内容。

      (二)信用的一体化问题与实践性合同的诺成化

      1.信用的扩展。中世纪“诺成合同”的地位被空前提高了。教会法认为“承诺是一个良心问题,本身就有约束力”。但从对立的立场看,契约的有效性在于其是否有适当的原因,这就将前面的高调一下子放回了人间。阿库修斯将“原因”定义为“给一项协议穿衣服而提供某物或做某事”,接着他引证了罗马法自然债:要式契约与要物契约的“同意”就能产生自然债,但应通过完善形式或交付物品的方式给契约“穿衣”,才产生民法债。巴尔托鲁在这一时期在阐述诺成契约与要物契约间区别的万民法基础时,更为直截了当:万民法给予这些契约“名称”,“名称”给予这些契约诉权,诺成契约因同意而具有约束力,而要物契约则在交付物品以后才有约束力。

      2.对法律制度的影响。在实践合同场合以“原因”甚至“名称”理论绕开了“单纯合意”的约束力,归于罗马法的基调。但从长远看其对有关制度的影响仍不容忽视:

      (1)在合同成立的问题上一切合同都是“诺成”的。这导致后世认为,合同成立是以合意为基础的合同“已经存在”的事实判断,而合同生效是已经存在的合同取得法律拘束力的价值判断。它还将实践合同之要物行为由合同成立要件地位向合同生效地位推移,为实践合同发展为附以交付标的物为生效要件的诺成合同设下了铺垫。

      (2)对教会、对上帝恶意毁约而被教会作出的“破名誉”直至“开除教籍”的严重处罚。这样,以上帝,实际上是教会为受益主体的实践合同,就变相受到某种联系世俗生活的处罚告戒的约束,而实际上诺成化了。随着教会法与世俗法的融合,这种以宗教为依托的神圣性合同逐步取得社会公共信赖或被具有崇高社会意义的行为代替,但精神却保留下来,传扬开去。

      (三)无偿合同有偿化与实践性合同的诺成化

      自罗马法始,消费与使用借贷、保管、出质都由专业从业者进行,赢利是他们的从业目标。而有偿性会改变合同正义原则的其他要素,进而使合同要素向诺成合同聚拢。这里重点分析在传统看来毋庸置疑的无偿性“恩惠合同”是否也发生了同样的变化。

      1.无偿合同的“有偿化”。齐美尔认为“人与人之间的所有接触都以给予和回报等值这一图式为基础,无数礼品和行动的等值是能实现的”。赠与可能基于以下情况发生:其一,统治阶级对下层的“封赏”,赠与的利益通常是附有要求其下属必须对上级忠心的条件。其二,平等的阶层成员之间礼品交换式的赠与,赠与方多也真心希望从对方得到等值回报,虽然这不具有强制性,但公认作为双方建立与增进友谊的证明标准。“在较为简单的社会中,交换礼品和服务,从理论上讲是自愿的,但事实上,是根据义务给予或归还的。”其三,表达感激的赠与。“感激就像商业信用一样……人们之所以表示感激,不仅仅是因为偿还债务是应当的事,而且也是为了再借债更容易些。”其四,广告效应的赠与。公益赠与多通过媒体公示而广告化,通过提高社会对其善行的公知度塑造其公益性形象,进而增加商机。

      2.对法律制度的影响。上述在赠与合同中较为典型的现象,在其他“恩惠契约”中都有体现。

      (1)公益性、履行道德义务与公证性的赠与合同的诺成化。在《瑞士债法典》中,履行道德义务的赠与不作赠与看待,不以书面缔约为生效要件(《瑞士债法典》第239条),故为不要式诺成合同。其他国家或地区则多规定其为要式诺成合同,赠与人不享有任意撤消权(我国《合同法》第186条、《台湾民法典》第408条、《法国民法典》第931条)。故此种赠与较一般赠与诺成化程度为高。这里的道德义务体现了公认的高尚美德,如无抚养义务而代为照顾,或者直接体现了恩惠行为的“有偿性”,如乡规民约中的对他人赠与或其他好处的“谢礼”等。公证赠与合同虽不必然承载公益道德义务,但公证行为本身有公示性,对公证的社会信赖就是一种公共利益。

      (2)公益性、履行道德义务与公证性的其他实践合同的诺成化。上面的道理本应通用于一切实践性合同(例如向困难学校借与而不是赠与若干电脑用于教学,保管与运送救灾物资,都体现了公共利益与道德义务)。但遗憾的是我国现有立法却将其局限在赠与场合,故在未来中国民法典中应确立统一的公益性、公证性的实践合同的诺成化规定。

      (四)信赖利益与实践性合同的诺成化

      一般认为,在实践合同中受益人因对方未支付允诺的利益,或受损方因对方未如约受领利益,而遭受的信赖利益的损失是微不足道的,故而没有必要通过引入信用机制来保护这种利益,然而事实并非如此。

      1.实践合同中的信赖利益

      (1)受益方的信赖利益。包括:1)为准备接受对方给付而支出的代价。例如为了接受保管物而打扫保管场所。2)因为相信对方会交付标的物,而放弃与其他主体就同类合同的缔结机会而失去的机会利益。如相信对方会借一间房给自己而拒绝了第三人向自己的使用借贷要约。3)相信对方会交付标的物,而就标的物作出进一步预先处分而可能取得的利益。例如相信对方会借款若干而与第三人签定了买卖合同。如果贷方不付款,会使借方无力付款,构成对第三人的违约。

      (2)给付方的信赖利益。包括:1)相信对方会接受标的物而进行的有关准备工作而付出的代价。 如为了将某物借给他人使用而对其进行修理、加工、运送或将标的物放置在对方要求的位置。2)相信对方会接受标的物,而未对标的物以其他方式向其他主体进行处分而失去的机会利益。如狗商某甲承诺赠给某乙一只狗崽,但后来乙拒绝受领此狗,此时狗已长大,只能折价甩卖。

      2.对法律制度的影响。商事性在实践中是推定合同当事人的信赖利益须得到较高水平保护的最直接的依据。故得承载商事目的的有偿性实践性合同在各国法律中都有鲜明的诺成化倾向。

      (1)其他国家与地区之规定。使用借贷,为一方无偿提供某物给对方使用,他方用毕返还原物的合同。在《瑞士债法典》(第305条)中已成为诺成合同。在《俄罗斯联邦民法典》中这被称为“无偿使用”,在出借人未将财产交付借用人使用时,后者有权要求解除合同并要求赔偿实际损失,显然将无偿使用合同归为诺成合同了(《俄罗斯联邦民法典》第692条)。然而考察其实质,使用借贷的无偿性与多针对小额动产的特点,使之难以充分发展为租赁式的商事合同,“诺成的使用借贷之承认,实际上并非如此的必要。此点与消费借贷不同”。故多数大陆法国家与地区仍将其规定为实践合同(我国《台湾民法典》第465条、《日本民法典》第593条、《法国民法典》第1875条等)。但是考虑到借贷合同场合也可能出现实践合同无法照顾的情况,又允许当事人为借贷合同订立不要式诺成性预约。

      消费借贷,为一方转移金钱或其他可替代物的所有权与对方,对方到期以同价同质之物返还的合同。各国多将其规定为实践合同(《德国民法典》607条、《法国民法典》1892条、《日本民法典》587条、《俄罗斯联邦民法典》807条)。但实际上与使用借贷相比,消费借贷更容易以一般等价物等高流通物为标的,习惯上还会要求借贷人提供担保,则不可避免会承担社会融资融物的经济功能,更能形成以有偿借贷服务(主要是收取利息)为主业的商人阶层(如古代的钱庄与今天的银行)。此时的消费借贷是典型的商事合同。故《瑞士债法典》第312条将全部消费借贷规定为诺成合同。俄罗斯民法典,在一般实践性借贷合同以外专立商事色彩突出的“信贷合同”——一种诺成性要式合同(820条)。而在其他国家与地区人们也认为在商业领域中,在法定的“有名”的实践性消费借贷以外,应允许当事人选择“无名”的诺成性消费借贷合同形式;而在商业领域外,应允许当事人订立关于消费借贷的诺成性预约。

      保管与仓储保管,其实质都是为他人之物提供寄放、管护,将来交还原物的服务。法律上的区别在于后者由专门从事大规模集中保管的商主体提供。保管合同多被认为是实践合同;而俄罗斯民法典规定,即使不是仓储保管合同,但若保管人为商业组织,或将保管作为自己一项职业的非商业组织(职业保管人)时,合同中可约定在规定期限内保管人有接受寄存人物品并进行保管的义务的条款(第886条),在此情况下,若寄存人后来未事先通知而逾期交付保管物的,还应向保管人承担违约责任(第888条),从而在保管合同中允许当事人在一定条件下将合同由实践型上升为诺成型。在其他国家也认可实践性保管合同的当事人选择的诺成的保管预约或“无名”诺成保管合同,而仓储保管多被认为是诺成要式合同。

      运送合同,即将人员或货物运抵目的地的合同。在贸易发达的条件下,运送合同几乎都已成为诺成合同,交付标的物的行为不再被认为是合同成立的条件,而是有效合同的一方的协助义务及对方履行义务的条件。

      (2)我国之规定及评价。原《经济合同法》中规定借款合同,系金融机构为贷款人与借用人间订立的以金钱为标的特殊消费借贷合同。1985年国务院发布的《借款合同条例》进一步明确其为诺成合同与以书面方式缔结的要式合同。《合同法》将借款合同的适用范围进行了扩大,使之可适用于一切民事主体之间,在合同形式上除允许自然人之间的借贷可明确约定为不要式外,仍为要式合同(197条)。同时规定,自然人之间的借款合同以贷款人提供借款为生效要件(210条,请注意是“生效要件”而不是“成立要件”)。但理论界仍有人据此认为借款合同是实践合同,这便应了前面谈到的“交付标的的行为由合同的成立要件,向单纯的合同生效要件推移”之说。除借款合同以外,我国合同法并无西方意义上的使用借贷的有名合同,但这不妨碍法律认可社会生活中广泛存在的这些交往形式,只不过将它们视为无名实践合同。

      《合同法》认保管合同为实践合同,但当事人另有约定的除外(367条)。除外即合同诺成化,但究竟是当事人约定一个得约束本约的预约,还是直接将合同约定为诺成合同,规定不明。并且在实践合同中是存在交付标的物以外的意思和致与其中的承诺的(还可能是信誓旦旦的),如何从中析出“另有约定”的意思也颇费思量。笔者以为应明确为当事人就预约与合同的诺成类型达成明式协议,而不能采默示形式。

      原《经济合同法》规定存货人交付标的为履行合同义务的行为。1985年国务院发布的《仓储保管合同实施细则》第5条明确规定其为诺成合同,有学者也指出这是对仓储保管人营业性质的肯定。《合同法》未规定仓储保管合同的性质,应推定为是诺成合同。

      运输合同在我国一直被认为是诺成合同。《合同法》293条规定客运合同自承运人向旅客交付客票时成立,但当事人另有约定或另有交易习惯的除外。在此有两点值得注意:其一,有人认为以交付客票为成立要件证明合同的实践性,但笔者以为客票并非合同标的,“交付客票”只是合同协商一致的法定形式,故该合同仍应认为是诺成合同,但是通过这一规定法律将最后承诺者地位给予了承运人,承运人通过控制交付客票与否就能控制合同之成立,这就可能与此前双方的协商内容矛盾了,多少有些被否定的实践运输合同“借体还魂”的味道。故应删除这一形式规定。其二,293条的“除外”应有两层含义,一是交付客票以外的方式的诺成合同,二是实践合同。诺成合同在交易习惯中被认为实践合同是可能的,但诺成合同能否经约定变成实践合同;似乎根据合同自由原则是可以的。但笔者以为,首先这不能是合同成立后生效的条款,因为它本身就是决定合同成立问题的合同性质转化的关键,因此它只能是合同以外的一个诺成化的预约,但预约的约束对象——本约——却是一个实践合同,无法履行强制。用一个诺成合同将另一个诺成合同变成实践合同,这无论如何都与诺成合同的宗旨违背。可能的解释是,当事人约定的不是合同的成立要件,而是诺成合同中的生效要件,从而在功能上实现法定的诺成合同实践化的“倒退”。


      三、对实践性合同诺成化变迁的解释

      (一)实践合同诺成化潮流的特征

      1.诺成化范围的广泛性与程度的层次性。历史上所有的“有名”实践合同都发生了诺成化的现象。说明实践合同的合理性根据正全面受到来自 诺成合同根据的挑战。但像瑞士债法那样将所有的有名实践合同宣布为诺成合同,再通过提高交付人在合同中的抗辩力,来弥补其在合同诺成化中的所失利益的“彻底”改革,是极为罕见的(也许这与瑞士悠久的欧洲商务中心地位有关)。一般的做法仍是针对不同交易类型,作实践合同与诺成合同合理性的比较,决出针对各类型的诺成化的不同强度。

      2.诺成化手段的多层次性。诺成化的手段呈现不同强度的多层次性。笔者将其从强到弱大体排序为:(1)法律直接规定为不要式或要式诺成合同,且交付标的物的行为在形式缺少时不得作为合同“形式”的补正,这多见于公益性、商事性及涉不动产合同场合;(2)于“有名”的实践合同以外承认当事人约定相同目的的“无名”诺成合同,多见于民间非商事有偿性实践合同;(3)于“有名”的实践合同场合承认以实践合同为本约的诺成性预约,多见于民间非商事无偿实践合同场合;(4)法律直接规定为要式诺成合同(一般是合同的书面形式),但交付标的物的行为在缺失要式时又可作为“形式”的补证,如瑞士债法中的动产赠与合同;(5)将交付标的物的行为由合同的成立要件变为合同的法定生效要件,如我国的借款合同。

      那站在对立的角度看就是合同实践性的程度不同的保留,依保留的完整程度从高到低为:(1)法律直接规定为实践合同而准有诺成化的选择;(2)法律直接规定为诺成合同而允许有实践化的选择,如我国的运输合同,依前述,诺成合同的实践化约定实质上是对诺成合同附以交付标的物为内容的生效条件;(3)以交付标的物的行为为合同生效要件或补正要式诺成合同的形式欠缺的生效要件;(4)甚至在法律规定为诺成合同时,一方当事人在交付标的物以前的任意撤消权(非公益性赠与合同),以及可能违背协商真意的一方对合同成立的操纵能力(如我国的客运合同以交付客票为成立要价)都是实践性合同精神实质的潜移默化,这即便在瑞士债法中也无从否认。

      (二)对实践合同与诺成合同类型法定主义的反思

      罗马法以来所有的合同制度的变化,都是关于某种允诺能否脱离交付而单独具有法律强制力的争论的结果。可以看到,若以“恩惠契约”为起点,由左向右民法对信用约束力度的由弱到强的变化:“恩惠契约”以左是纯粹的好处承诺,如请客吃饭看电影,同是纯粹的无偿行为,它与“恩惠契约”的区别是不存在财产的返还、占用的退出问题,无债的存在空间,故这类行为只能产生道德上的约束;至“恩惠契约”适用实践合同,有限的保护合同中的可期待的信用;进至有偿,特别是商事化的实践合同产生诺成化的趋势;再到公益性合同因对信用的高要求而成为更强的诺成合同、最后过渡到体现等价有偿原则的诺成合同。这之间是法律有意设计的,覆盖无限多样的社会交往关系的,缓慢循序过渡的制度的序列,排除不受民法约束的单纯好意承诺,这一序列的两端系于各自代表一种生活模式的诺成合同与实践合同上,有如经济学上的“模型”。凯思斯说:“模型的本质是,不能给其中的变量函数填入真实的值……模型的目标是把半永恒的或相对不变的要素从波动着的暂时的东西中分离出来,以便得到一种对后者进行思考的逻辑途径和取得对时间序列的理解。”因此,传统民法“法定”的诺成合同与实践合同的各类型就不可能代表着“真实的值”,在合同类型唯名论的背后是法律从复杂的、波动的、暂时的社会物质流转现象中,将各有特色的半永恒的或相对不变的要素抽象与汇集过程。这一过程不是哪一个时代、哪一代人所完成的,它是迄今为止的合同法律实践,围绕合同正义的价值目标不断进行的,是由合同正义分解的诸项原则所代表的要素,在不同的交易场合“换算”的不同值的不同的加和。“合同类型法定”的“唯名论”充其量是关于合同历史类型总结的经验之谈。

      所以不应当一刀切地在合同类型的层面上作实践或诺成的强制划分,如赠与一定是诺成的,保管一定是实践的,而应当仅仅作出实践合同与诺成合同的学理阐述,成为供援引的制度备选项,将历史上存在争议的合同领域独特出来,对合同的诺成与实践性应仅仅规定一些判断的标准,待具体发生纠纷时作个案认定:(1)公共利益:凡涉及公共利益的合同都应是诺成合同,除非利害关系人之各方有相反约定(实际上由于利害关系人的广泛,这是很难办到的)。(2)意思自由:其他合同,当事人在缔约前与缔约时协商,明确选择合同类型是实践性还是诺成性。(3)未为上述选择的,则由纠纷发生时当事人自己作选择。如选为诺成合同,则主张一方必须证明导致合同可诺成化的各种理由对实践合同的传统依据是压倒性的,对于争论的基点不再赘述。如选为实践合同,则应作相反的举证。由法官决择,并依决择之结果,分别选用各自合同项下规则。(4)对诺成合同的选择原则上是不可撤消的,无论合同涉及公益与否。只有在受益人有“忘恩”行为时方可允许交付方单方解除。


     
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