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商业贿赂罪类型包括哪些

商业贿赂罪类型包括哪些

发布时间 :2018-07-10 08:46浏览量 : 375
商业贿赂罪是一个类罪名,它包括商业受贿罪、商业行贿罪。那商业贿赂罪类型包括哪些?商业贿赂犯罪涉及刑法规定的以下八种罪名:非国家工作人员受贿罪(刑法第一百六十三条);对非国家工作人员行贿罪(刑法第一百六十四条);受贿罪(刑法第三百八十五条);单位受贿罪(刑法第三百八十七条);行贿罪(刑法第三百八十九条);对单位行贿罪(刑法第三百九十一条);介绍贿赂罪(刑法第三百九十二条);单位行贿罪。
  •   一、涉卡类贿赂犯罪案件呈现诸多特点

      一是单次行贿额较小。

      从该院办案的实践来看,每张卡的数额分500元、1000元、5000元不等。不仅比较隐蔽,还减轻了行、受双方的心理压力,对方易于接受,送卡成功率很高。

      二是送卡时机有讲究。

      行贿人通常打着人情往来的幌子,抓住机会送卡。从查办案件的情况来看,一般在请托之初的前期接触阶段,或春节、中秋、元旦、国庆等重大节假日之际,以“看望”为名送卡。

      三是方式隐蔽查证难。

      涉案的各类卡,难以在发卡处找到登记,也难以与其他卡区分,使证据缺乏唯一性和指向性。且由于受贿人用卡消费时没有登记,用完后随手扔掉,物证也随之毁灭,造成检察机关获取、固定证据难。

      二、遏制涉卡类贿赂犯罪多发的建议

      一是在动态监管中发现线索。

      建立与工商、商务、税务等部门的联系制度,对大型购物商场、超市等商业机构进行动态监管,定期对大量购买购物卡的个人和单位进行监督、摸底。检察机关可以考虑建立专人联系、长期经营的模式,储备和发现相关贿赂犯罪线索。

      二是在案件查处中遏制蔓延。

      目前社会上出现了完整的涉卡“产业链”,许多个人和组织专门从事回收购物卡、购物卡折现的业务来谋利。这些灰色的“产业链”害处极大,甚至有演化为洗钱组织之虞。建议进行专项清理、取缔活动,查处一批该类案件,让卡在“卡族”官员中成为烫手山芋,对涉卡类贿赂犯罪成“倒逼”之势。

      三是在警示教育中预防犯罪。

      涉卡贿赂犯罪多发,“卡族”官员飞速增多,部分原因是行、受贿双方都心存侥幸心理,认为数额不大,是人情往来,危险系数不高。纪检监察机关和检察机关在今后的警示教育中,要通过以案说法、典型案例的形式,明确收送购物卡是行、受贿行为,且无论单次数额大小,最终收、送的数额都以累积起来等额的现金计算。

     
  •   商业受贿罪量刑
     按照刑法第三百八十五条的规定:“国家工作人员利用职务上的便利索取他人财物,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。”由此可见,国家工作人员利用职务上的便利非法收受他人财物的,只有同时具备“为他人谋取利益”的要件,才能构成受贿罪。也就是说,在非法收受他人财物的情况下,“为他人谋取利益”是构成受贿罪的必要要件之一。但是,“为他人谋取利益”要件在受贿罪中究竟该如何定位?

      对“为他人谋取利益”在受贿罪中定位的问题,我国刑法学界有“肯定说”与“否定说”两种观点。“肯定说”认为,在非法收受财物的情况下,“为他人谋取利益”是受贿罪的一个构成要件。“否定说”则主张,构成受贿罪,只要国家工作人员利用职务上的便利,非法收受他人财物即可,不需要再附加“为他人谋取利益”的限定要件。

      受贿罪的本质到底是什么?是因为国家工作人员利用职务上的便利“为他人谋取利益”?还是因为国家工作人员利用职务上的便利非法收受他人财物行为本身?

      从我国现行刑法及以前《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》来看,都没有规定受贿罪的构成只能是为他人谋取“不正当利益”,而是包括一切利益。这就表明,我国的立法者也认为,受贿罪的危害或曰受贿罪的本质并不在于国家工作人员利用职务上的便利“为他人谋取利益”,而在于国家工作人员利用职务上的便利非法收受他人财物行为本身,因为它侵犯了国家工作人员的廉政制度。因而,只要国家工作人员利用职务上的便利非法收受了他人财物,不管其是否“为他人谋取利益”,就已经构成了受贿罪,而不需要进一步以“为他人谋取利益”的要件去限定。

      把国家工作人员“利用职务上的便利,索取或者非法收受他人财物的行为”作为受贿罪定性,符合犯罪客体的理论。把“为他人谋取利益”作为受贿罪的量刑情节,把“为他人谋取不正当利益”作为从重处罚的情节,可以使那些利用职务上的便利非法收受他人财物,而又不为他人谋取利益的行为人难以逃避受贿罪的刑事责任;也解决了关于受贿罪既遂与未遂问题的矛盾冲突,只要行为人利用职务上的便利非法收受了他人的财物,就当然构成受贿罪既遂。

      因此,笔者认为,将“为他人谋取利益”作为量刑情节在受贿罪中定位,不仅符合刑法理论和我国关于受贿罪的立法意图,而且也顺应了受贿犯罪立法的国际潮流。在修改和完善刑法时,取消受贿罪“为他人谋取利益”的构成要件,把它作为量刑情节,既能增强刑事立法的科学性,又便于司法适用,更有效地发挥刑法打击和预防受贿犯罪的功能。

     
  •   一、我国刑法对商业贿赂的有关规定及弊端

      1、商业贿赂犯罪在我国刑法上的规定分别在第一百六十三条、一百六十四条以及第三百八十五条至三百九十三条。第一百六十三条、一百六十四条规定了公司、企业人员受贿罪和对公司、企业人员行贿罪,而第三百八十五条至三百九十三条则规定了受贿罪、行贿罪、单位受贿罪、单位行贿罪、介绍贿赂罪等等一系列罪名。公司企业人员贿赂犯罪与通常意义上的贿赂犯罪最根本的区别便是收受钱财的人物的身份差异,如果他是公司企业人员,也即平常所说的职工身份,则构成公司企业人员受贿罪,根据刑诉法规定由公安机关管辖,而如果他是国家工作人员的,即在国家机关中从事公务或国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务或受委派到非国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员则构成受贿罪,从而由检察机关管辖。现实中,这二类人员往往交叉存在于一个单位中,如国有公司的法人代表由国家机关比如国有资产管理局委派,那么他就有着从事公务的身份,如果犯有贿赂罪,就由检察机关管辖,而他下面的副手有可能是被委派从事公务也有可能不是被委派从事公务的,就得查档案来确定该由哪个部门管辖,再他下面的中层干部一般来说就不再具有被委派从事公务的身份了,则就由公安机关管辖。从以上可以看出,我们的刑法对贿赂犯罪的管辖规定何其复杂,业内人员要搞清楚还得花上一番功夫,何况普通老百姓。

      2、举报商业贿赂让举报者颇费思量。刑法对商业贿赂管辖规定上的二处性,使举报者往往对该类犯罪向哪个部门举报搞不清楚,同时不免又心生障碍:一方面怕举报错了不被受理,另一方面又怕举报多了被泄漏出去自己遭打击报复。何况如果碰到的是上面所说的国有企业的副职,举报者难道还要先查查档案搞清楚究竟该由哪个部门管然后再去举报吗?碰到这种情况,我想最大的可能还是举报者自己先产生了畏难情绪,多一事不如少一事,不举报算了。笔者认为这也是为何眼看着商业贿赂现象在泛滥,而对商业贿赂的打击相对无力的原因之一。

      3、公安查处力不从心。现实中,商业贿赂案件中大量的是按规定应由公安查处的公司企业人员受贿罪和对公司企业人员行贿罪,目前老百姓最痛恨的贿赂行为也大多存在于这个方面。但是,现在的情况是,一方面商业贿赂行为趋于泛滥,另一方面公安机关却无案可查。如某市人民检察院公诉部门自2000年以来受理的公安移送起诉案件中至今没有一起是公司企业人员受贿罪或者是对公司企业人员行贿罪。由点及面我们可以看出整个公安部门对这类犯罪的查处状况。笔者认为这里面有二个原因,一个就是如前所述由于群众的畏难情绪导致举报线索很少甚至没有,另一个还是公安人员的精力有限。由于公安管辖的范围很广,事务烦杂,案多量大,应付那些浮出水面的那些案子还有点儿力不从心,何况是对那些举报往往并不明确需要深入挖掘的商业贿赂案了。再者,公安以前并未办理过贿赂案件,对如何办理该类案件心中无数,而该类案件的犯罪往往又是高智能犯罪,犯罪人智商高,社会经验丰富,反侦查能力强,抗打击力强,心理承受力强,在其犯罪的同时,大多早己做好了应付出事的准备。因此,现今与这类犯罪打交道,公安明显还缺乏经验。

      二、对如何打击商业贿赂的一些想法:

      1、出台刑法修正案,使商业贿赂行为有法可依

      在目前情况下,商业贿赂已在各领域泛滥成灾,到了非打不可、非严打不可的地步了,但如果光从行政上打击,由各行政部门分别处罚,虽有一定成效,威摄力毕竟有限,最终如要狠狠打击还得依据刑事法律,以对商业贿赂犯罪者的人身处罚的强制力换取他们的合法行为。这就要求我们在处罚上要于法有据,而不是师出无名。由此而言目前的刑法规定显然是不够的,众多的商业贿赂行为在现今的刑法上找不到对应的法条与之相适应,这就要求我们的刑法工作者在对商业贿赂行为进行研究的基础上,加快出台关于商业贿赂的刑法修正案的速度,使大量的商业贿赂行为能有法可依。

      2、充分发挥检察机关的作用,打击商业贿赂。

      对贿赂犯罪的打击,检察机关已经有着近三十年的经验,相对公安来说,可说是经验丰富了,实践也很好的证明了这一点。同时,从贿赂犯罪与公司企业人员贿赂犯罪的犯罪手段、犯罪方式上来看,二者是一脉相承的,仅只是落实于人事档案中犯罪人的身份不同而已。因此,让检察的反贪部门来查处商业贿赂犯罪并无太大的障碍,充其量也就是出台一个刑诉法的修正案而已。以本人之见,于其让案多办不过来的公安机关来管理商业贿赂犯罪,不如让案件相对较少甚而处于案源半饱状态的检察机关反贪部门来管,从而一方面使商业贿赂得到有效的扼制,另一方面也使国家的人力资源得到合理的利用。

      3、从刑事角度加强打击商业贿赂的宣传

      目前广大人民群众对商业贿赂行为在刑法上是否构成犯罪,构成什么犯罪并不十分清楚。由此带来虽然内心对商业贿赂行为非常气愤,但却不知如何应对,不知法律对此有何限制,也不知该向何部门举报的现象,因而在刑事上打击商业贿赂也难免产生了雷声大,雨点小的现状,为此我们职能部门更应该加强对商业贿赂刑法制约的宣传,让老百姓明知,从而能充分发挥群众的监督作用,使商业贿赂行为成为过街老鼠人人喊打,真正从根源上杜绝商业贿赂。

     
  •   一、商业贿赂犯罪涉及刑法规定的以下八种罪名:(1)非国家工作人员受贿罪(刑法第一百六十三条);(2)对非国家工作人员行贿罪(刑法第一百六十四条);(3)受贿罪(刑法第三百八十五条);(4)单位受贿罪(刑法第三百八十七条);(5)行贿罪(刑法第三百八十九条);(6)对单位行贿罪(刑法第三百九十一条);(7)介绍贿赂罪(刑法第三百九十二条);(8)单位行贿罪(刑法第三百九十三条)。

      二、刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“其他单位”,既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织,也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。

      三、刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“公司、企业或者其他单位的工作人员”,包括国有公司、企业以及其他国有单位中的非国家工作人员。

      四、医疗机构中的国家工作人员,在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中,利用职务上的便利,索取销售方财物,或者非法收受销售方财物,为销售方谋取利益,构成犯罪的,依照刑法第三百八十五条的规定,以受贿罪定罪处罚。

      医疗机构中的非国家工作人员,有前款行为,数额较大的,依照刑法第一百六十三条的规定,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

      医疗机构中的医务人员,利用开处方的职务便利,以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物,为医药产品销售方谋取利益,数额较大的,依照刑法第一百六十三条的规定,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

      五、学校及其他教育机构中的国家工作人员,在教材、教具、校服或者其他物品的采购等活动中,利用职务上的便利,索取销售方财物,或者非法收受销售方财物,为销售方谋取利益,构成犯罪的,依照刑法第三百八十五条的规定,以受贿罪定罪处罚。

      学校及其他教育机构中的非国家工作人员,有前款行为,数额较大的,依照刑法第一百六十三条的规定,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。[page]

      学校及其他教育机构中的教师,利用教学活动的职务便利,以各种名义非法收受教材、教具、校服或者其他物品销售方财物,为教材、教具、校服或者其他物品销售方谋取利益,数额较大的,依照刑法第一百六十三条的规定,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

      六、依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员,在招标、政府采购等事项的评标或者采购活动中,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,依照刑法第一百六十三条的规定,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

      依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组中国家机关或者其他国有单位的代表有前款行为的,依照刑法第三百八十五条的规定,以受贿罪定罪处罚。

      七、商业贿赂中的财物,既包括金钱和实物,也包括可以用金钱计算数额的财产性利益,如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡(券)、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。

      八、收受银行卡的,不论受贿人是否实际取出或者消费,卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额。使用银行卡透支的,如果由给予银行卡的一方承担还款责任,透支数额也应当认定为受贿数额。

      九、在行贿犯罪中,“谋取不正当利益”,是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益,或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。

      在招标投标、政府采购等商业活动中,违背公平原则,给予相关人员财物以谋取竞争优势的,属于“谋取不正当利益”。

      十、办理商业贿赂犯罪案件,要注意区分贿赂与馈赠的界限。主要应当结合以下因素全面分析、综合判断:(1)发生财物往来的背景,如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度;(2)往来财物的价值;(3)财物往来的缘由、时机和方式,提供财物方对于接受方有无职务上的请托;(4)接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。

      十一、非国家工作人员与国家工作人员通谋,共同收受他人财物,构成共同犯罪的,根据双方利用职务便利的具体情形分别定罪追究刑事责任:

      (1)利用国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的,以受贿罪追究刑事责任。

      (2)利用非国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的,以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。

      (3)分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的,按照主犯的犯罪性质追究刑事责任,不能分清主从犯的,可以受贿罪追究刑事责任。

     
  •   然而,面对日益猖獗的商业贿赂行为,单单依靠行政的、经济的、民事的制裁手段,已经不能适应新的形势下惩治商业贿赂行为的需要,对严重的商业贿赂行为必须给予严厉的刑事打击。但是,受历史条件的限制,1979年《中华人民共和国刑法》(简称1979年《刑法》)未对此做出专门规定;1993年《反不正当竞争法》首次在法律中对商业贿赂行为予以刑事否定评价;1995年2月28日立法机关通过了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》,首次以单行刑事法律的形式规定了商业贿赂犯罪。1997年修订了《中华人民共和国刑法》(简称1997年《刑法》),在分则第三章和第八章中规定了公司、企业人员受贿罪、公司、企业人员行贿罪、受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪等罪名,为严惩商业贿赂犯罪提供了刑法上的保障。

      尽管我国已初步建立起惩治商业贿赂的立法体系,但是相对于一些发达的西方国家来说,我国惩治商业贿赂的立法体系仍然存在很大的局限性,尤其是惩治商业贿赂犯罪的刑事立法依然不够完善,这在一定程度上影响了我国对商业贿赂的有效治理。因此,运用包括刑罚在内的法律手段有效制裁商业贿赂行为,维护党的形象,保障经济健康发展,是非常必要和迫切的。

      二、我国现行立法关于商业贿赂犯罪主体规定的缺陷

      1979年《刑法》第185条规定的受贿罪的主体是国家工作人员;1988年《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第4条将受贿罪的主体扩大为国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员;1995年《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第9条、第14条将贿赂犯罪的主体又扩大为公司、企业的董事、监事或者职工;1997年《刑法》将《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第9条、第14条的规定吸收进刑法典中,作为该法的第163条、第164条,虽将主体表述为公司、企业的工作人员,但其主体范围较《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第9条、第14条的规定实际并未扩大。因此,商业贿赂犯罪的主体范围一直局限于国家工作人员和公司、企业的工作人员。

      经过多年的争论研讨,尤其是司法实践中出现的问题及越来越多的商业贿赂犯罪案例,使人们充分认识到扩大商业贿赂犯罪主体已成大势所趋。2006年《刑法》修正案(六)第7条、第8条将1997年《刑法》第163条的犯罪主体、第164条的犯罪对象扩大为“公司、企业或者其他单位的工作人员”,商业贿赂犯罪主体存在的问题在表面上终得到解决,但其深层次的问题依然存在。突出表现是:单位未被列入公司、企业人员受贿罪的主体范围中。1997年《刑法》第164条第2款规定单位可以成为对公司、企业人员行贿罪的主体,作为对偶性犯罪行为,其主体也有一定的对合性特征,即相对应的公司、企业人员受贿罪的主体应当包括单位在内。但是第163条规定的公司、企业人员受贿罪中的主体只是公司、企业或者其他单位的工作人员,并没有单位犯罪主体的规定,这与《反不正当竞争法》和1997年《刑法》的相关规定是矛盾的。

      三、完善我国商业贿赂犯罪主体范围的措施

      (一)国外相关立法的借鉴

      第58届联合国大会于2003年10月31日通过的《联合国反腐败公约》,是迄今为止关于治理腐败最完整且具全球性、综合性和创新性的国际法律文件,对腐败犯罪的界定、腐败利益的剥夺及反腐败国际合作问题的严谨规定,不仅为国际社会反腐败提供了基本法律指南,而且在世界范围内倡导了治理腐败的科学理念和长远策略。我国政府于2003年12月10日签署了《联合国反腐败公约》规定腐败犯罪所针对的对象不再局限于贿赂本国公职人员,而包括了贿赂外国公职人员或者政府间国际组织官员;腐败犯罪的主体也不再局限于公职人员,还包括私营部门内部人员。[1]

      美国刑法对受贿犯罪的规定主要依主体的不同而划分为三类情况,分别为公务受贿、准公务受贿、业务受贿和商业受贿。美国的业务受贿者是:(1)一个公司或商店的雇员可能成为批发商或其他人的受贿人;(2)体育运动、竞技比赛等活动中的职业的或业余的运动员和裁判人员也可能成为受贿人;对于商业贿赂罪则有着更为严格的规定,例如,《亚利桑那州(Arizona State)刑法典》第2605条规定,企业雇员接受他人的利益,意图影响涉及雇主商业事务的行为,致使雇主或委托人商业利益遭受损失构成商业受贿罪。该法所规定的商业受贿就明确限定在商事业务领域(commercial affairs)。另外,在美联邦的判例中,对行为人是否具有“公务”的身份,有两种判定标准:一是注重考察个人实际地位(the Attributes of the individual’s poisition),将判断重点放在由此地位产生的“公共性委任”(Public trust)和“职务性责任”(Official responsibility)之上;二是着重考察个人身份,将判断重点放在个人同政府之间存在的形式法律关系(formai,legal relationship between the individual and the government)。[2]

      德国是惩治商业贿赂行为较早的国家之一,且禁止商业贿赂立法救济手段多样化。早在1909年,德国就制定了专门的《反对不正当竞争法》,在该法中,德国对商业贿赂行为及其惩罚作了明确规定,该法第12条规定:(1)“在营业中,为竞争目的对某企业的职员或其受托人提出允诺或给予好处,而要求自己或第三人以不公正的方式来换取优惠的相应给付,应对行为人科以最高为1年的徒刑或罚款。”(2)“商事企业的职员或受任人在商业交易中要求让人许诺或接受一种利益,以此作为在取得商品或工业给付时以不正当的竞争方式给他人换取优惠的相应给付,应对该职员或受托人同等处罚。”实际上,上述规定是德国在民事法律中对行贿人行贿行为与受贿人受贿行为的刑事处罚一并予以规定。[page]

      由于不正当竞争行为直接妨碍竞争,较一般的民事侵权行为危害性大,所以德国法律在规定民事救济的同时,还对某些重大危害性行为规定为犯罪。作为大陆法系成文法代表的《德国刑法典》渊源于1871年5月15日,但是直至1953年8月25日始有《刑法典》的称谓,并沿用至今,后经过多次修改,1999年1月1日生效的新版本《德国刑法典》结构发生了较大变化,而最为显著的变化就是将1997年8月13日颁布的《腐败防治法》(联邦法律公报1第2038页)中关于禁止非法竞争的内容加入到刑法典中,作为刑法典分则第二十六章“妨碍竞争的犯罪”,同时又将《反不正当竞争法》第12条的规定吸收进普通刑法作为刑法典的第299条,即关于雇员在业务交往中的索贿和行贿问题,刑法典的第300条对索贿和行贿的特别严重情节进行了界定,并通过增加“为第三人索要利益”的规定,将刑法典第三十章渎职犯罪中公职人员贿赂犯罪的第331条至334条的构成要件予以扩大。[3]

      (二)完善我国商业贿赂犯罪主体范围的建议

      公司、企业人员受贿罪未将单位规定为主体的立法缺陷,不仅影响着商业贿赂犯罪主体的界定,更暴露了刑法立法思想上的保守。随我国产权制度改革和现代企业制度的确立,国有企业所有权与经营权的分离,国家只是作为国企最大控股者拥有对企业的所有权,而不再以国家的身份经营企业,国企的商业受贿行为结果是使本单位经营可能偏离市场竞争的基本准则,从而损害其他经营者、同行业者和消费者利益,并不构成对国企所有权的直接危害。所以把贿赂罪主体与所有制形式挂钩,违背了市场经济公平竞争、主体平等的原则,并会造成私营等混合型经济实体受贿行为的认定障碍,不利于打击商业贿赂犯罪。

      所以,针对单位未被列入公司、企业人员受贿罪的主体范围的缺陷,笔者建议在1997年《刑法》第163条第2款之后增加一款,作为公司、企业人员受贿罪单位犯罪的立法规定,并可以与第164条第2款单位对公司、企业人员行贿犯罪相呼应,具体可以如此表述:“单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,以前款的规定处罚”。

     
  •   一、商业贿赂犯罪主体

      商业贿赂包括行贿和受贿,是由行贿与受贿双方相互勾结成立的犯罪,是一种不可分割的双向行为,其犯罪主体相应的也包括行贿罪主体和受贿罪主体。

      1.商业行贿犯罪主体是一般主体,只要是“为谋取不正当利益,给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物”的都可构成商业行贿罪。在商业行贿中,如果提供贿赂是以经营者法人单位的名义,执行的是该法人的意志,则应由该法人承担责任,成为商业行贿罪的主体。如果经营者的代理人为了个人多推销商品或拉回货源,以自己的名义,自己以各种手段行贿,代理人个人是行贿罪主体。

      2.商业受贿罪的主体是公司、企业或者其他单位的工作人员。新通过的刑法修正案(六)将其扩大到公司、企业以外的其他单位的工作人员,这表明在实践中如其主体只是公司、企业工作人员,尚不足以涵盖社会生活中实际发生的商业受贿行为主体范围,如在医疗、教育、工程建筑、产权交易等领域的事业单位中的工作人员收受回扣,本质上也是商业贿赂行为,原刑法对之规定并不明确,无法对其工作人员的危害行为作处罚,影响到对这类行为的打击效果。所以,只有国家工作人员、公司企业人员、其他单位工作人员这三类人员才能共同构成受贿犯罪的自然人主体的完整外延。因此立法上将商业受贿犯罪的主体范围予以一定程度拓宽,使其涵盖面趋向全面性、完整性,体现了我国刑事法律关于惩治商业贿赂犯罪的进步。

      二、商业贿赂犯罪的主观方面

      商业贿赂犯罪的主观方面应该是直接故意,即行为人积极追求了犯罪结果的发生。同时,本罪的行为人应当具有索取或者收受贿赂,并为他人谋取利益的目的。“为他人谋取利益”以此作为向他人的回报,至于谋取的利益是否实现,利益是否正当,均不影响本罪的成立,即既包括他人应当得到的利益,也包括他人不应当得到的不当利益;既包括已为他人谋取的利益,也包括意图谋取或者正在谋取,但尚未谋取到的利益。但如果行为人确实没有为他人谋取利益的意图、承诺和事实,不构成该罪。

      “为他人谋取利益”是立法规定的商业受贿犯罪的构成要件,由于商业贿赂主要侵犯的是公平的市场交易秩序,而受贿行为是否侵犯了这种法益,关键在于收受财物行为是否与其已经实施的、正在实施的、将来实施的或许诺实施的职务行为之间具有对价关系,因此,刑法条文在“非法收受他人财物”之后,添加了“为他人谋取利益”要件,旨在说明行为人收受的财物与其具体职务行为之间具有对价关系。

      三、商业贿赂犯罪客体

      商业贿赂所侵犯的是复杂客体,它所侵犯的不仅是商品经济的正常运行秩序,同时还侵犯了市场经济中公司、企业或其他单位的工作人员职务上的不可收买性与廉洁性。

      市场竞争是一种以公平竞争为主导的经济,通过商业贿赂达到获得利益的目的,必然会通过破坏公平竞争的交易秩序,进一步破坏公平、公正的市场秩序。

      公司、企业或者其他单位的工作人员作为企业的一员,在依合同行使职权的同时,就有义务廉洁奉公,严守法纪,努力为所在单位工作,并有权获得合理合法的劳动报酬。职权不得滥用,更不能作为某些人暗中交易的筹码,谋取私利,贪赃枉法。显然,贿赂行为又侵犯了公司、企业或者其他单位的工作人员的廉洁性。

      四、商业贿赂犯罪的客观方面

      1、商业行贿罪的客观方面是给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物,但不包括回扣、手续费。

      2、商业受贿罪的客观方面。表现为行为人实施了利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物及在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的行为。

      这里必须明确以下几点:

      所谓“利用职务上的便利”,是指行为人自己主管、经手或者参与某种公司、企业或者其他单位业务的便利条件,是行为人利用自己职务上的便利。

      ①关于公司企业或者其他单位的工作人员间接受贿是否构成犯罪问题。公司的董事、监事利用自己的职权和地位形成的左右、影响被利用者利益的制约关系,通过公司企业的其他人员或公司企业以外的人员职务上的便利,为请托人谋利,自己索贿或受贿,是间接受贿。这种情况司法解释至今未有明确规定,因此依据刑法的罪刑法定原则,就不能类推为本罪。

      关于公司、企业或者其他单位工作人员人员受贿罪是否要把“利用职务之便”作为必要的条件。这在我国刑法学界一直有争论。我认为:就受贿人来说,之所以能够索取或者收受他人的财物,是因为他所享有的职权或者所处的地位能够对行贿人的某种需要产生决定性的影响;就行贿人来说,之所以要送财物给行为人,是因为需要通过行为人手中的权力的行使来获得某种利益。可见,行贿与受贿人双方各取所需的基础就在于行为人具有一定的职务上的便利条件,即本质是权钱交易。

      刑法第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。

      公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,依照前款的规定处罚。

      国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的,依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。

      刑法第一百六十四条为谋取不正当利益,给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

     
  •   所谓商业贿赂,是指在商业活动中,经营者为销售或者购买商品、提供或者接受服务,违反国家规定,给予对方单位或者个人财物,或者在商业活动中,一方利用职务上的便利,接受对方所送财物或者违反国家规定收受回扣、手续费的行为。[1]我国现行刑法在第三章第三节妨害对公司、企业管理秩序罪和第四节破坏金融管理秩序罪中对商业贿赂犯罪作了比较详细具体的规定,具体包括第一百六十三条规定的公司、企业人员受贿罪、第一百六十四条规定的对公司、企业人员行贿罪以及第一百八十四条规定的金融机构工作人员受贿依照一百六十三条定罪处罚的犯罪。这些规定形成了与刑法第八章的公务贿赂犯罪既相对应又相区别的商业贿赂犯罪体系,进一步完善了我国惩治贿赂犯罪的刑事立法。本文拟就我国刑法规定的商业贿赂犯罪所存在的若干问题作一探讨。

      一、关于商业贿赂犯罪的主体问题。

      商业贿赂犯罪罪名在我国最早是源于1995年全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》(该决定现已废止)第九条规定的商业受贿罪。该罪的设立是为了弥补我国公司法中有关刑事责任条款过于笼统而无法具体适用的不足,有效打击公司企业工作人员利用职务上的便利,为他人谋取利益从而收受贿赂的行为。正是基于此立法背景,《决定》规定的商业受贿罪的犯罪主体才仅限于公司、企业中不具备国家工作人身份的人员。而1997年新刑法典在吸收这一罪名时,对其主体范围也未作任何变动。从逻辑上而言,自然人犯罪主体可以划分为国家工作人员和非国家工作人员。而根据现行刑法关于受贿罪和公司、企业人员受贿罪的主体立法,这两个罪名的犯罪主体却并不能涵盖整个自然人主体,因为公司、企业工作人员并不能完全等同于非国家工作人员。非国家工作人员并不仅仅存在于公司企业中,其他一些单位或组织中也有不具备国家工作人员身份的人员,这些人员的受贿行为则成为刑法惩治的真空地带。

      所以,刑法第一百六十三条规定的公司、企业人员受贿罪一旦脱离公司法这一特定背景,则显现出了其犯罪主体立法上的局限性。相比较而言,同样脱胎于《决定》的职务侵占罪和挪用资金罪在犯罪主体上的修改则体现了较强的前瞻性和包容性,新刑法典在吸收两个罪名时,将犯罪主体都扩展为公司、企业或者其他单位的人员,从而与主体为国家工作人员的贪污罪和挪用公款罪相互照应、配合,同时涵盖了所有的自然人主体。值得庆幸的是,我国刑法规定的商业贿赂犯罪主体存在的问题已得到立法部门的高度重视。今年6月29日公布施行的《刑法修正案(六)》第七条、第八条对刑法第一百六十三条及第一百六十四条进行了修改,将商业贿赂犯罪的主体从“公司、企业的工作人员”扩大到了“其他单位的工作人员”,填补了立法漏洞。但是应当注意的是,根据我国刑法规定的“从旧兼从轻”原则,修正案(六)对其颁布实施以前发生在公司、企业以外的其他单位,如报社、科研院所、医疗、社会团体等非国有公司、企业的工作人员受贿行为是没有溯及力的。[page]

      另外,商业贿赂犯罪行为中的接受贿赂的一方是否限于交易相对人?对此,相关法律法规及司法解释没有明确规定,理论界也意见不一。而国家工商局在1999年给福建省工商行政管理局关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复(工商公字[1999]第170号)中则涉及到了这一问题。该答复肯定了接受贿赂方并不仅限于交易相对人:“经营者无论将这种利诱给予交易对方单位或个人,还是给予与交易行为密切相关的其他人,也不论给予或收受这种利益是否入账,只要这种利诱行为以争取交易为目的,且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争,就构成反不正当竞争法第八条禁止的商业贿赂”。当然,该意见只是国家行政部门对下级部门请示的答复,并不具有法律效力。我们认为,对于商业贿赂犯罪相对人的界定,还应从商业贿赂的性质入手。商业贿赂是不正当竞争行为的一种,它实质上是以不正当的手段获取交易机会,排斥正当竞争,现实经济生活中,接受贿赂方并不局限于交易相对方,能够使贿赂行为人通过不正当手段获得交易机会的人有时并不仅仅限于交易相对人,与交易相对人有某种利益或其他关系的人对交易相对人施加影响也往往能够促成交易,如交易相对人的上级单位、亲属、有业务关系的单位等,只要交易相对人或与之有特殊关系的人接受贿赂,影响、促成了交易的达成,就是商业贿赂行为。因此,商业贿赂行为中的相对方并不局限于交易相对人,还可以是与交易相对人有特殊关系的人。

      二、关于贿赂对象和范围的重新定位问题。

      商业贿赂犯罪的构成离不开贿赂。而贿赂又必然是能满足受贿人需要的某种利益。但是从法律上说,并非任何这种利益都可成为贿赂,也就是说,并非接受他人任何利益(即使不正当利益)都可以认定为贿赂。因此,正确分析贿赂的特点,界定贿赂的内容,具有重大意义。从世界范围看,各国的刑法,根据本国和本法区的实际情况,立法观点和传统,对贿赂的内容和范围的规定,是有所不同的。当前,我国刑法理论界对贿赂的内容和范围主要有以下几种观点:(1)财物说,认为贿赂就是指财物,即金钱和物品,而不包括其他权益。从现行刑事立法看,我国新旧刑法典及其他一些刑事法规都采取此说把贿赂规定为财物。(2)物质利益说,认为贿赂不仅指有形的财物,即金钱和物品,而且也包括无形的物质利益(带有财产性质的利益)。如提供劳务,实物招待、提供旅游、设立债权、免除债务等。(3)利益说,认为凡能满足受贿人某种欲望的一切不正当利益都可以是贿赂,包括物质欲望和精神欲望。[2]这种观点认为把贿赂范围扩大到财产性利益的范围还是不够的。因此,非财产性的其他不正当利益,如迁移户口、调动工作、提升职务、安置就业,甚至包括提供性服务等等同样可以成为贿赂手段,同样具有严重的社会危害性和思想腐蚀性。

      我们认为,当前我国刑法将贿赂犯罪的对象与范围囿于“财物”过窄,已不能满足形势发展的需要,亟需予以扩大与完善。在贿赂的对象与范围问题上,立法者应采“利益说”的立场。理由如下:(1)从贿赂罪的罪质看,无论认为贿赂罪是侵犯职务行为不可收买性的犯罪,还是认为贿赂罪是侵犯职务行为公正性或廉洁性的犯罪,“贿赂”均是作为“职务行为的代价所赠受的不法报酬”而存在的,这一不法报酬理当“包括能够满足人需求与欲望的一切利益”。(2)从贿赂罪“以利换权”这一本质属性来看,能满足人之需求的非财产性利益与包括财物在内的各种财产性利益并无本质的区别,故无充分理由将其排除在外。(3)从社会生活的实情看,以某些不便计算价值的财产性利益和非财产性利益实施贿赂已成为腐蚀国家机关、企事业单位等工作人员的一种重要手段,危害相当严重,刑法应当对社会生活的这种变化及时作出适当的反应。一些“新兴”的贿赂手法在现实社会生活中逐渐向“常规化”发展。如,为国家机关、企事业单位等工作人员的子女解决升学、就业、提拔或出国问题,给予这些人员的亲属某种商业上绝对盈利的“机会”,为其房屋无偿提供装修设计或其它劳务,无偿向“实权者”长期出借住房或汽车等等,至于免费吃喝玩乐、提供性服务等则更为常见。在这些“新兴”贿赂的社会危害日渐严重,民众严惩腐败的要求日益强烈,“贿赂”之词义在实际的社会观念上已发生重大变化的情况下,代表民意的立法者绝不能再囿于“计赃论罪”的巢臼,而对新的社会现象视而不见。毕竟,社会实践才是决定理论走向的最终力量,法律的设置和语言、观念的内涵都应当反映现实社会生活的发展变化。(4)从国际的立法潮流看,随着腐败的社会危害不断加剧,世界各国反腐败的力度也相应加大。严惩腐败之理念在立法上的表现之一,就是大多数国家的刑法均承认,“贿赂除了财物、财产性利益之外,还包括其他非物质性利益,”如意大利、瑞士、德国、日本等国即是如此。2005年10月27日我国全国人大常委会批准了《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》),而《公约》规定的贿赂犯罪的对象为“不正当好处”,其范围明显大于我国现行刑法中的“财物”。[3]因此,将我国刑法贿赂罪的对象扩张及于某些非财产性利益,是《公约》的要求,也是我国必须履行的国际法义务。

      三、商业贿赂犯罪法定刑设置的立法完善问题。

      我们认为,我国刑法第一百六十三条、第一百六十四条对商业贿赂犯罪的法定刑设置方面存在以下问题:

      (一)关于索贿情节的规定。刑法第八章针对公务受贿规定了具有索贿情节的从重处罚,这是罪刑相适应的刑法原则在个罪中的立法体现,因为索贿的社会危害性显然要重于一般的受贿行为,其应受的惩处也理应更重。而刑法第一百六十三条规定的商业受贿行为也有“索取”一词,但却并无“从重处罚”的规定,笔者认为这是立法不协调的表现,应予完善。

      (二)对财产刑设置的适用范围太窄。主要体现在:一是未规定单处财产刑的情况;二是仅对受贿(或行贿)数额巨大的才规定适用没收财产或罚金,对数额较大情节较轻的却没有规定财产刑。笔者认为,对商业贿赂犯罪的处罚在原则上一般而言要轻于公职贿赂罪,因为其社会危害性轻于公职贿赂犯罪。但这主要应通过轻自由刑来体现,由于商业贿赂最突出的特征就是贪利性,在轻自由刑的同时应特别注重财产刑的适用,这样才更能够有针对性地起到震慑、教育和惩罚的作用。因此,笔者主张对商业贿赂犯罪任何一量刑幅度的犯罪行为均应规定财产刑的适用;其中,在罪行较轻而不需要判处自由刑时,还可单处财产刑;对个人犯罪主体及单位犯罪主体均既可处罚金也可处没收财产,对商业贿赂犯罪财产刑适用的增多,既是商业贿赂犯罪特征的要求,也是世界刑罚发展的趋势。

      (三)欠缺资格刑的设置。因为商业贿赂犯罪是一特殊资格主体的犯罪,如商业受贿罪主体有一定职务可利用、商业行贿罪主体有商品经营者身份,而资格刑明确取消犯罪主体在一定限度内再度从事特定职业的可能,所以对商业贿赂犯罪具有相当的现实功能和远期效应。但另人遗憾的却是我国刑法并未对商业贿赂犯罪规定资格刑的适用,显然不利从根本上打击商业贿赂犯罪。另一方面,剥夺政治权利是我国刑法规定的唯一资格刑,但刑法第54条只规定了剥夺“担任国家机关职务的权利”和“担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利”两种,将私营等经济主体排除在外,不利于打击商业贿赂犯罪,也导致实践中出现原国企负责人可利用的原地位和关系从而得到私营企业等经济实体青睐的现实问题。虽然公司法等经济法规对董事长等人员的任职资格有所限制,但刑法从刑罚角度的规定会更具震慑力。据此,有学者主张对“剥夺政治权利”的内容进行分解并充实资格刑,同时增加对商业贿赂犯罪主体包括个人及单位均可附加适用剥夺政治权利的规定。如针对商业贿赂者的商品经营身份,对贿赂主体根据贿赂情节对单位分别并处或单处剥夺荣誉称号、限制经营范围、予以强制解散等,对个体可并处禁止一定时期内从事经营活动或担任经济组织之管理人员等,以此动摇商业贿赂犯罪主体“利用职务之便”的行为基础,[4]从而有效预防主体的再次犯罪,尤其在对单位执行罚金刑困难的情况下可使判决真正做到罪刑相适应,解决单位犯罪刑罚单一的弊端。此外,资格刑完善以后可以对罪行较轻的商业贿赂犯罪主体独立适用资格刑或结合财产刑适用,使刑罚适用可选择模式增多,有利于刑罚目的的充分实现。

      四、关于商业贿赂犯罪几个罪与非罪的认定问题。

      (一)关于“利用职务之便”的认定。商业受贿犯罪的构成行为人必须是利用了职务上的便利。否则不能构成此罪。所谓“利用职务上的便利”,是指公司、企业或其他单位的工作人员利用其在公司、企业或其他单位中组织、监督、管理(主管、负责)某项工作的便利条件。具体而言,“利用职务上的便利”主要是指利用职务产生的职权管辖与职能制约关系派生的便利条件、利用本人职务范围内的权力产生的便利、利用本人职权或地位形成的便利条件、利用现任职务产生的便利、所利用的职务便利是本职工作岗位上处理事务的方便条件。[5]

      准确区分利用“职务”还是提供“劳务”或“技术服务”是正确把握商业受贿罪与非罪的关键。我们或许可以从最高法院关于在国有单位如何区分“公务”和“劳务”、“技术服务”的一个准司法解释的文件中受到启发。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(法[2003]167号)指出:“从事公务,是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责,国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动,属于从事公务。而那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作,如售货员、售票员等所从事的工作,一般则不认为是公务。[6]

      另外值得一提的是,刑法修正案(六)对刑法第一百六十三条第二款也作了修改,对公司、企业和其他单位的人员在经济往来中违反国家规定,收受回扣、手续费、以受贿处理的行为,在构成要件中,增加了“利用职务上的便利”的条件。也就是说,公司、企业和其他单位的人员违规定收受回扣、手续费的必须是与职务有关,利用了职务的便利的才能构成犯罪。而刑法修正案(六)出台之前则并无此限制条件。

      (二)关于“谋取不正当利益”的认定。考虑到我国的具体情况,刑法在规定行贿罪的构成要件时明确规定送财物的人须以“谋取不正当利益”为前提(见刑法第一百六十四条、第三百八十九条、第三百九十一条、第三百九十三条),并且规定“因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不是行贿”(见刑法第一百八十九条)。而对于手中掌有国家或公司、企业、单位职权的人,只要利用职权以权谋私、搞权钱交易,不论为他人谋取的是正当利益还是不正当利益,均构成受贿罪(见刑法第一百六十三条、第一百八十四条、第一百八十五条、第三百八十七条)

      最高人民法院、最高人民检察院《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》对“谋取不正当利益”做了具体解释:“‘谋取不正当利益’是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章制度的利益,以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。”现阶段在办理行贿案件时,认定是否构成行贿罪,应当严格按照法律规定的精神和两高的解释去把握罪与非罪的界限。具体而言,在界定不正当利益时,应当明确以下两个问题:第一,“不正当利益”不限于“非法利益”,二者之间是一种包容关系,非法利益为不正当利益所包含,不正当利益中除了法律禁止取得的利益即非法利益外,还包括根据国家政策、国务院各部门规章不应当取得的利益。第二,“不正当利益”不同于“以不正当手段获得的利益”。首先,从逻辑上看,这两个概念无法等同;其次,从《通知》的规定来看,“不正当利益”也不能理解为“以不正当手段获得的利益”;最后,如果将不正当利益等同于以不正当手段获得的利益,那么规定行贿犯罪以谋取不正当利益为构成要件就是多此一举,因为通过行贿获得的利益都是通过不正当手段获得的利益。

     
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