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2018商业贿赂罪构成要件

2018商业贿赂罪构成要件

发布时间 :2018-07-10 09:39浏览量 : 1374
商业贿赂犯罪发生于商品流通领域,是一种流通型经济犯罪,它首先破坏的是公平竞争的市场秩序。那2018商业贿赂罪构成要件是什么?商业贿赂罪侵犯的是市场经济正常运行秩序。商业贿赂犯罪发生于商品流通领域,是一种流通型经济犯罪,它首先破坏的是公平竞争的市场秩序。客观上表现为行为人实施了违法的贿赂行为,商业贿赂行为包括商业行贿行为、商业受贿行为和介绍贿赂行为。
  •        商业贿赂罪是一个类罪名,它包括商业受贿罪、商业行贿罪。

      一、商业贿赂犯罪主体

      商业贿赂包括行贿和受贿,是由行贿与受贿双方相互勾结成立的犯罪,是一种不可分割的双向行为,其犯罪主体相应的也包括行贿罪主体和受贿罪主体。   

      1.商业行贿犯罪主体是一般主体,只要是“为谋取不正当利益,给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物”的都可构成商业行贿罪。在商业行贿中,如果提供贿赂是以经营者法人单位的名义,执行的是该法人的意志,则应由该法人承担责任,成为商业行贿罪的主体。如果经营者的代理人为了个人多推销商品或拉回货源,以自己的名义,自己以各种手段行贿,代理人个人是行贿罪主体。

      2.商业受贿罪的主体是公司、企业或者其他单位的工作人员。新通过的刑法修正案(六)将其扩大到公司、企业以外的其他单位的工作人员,这表明在实践中如其主体只是公司、企业工作人员,尚不足以涵盖社会生活中实际发生的商业受贿行为主体范围,如在医疗、教育、工程建筑、产权交易等领域的事业单位中的工作人员收受回扣,本质上也是商业贿赂行为,原刑法对之规定并不明确,无法对其工作人员的危害行为作处罚,影响到对这类行为的打击效果。所以,只有国家工作人员、公司企业人员、其他单位工作人员这三类人员才能共同构成受贿犯罪的自然人主体的完整外延。因此立法上将商业受贿犯罪的主体范围予以一定程度拓宽,使其涵盖面趋向全面性、完整性,体现了我国刑事法律关于惩治商业贿赂犯罪的进步。

      二、商业贿赂犯罪的主观方面

      商业贿赂犯罪的主观方面应该是直接故意,即行为人积极追求了犯罪结果的发生。同时,本罪的行为人应当具有索取或者收受贿赂,并为他人谋取利益的目的。“为他人谋取利益”以此作为向他人的回报,至于谋取的利益是否实现,利益是否正当,均不影响本罪的成立,即既包括他人应当得到的利益,也包括他人不应当得到的不当利益;既包括已为他人谋取的利益,也包括意图谋取或者正在谋取,但尚未谋取到的利益。但如果行为人确实没有为他人谋取利益的意图、承诺和事实,不构成该罪。

      “为他人谋取利益”是立法规定的商业受贿犯罪的构成要件,由于商业贿赂主要侵犯的是公平的市场交易秩序,而受贿行为是否侵犯了这种法益,关键在于收受财物行为是否与其已经实施的、正在实施的、将来实施的或许诺实施的职务行为之间具有对价关系,因此,刑法条文在“非法收受他人财物”之后,添加了“为他人谋取利益”要件,旨在说明行为人收受的财物与其具体职务行为之间具有对价关系。

      三、商业贿赂犯罪客体

      商业贿赂所侵犯的是复杂客体,它所侵犯的不仅是商品经济的正常运行秩序,同时还侵犯了市场经济中公司、企业或其他单位的工作人员职务上的不可收买性与廉洁性。

      市场竞争是一种以公平竞争为主导的经济,通过商业贿赂达到获得利益的目的,必然会通过破坏公平竞争的交易秩序,进一步破坏公平、公正的市场秩序。

      公司、企业或者其他单位的工作人员作为企业的一员,在依合同行使职权的同时,就有义务廉洁奉公,严守法纪,努力为所在单位工作,并有权获得合理合法的劳动报酬。职权不得滥用,更不能作为某些人暗中交易的筹码,谋取私利,贪赃枉法。显然,贿赂行为又侵犯了公司、企业或者其他单位的工作人员的廉洁性。

      四、商业贿赂犯罪的客观方面

      1、商业行贿罪的客观方面是给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物,但不包括回扣、手续费。

      2、商业受贿罪的客观方面。表现为行为人实施了利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物及在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的行为。

      这里必须明确以下几点:

      所谓“利用职务上的便利”,是指行为人自己主管、经手或者参与某种公司、企业或者其他单位业务的便利条件,是行为人利用自己职务上的便利。

      ①关于公司企业或者其他单位的工作人员间接受贿是否构成犯罪问题。公司的董事、监事利用自己的职权和地位形成的左右、影响被利用者利益的制约关系,通过公司企业的其他人员或公司企业以外的人员职务上的便利,为请托人谋利,自己索贿或受贿,是间接受贿。这种情况司法解释至今未有明确规定,因此依据刑法的罪刑法定原则,就不能类推为本罪。

      ②关于公司、企业或者其他单位工作人员人员受贿罪是否要把“利用职务之便”作为必要的条件。这在我国刑法学界一直有争论。我认为:就受贿人来说,之所以能够索取或者收受他人的财物,是因为他所享有的职权或者所处的地位能够对行贿人的某种需要产生决定性的影响;就行贿人来说,之所以要送财物给行为人,是因为需要通过行为人手中的权力的行使来获得某种利益。可见,行贿与受贿人双方各取所需的基础就在于行为人具有一定的职务上的便利条件,即本质是权钱交易。

      刑法第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。[page]

      公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,依照前款的规定处罚。

      国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的,依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。

      刑法第一百六十四条为谋取不正当利益,给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。 2008年11月20日,最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)。《意见》明确界定了商业贿赂的范围及其数额认定规则。我们尝试细化分析商业贿赂范围及其数额认定条款,为实务部门提供参考。

      间接型利益贿赂的性质认定与数额计算

      间接型利益贿赂,意指行贿方付出了金钱等财产,但仍然没有直接交付受贿方,而是将金钱等财产周转成通过其他载体表现的现实利益或者享受资格。由于利益型贿赂具有间接性、周转性、隐蔽性、复杂性的特征,是否完全符合《意见》规定的“可以用金钱计算数额的财产性利益”以及如何认定“实际支付的资费”,实践中有一定困难。

      (—)礼券。礼券等财产性利益是否属于商业贿赂范围以及如何计算贿赂数额,应当区分情况分别认定。

      第一,应当从受贿人是否得到行贿人所付出的财产利益角度来考虑。有些商业行贿人所付出的财产性利益并没有完全为受贿人所得到,缺失部分不能以商业贿赂犯罪论处。某些礼券虽然在载体表面上标价为1000元,行贿人也确实付出了1000元来购买该礼券,但其使用伴有特定限制,例如,不可参与商家整体打折等优惠活动,相对于用现金或信用卡支付消费的客户来说,实际上也许只能够享受到不到1000元的货物或者服务,故在计算商业贿赂数额时,应当将没有现实获取的利益进行相应扣除。

      第二,能够确定市场价值的财产性利益,可以认定为贿赂。例如,交通卡、一卡通等礼券,其市场价值明确具有可计算性,直接可以按照礼券内预先充值的价格认定商业贿赂数额。对于司法机关难以明确认定市场价值的礼券,笔者建议在司法行政机关内部设立专门机构,为司法机关计算特定财产性利益商业贿赂形式的市场价格。引入以专门机构为核心的价格评估机制,不仅能够为涉嫌商业贿赂犯罪的被告人提供实质性的法律技术保障,而且能够为司法机关认定商业贿赂以及计算犯罪数额提供重要参考。

      第三,必须正确分析礼尚往来的本质。正常礼尚往来赠送的小额礼券不应认定为商业贿赂,相关数额应当予以扣除。但是,有的行为人向交易对方提供“中奖月饼”(精美月饼礼盒,内附预先设定的豪宅礼券、进口汽车礼券或高档酒店消费卡等奖品),以庆祝佳节名义掩盖商业贿赂实质的,由于此类财产性利益已经远远超越礼尚往来、节日馈赠的界限,礼券数额确定,完全为受贿人享有,属于商业贿赂。

      (二)免费旅游、免费装修、提供学费等形式的利益资助。《意见》将免费旅游界定为商业贿赂,并不意味着与免费旅游相关的所有费用一概认定为商业贿赂犯罪数额。第一,行贿人出资购买全程往返机票、酒店食宿费用、旅游景点门票,受贿人单独享有旅游服务的,属于个人全部取得的财产性利益,应当认定为贿赂。第二,在行贿人陪同受贿人旅游的情况下,如果没有证据确定受贿人在旅游中财产性支出比例,就不能将该次旅游认定为贿赂。如果有证据证明旅游中的某项费用主要或完全由行贿人支付,可以认定为贿赂。目前实践中出现的行贿人与受贿人共同出游,以推定平分旅游费用方式计算受贿额,从严厉惩治商业贿赂犯罪角度而言是必要的,但在证据层面显然存在瑕疵。笔者主张,应当按照证据表明的受贿人实际得到的服务费用计算商业贿赂犯罪数额。第三,家属、情妇(夫)等特定关系人与受贿人一同享受他人提供的旅游消费的,应当将共同享受旅游的消费数额视为商业受贿人个人享有的财产性利益,全部计入商业贿赂犯罪数额。

      (三)性贿赂。惩治商业贿赂犯罪专项工作面对的另一大难题就是如何处理性贿赂。笔者认为,《意见》将商业贿赂范围拓展至“可以用金钱计算数额的财产性利益”之后,司法机关应当运用刑法自身具备的解释功能解决性贿赂的实践难题。

      如果进行静态的文义解释,性本身属于非财产性的,显然无法纳入商业贿赂范围。性贿赂虽然有请托人给付金钱的特点,但对于受托人而言根本未曾接受任何金钱或财产利益。然而,当我们以更为广阔的视角考察性贿赂,就不难发现性贿赂与免费旅游等请托人资助受托人的行为具有相同的刑法意义。司法实践中的性贿赂大多是行贿人支付钱款雇佣他人提供性服务,以使受托人在权力运作过程中为其谋取利益。在金钱———性贿赂———谋取利益的整个行为流程内部,权钱交易的本质完全没有变化:行贿人付出的是金钱,得到的是受托人通过职务行为赋予的交易机会;受贿人付出的是利用职务便利后的帮助行为,得到的是请托人提供的以一定金钱为代价的性服务。对于请托人代替受托人支付性服务、包养情妇(情夫)费用的,更属于直接权钱交易的典型贿赂。

      实践中有的单位的女性职员,为了占有具有稀缺性的商业交易机会而在本单位获得职务提升或者高额业务提成,主动向相对方投怀送抱,由于请托人付出性贿赂不属于财产利益型的传统不正当竞争方式,没有金钱依托,而是本人对身体的非道德性处分,本质上是权色交易而非权钱交易,故在法益实质解释层面不具有以商业贿赂犯罪进行刑法介入的正当性。请托人谋取的不正当利益或者受托人为其谋取的利益构成经济犯罪或者渎职犯罪的,可以其他罪名追究刑事责任,不应通过商业贿赂犯罪进行刑事归责。

      因此,笔者认为,除了请托人自己为受托人提供性服务难以通过归入商业贿赂犯罪对象范围之外,将以金钱为背景、体现贿赂犯罪权钱关系腐败交易本质的性贿赂认定为刑法中的贿赂,并不具有解释论上的障碍。

      期待性盈利贿赂的性质认定与数额计算[page]

      实践中出现了大量给予受托人优惠购买货物机会或者低价提供投资渠道,使交易对方可能从中盈利,以便获取不正当利益的案例,司法实践中分歧较大,难以判断其商业贿赂性质与数额。《意见》出台后,提供期待性盈利是否可以认定为商业贿赂?笔者认为,对于期待性盈利的贿赂性质认定问题应当慎重,不能将所有的期待性盈利都认定为商业贿赂。

      首先,提供有商业风险的期待性盈利不能被认定为“可以用金钱计算数额的财产性利益”,不属于商业贿赂。例如,行为人凭借敏锐的证券市场基本面判断能力、技术面分析能力,囤积大量市值极其低廉却具有较大升值空间的股票、期货,在较低的价位转让给商业交易对象,为其日后高价脱手提供盈利机会。受贿人获得此项经济利益或者规避财产损失也有风险,需要借助自己的商业运作,因此不能将具有高度风险性的投资等盈利机会认定为贿赂。

      其次,提供没有风险的盈利机会给受贿人,应当认定为“可以用金钱计算数额的财产性利益”,属于商业贿赂。因为该盈利机会的风险为商业行贿人所直接控制和承担,无须商业受贿人进行管理或者承担亏损。例如,请托人将自己开发的楼盘以远低于市场价格(甚至低于成本)的“内部价”转让给交易方,后其抛盘兑现,盈利丰厚。这就是请托人主动让利或故意亏本,属于商业贿赂。

      再次,受托人是否进行初始投资决定了商业贿赂数额的计算。期待性盈利的现实取得需要一定的初始投资基础。部分期待性盈利的获得者自己承担了初始投资的份额,商业贿赂犯罪数额就只能限定在其通过该盈利机会运作而成的收益。部分期待性盈利的获得者根本就没有进行任何初始投资,完全由请托人垫付出资投入,商业贿赂犯罪数额就应当包括请托人的投资部分与受托人的实际获利部分。

     
  •   一、商业贿赂犯罪主体

      商业贿赂包括行贿和受贿,是由行贿与受贿双方相互勾结成立的犯罪,是一种不可分割的双向行为,其犯罪主体相应的也包括行贿罪主体和受贿罪主体。

      1.商业行贿犯罪主体是一般主体,只要是“为谋取不正当利益,给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物”的都可构成商业行贿罪。在商业行贿中,如果提供贿赂是以经营者法人单位的名义,执行的是该法人的意志,则应由该法人承担责任,成为商业行贿罪的主体。如果经营者的代理人为了个人多推销商品或拉回货源,以自己的名义,自己以各种手段行贿,代理人个人是行贿罪主体。

      2.商业受贿罪的主体是公司、企业或者其他单位的工作人员。新通过的刑法修正案(六)将其扩大到公司、企业以外的其他单位的工作人员,这表明在实践中如其主体只是公司、企业工作人员,尚不足以涵盖社会生活中实际发生的商业受贿行为主体范围,如在医疗、教育、工程建筑、产权交易等领域的事业单位中的工作人员收受回扣,本质上也是商业贿赂行为,原刑法对之规定并不明确,无法对其工作人员的危害行为作处罚,影响到对这类行为的打击效果。所以,只有国家工作人员、公司企业人员、其他单位工作人员这三类人员才能共同构成受贿犯罪的自然人主体的完整外延。因此立法上将商业受贿犯罪的主体范围予以一定程度拓宽,使其涵盖面趋向全面性、完整性,体现了我国刑事法律关于惩治商业贿赂犯罪的进步。

      二、商业贿赂犯罪的主观方面

      商业贿赂犯罪的主观方面应该是直接故意,即行为人积极追求了犯罪结果的发生。同时,本罪的行为人应当具有索取或者收受贿赂,并为他人谋取利益的目的。“为他人谋取利益”以此作为向他人的回报,至于谋取的利益是否实现,利益是否正当,均不影响本罪的成立,即既包括他人应当得到的利益,也包括他人不应当得到的不当利益;既包括已为他人谋取的利益,也包括意图谋取或者正在谋取,但尚未谋取到的利益。但如果行为人确实没有为他人谋取利益的意图、承诺和事实,不构成该罪。

      “为他人谋取利益”是立法规定的商业受贿犯罪的构成要件,由于商业贿赂主要侵犯的是公平的市场交易秩序,而受贿行为是否侵犯了这种法益,关键在于收受财物行为是否与其已经实施的、正在实施的、将来实施的或许诺实施的职务行为之间具有对价关系,因此,刑法条文在“非法收受他人财物”之后,添加了“为他人谋取利益”要件,旨在说明行为人收受的财物与其具体职务行为之间具有对价关系。

      三、商业贿赂犯罪客体

      商业贿赂所侵犯的是复杂客体,它所侵犯的不仅是商品经济的正常运行秩序,同时还侵犯了市场经济中公司、企业或其他单位的工作人员职务上的不可收买性与廉洁性。

      市场竞争是一种以公平竞争为主导的经济,通过商业贿赂达到获得利益的目的,必然会通过破坏公平竞争的交易秩序,进一步破坏公平、公正的市场秩序。

      公司、企业或者其他单位的工作人员作为企业的一员,在依合同行使职权的同时,就有义务廉洁奉公,严守法纪,努力为所在单位工作,并有权获得合理合法的劳动报酬。职权不得滥用,更不能作为某些人暗中交易的筹码,谋取私利,贪赃枉法。显然,贿赂行为又侵犯了公司、企业或者其他单位的工作人员的廉洁性。

      四、商业贿赂犯罪的客观方面

      1、商业行贿罪的客观方面是给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物,但不包括回扣、手续费。

      2、商业受贿罪的客观方面。表现为行为人实施了利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物及在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的行为。

      这里必须明确以下几点:

      所谓“利用职务上的便利”,是指行为人自己主管、经手或者参与某种公司、企业或者其他单位业务的便利条件,是行为人利用自己职务上的便利。

      ①关于公司企业或者其他单位的工作人员间接受贿是否构成犯罪问题。公司的董事、监事利用自己的职权和地位形成的左右、影响被利用者利益的制约关系,通过公司企业的其他人员或公司企业以外的人员职务上的便利,为请托人谋利,自己索贿或受贿,是间接受贿。这种情况司法解释至今未有明确规定,因此依据刑法的罪刑法定原则,就不能类推为本罪。

      关于公司、企业或者其他单位工作人员人员受贿罪是否要把“利用职务之便”作为必要的条件。这在我国刑法学界一直有争论。我认为:就受贿人来说,之所以能够索取或者收受他人的财物,是因为他所享有的职权或者所处的地位能够对行贿人的某种需要产生决定性的影响;就行贿人来说,之所以要送财物给行为人,是因为需要通过行为人手中的权力的行使来获得某种利益。可见,行贿与受贿人双方各取所需的基础就在于行为人具有一定的职务上的便利条件,即本质是权钱交易。

      刑法第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。

      公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,依照前款的规定处罚。

      国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的,依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。

      刑法第一百六十四条为谋取不正当利益,给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

     
  •    然而,面对日益猖獗的商业贿赂行为,单单依靠行政的、经济的、民事的制裁手段,已经不能适应新的形势下惩治商业贿赂行为的需要,对严重的商业贿赂行为必须给予严厉的刑事打击。但是,受历史条件的限制,1979年《中华人民共和国刑法》(简称1979年《刑法》)未对此做出专门规定;1993年《反不正当竞争法》首次在法律中对商业贿赂行为予以刑事否定评价;1995年2月28日立法机关通过了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》,首次以单行刑事法律的形式规定了商业贿赂犯罪。1997年修订了《中华人民共和国刑法》(简称1997年《刑法》),在分则第三章和第八章中规定了公司、企业人员受贿罪、公司、企业人员行贿罪、受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪等罪名,为严惩商业贿赂犯罪提供了刑法上的保障。

      尽管我国已初步建立起惩治商业贿赂的立法体系,但是相对于一些发达的西方国家来说,我国惩治商业贿赂的立法体系仍然存在很大的局限性,尤其是惩治商业贿赂犯罪的刑事立法依然不够完善,这在一定程度上影响了我国对商业贿赂的有效治理。因此,运用包括刑罚在内的法律手段有效制裁商业贿赂行为,维护党的形象,保障经济健康发展,是非常必要和迫切的。

      二、我国现行立法关于商业贿赂犯罪主体规定的缺陷

      1979年《刑法》第185条规定的受贿罪的主体是国家工作人员;1988年《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第4条将受贿罪的主体扩大为国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员;1995年《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第9条、第14条将贿赂犯罪的主体又扩大为公司、企业的董事、监事或者职工;1997年《刑法》将《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第9条、第14条的规定吸收进刑法典中,作为该法的第163条、第164条,虽将主体表述为公司、企业的工作人员,但其主体范围较《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第9条、第14条的规定实际并未扩大。因此,商业贿赂犯罪的主体范围一直局限于国家工作人员和公司、企业的工作人员。

      经过多年的争论研讨,尤其是司法实践中出现的问题及越来越多的商业贿赂犯罪案例,使人们充分认识到扩大商业贿赂犯罪主体已成大势所趋。2006年《刑法》修正案(六)第7条、第8条将1997年《刑法》第163条的犯罪主体、第164条的犯罪对象扩大为“公司、企业或者其他单位的工作人员”,商业贿赂犯罪主体存在的问题在表面上终得到解决,但其深层次的问题依然存在。突出表现是:单位未被列入公司、企业人员受贿罪的主体范围中。1997年《刑法》第164条第2款规定单位可以成为对公司、企业人员行贿罪的主体,作为对偶性犯罪行为,其主体也有一定的对合性特征,即相对应的公司、企业人员受贿罪的主体应当包括单位在内。但是第163条规定的公司、企业人员受贿罪中的主体只是公司、企业或者其他单位的工作人员,并没有单位犯罪主体的规定,这与《反不正当竞争法》和1997年《刑法》的相关规定是矛盾的。

      三、完善我国商业贿赂犯罪主体范围的措施

      (一)国外相关立法的借鉴

      第58届联合国大会于2003年10月31日通过的《联合国反腐败公约》,是迄今为止关于治理腐败最完整且具全球性、综合性和创新性的国际法律文件,对腐败犯罪的界定、腐败利益的剥夺及反腐败国际合作问题的严谨规定,不仅为国际社会反腐败提供了基本法律指南,而且在世界范围内倡导了治理腐败的科学理念和长远策略。我国政府于2003年12月10日签署了《联合国反腐败公约》规定腐败犯罪所针对的对象不再局限于贿赂本国公职人员,而包括了贿赂外国公职人员或者政府间国际组织官员;腐败犯罪的主体也不再局限于公职人员,还包括私营部门内部人员。[1]

      美国刑法对受贿犯罪的规定主要依主体的不同而划分为三类情况,分别为公务受贿、准公务受贿、业务受贿和商业受贿。美国的业务受贿者是:(1)一个公司或商店的雇员可能成为批发商或其他人的受贿人;(2)体育运动、竞技比赛等活动中的职业的或业余的运动员和裁判人员也可能成为受贿人;对于商业贿赂罪则有着更为严格的规定,例如,《亚利桑那州(Arizona State)刑法典》第2605条规定,企业雇员接受他人的利益,意图影响涉及雇主商业事务的行为,致使雇主或委托人商业利益遭受损失构成商业受贿罪。该法所规定的商业受贿就明确限定在商事业务领域(commercial affairs)。另外,在美联邦的判例中,对行为人是否具有“公务”的身份,有两种判定标准:一是注重考察个人实际地位(the Attributes of the individual’s poisition),将判断重点放在由此地位产生的“公共性委任”(Public trust)和“职务性责任”(Official responsibility)之上;二是着重考察个人身份,将判断重点放在个人同政府之间存在的形式法律关系(formai,legal relationship between the individual and the government)。[2]

      德国是惩治商业贿赂行为较早的国家之一,且禁止商业贿赂立法救济手段多样化。早在1909年,德国就制定了专门的《反对不正当竞争法》,在该法中,德国对商业贿赂行为及其惩罚作了明确规定,该法第12条规定:(1)“在营业中,为竞争目的对某企业的职员或其受托人提出允诺或给予好处,而要求自己或第三人以不公正的方式来换取优惠的相应给付,应对行为人科以最高为1年的徒刑或罚款。”(2)“商事企业的职员或受任人在商业交易中要求让人许诺或接受一种利益,以此作为在取得商品或工业给付时以不正当的竞争方式给他人换取优惠的相应给付,应对该职员或受托人同等处罚。”实际上,上述规定是德国在民事法律中对行贿人行贿行为与受贿人受贿行为的刑事处罚一并予以规定。[page]

      由于不正当竞争行为直接妨碍竞争,较一般的民事侵权行为危害性大,所以德国法律在规定民事救济的同时,还对某些重大危害性行为规定为犯罪。作为大陆法系成文法代表的《德国刑法典》渊源于1871年5月15日,但是直至1953年8月25日始有《刑法典》的称谓,并沿用至今,后经过多次修改,1999年1月1日生效的新版本《德国刑法典》结构发生了较大变化,而最为显著的变化就是将1997年8月13日颁布的《腐败防治法》(联邦法律公报1第2038页)中关于禁止非法竞争的内容加入到刑法典中,作为刑法典分则第二十六章“妨碍竞争的犯罪”,同时又将《反不正当竞争法》第12条的规定吸收进普通刑法作为刑法典的第299条,即关于雇员在业务交往中的索贿和行贿问题,刑法典的第300条对索贿和行贿的特别严重情节进行了界定,并通过增加“为第三人索要利益”的规定,将刑法典第三十章渎职犯罪中公职人员贿赂犯罪的第331条至334条的构成要件予以扩大。[3]

      (二)完善我国商业贿赂犯罪主体范围的建议

      公司、企业人员受贿罪未将单位规定为主体的立法缺陷,不仅影响着商业贿赂犯罪主体的界定,更暴露了刑法立法思想上的保守。随我国产权制度改革和现代企业制度的确立,国有企业所有权与经营权的分离,国家只是作为国企最大控股者拥有对企业的所有权,而不再以国家的身份经营企业,国企的商业受贿行为结果是使本单位经营可能偏离市场竞争的基本准则,从而损害其他经营者、同行业者和消费者利益,并不构成对国企所有权的直接危害。所以把贿赂罪主体与所有制形式挂钩,违背了市场经济公平竞争、主体平等的原则,并会造成私营等混合型经济实体受贿行为的认定障碍,不利于打击商业贿赂犯罪。

      所以,针对单位未被列入公司、企业人员受贿罪的主体范围的缺陷,笔者建议在1997年《刑法》第163条第2款之后增加一款,作为公司、企业人员受贿罪单位犯罪的立法规定,并可以与第164条第2款单位对公司、企业人员行贿犯罪相呼应,具体可以如此表述:“单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,以前款的规定处罚”。

     
  •   解答:

      所谓商业贿赂,是指经营者为销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。商业贿赂是指经营者以排斥竞争对手为目的,为使自己在销售或购买商品或提供服务等业务活动中获得利益,而采取的向交易相对人及其职员或其代理人提供或许诺提供某种利益,从而实现交易的不正当竞争行为。

      构成要件:

      其一,商业贿赂主体是经营者。商业贿赂的主体必须是经营者,未在工商行政管理机关登记注册、非经营者不能成为商业贿赂的主体。

      其二,商业贿赂行为人主观上有在经营活动中争取交易机会,排斥竞争的目的。

      其三,客观上采用了以秘密给付财物或其它手段贿赂对方单位或个人行为。在现实经济活动中,其手段主要表现为“回扣”,即经营者暗中从账外向交易对方或其他影响交易行为的单位或个人秘密支付钱财或给予其他好处的行为。回扣的表现形式一般有三种:a、现金回扣?即卖方从买方付款中扣除一定比例或固定数额,在账外返还给对方;b、实物回扣,如给付对方高档家用电器等名贵物品;c、提供其他报酬或服务,如为对方提供异地旅游等。

      其四,商业贿赂是违法行为。商业贿赂排斥正当竞争,损害了其他竞争对手的利益,违反了诚实信用、公平竞争的经济道德准则,为我国法律所禁止。

      商业贿赂行为中构成犯罪的,适用刑法。我国刑法中没有“商业贿赂罪”这个罪名,但针对国家工作人员在商业活动中的贿赂行为,刑法规定有“行贿罪”、“介绍贿赂罪”;对于公司、企业中的非国家工作人员,规定有“公司、企业人员受贿罪”和“对公司、企业人员行贿罪”。根据反不正当竞争法第22条的规定,经营者有商业贿赂行为的,构成犯罪,追究刑事责任;未构成犯罪的,监督检查部门可处以1万元以上20万元以下的罚款,并没收其违法所得。

     
  •   商业贿赂犯罪是指发生于商业领域的贿赂犯罪。笔者认为,商业贿赂犯罪不是刑法上的法律概念,而是刑事政策学的概念。在我国现行刑法里牵涉到商业贿赂犯罪的罪名有:公司、企业人员受贿罪;对公司、企业人员行贿罪;受贿罪;单位受贿罪;行贿罪;对单位行贿罪;介绍贿赂罪;单位行贿罪。商业贿赂犯罪具有严重的社会危害性,它破坏了公平竞争的市场经济秩序,妨碍国家经济的健康发展;毒化社会风气,使社会道德水准沉沦。因此,为更好地惩治和预防商业贿赂犯罪,笔者以刑罚威慑为视角,对此探讨如下:

      ■商业贿赂犯罪在刑罚方面所存在的缺陷

      我国现行刑法规定的刑罚种类共两类:一类是主刑,包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑;另一类为附加刑,它主要包括罚金、剥夺政治权利和没收财产。我国现行刑法和刑事诉讼法还规定了缓刑、减刑、假释、监外执行等刑罚执行制度。我国刑法和刑事诉讼法所规定的这些内容对惩治和预防商业贿赂犯罪起到很大的作用。但是,从现行刑法和刑事诉讼法规定的各种商业贿赂的刑罚配置情况以及司法适用情况看,许多情况与前述刑罚威慑效应原理的要求不符。刑罚在制定颁布、适用和执行各环节均能产生威慑效应。对于商业贿赂犯罪而言,其在前述三环节里均存在着缺陷,这些缺陷大大减弱了刑罚的威慑力。具体体现如下:

      1.有些商业贿赂犯罪缺失罚金刑或罚金刑存在欠缺。

      应当说,罚金刑在惩治和预防商业贿赂犯罪中具有重要作用,但是,在涉及商业贿赂的犯罪里,有些商业贿赂犯罪在刑罚上存在立法缺陷,从而影响了罚金刑的威慑效应,其缺陷主要表现在:(1)在八种商业贿赂犯罪中仅有对公司、企业人员行贿罪(第一百六十四条),单位受贿罪(第三百八十七条),单位行贿罪(第三百九十三条)三个罪种规定有罚金刑。公司、企业人员受贿罪、受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪均没有规定罚金刑,这不利于较好地预防商业贿赂犯罪。(2)对公司、企业行贿罪仅就“数额巨大、处三年以上十年以下有期徒刑”的重罪规定并处罚金,对“数额较大、处三年以下有期徒刑或拘役”的轻罪则未规定有罚金。(3)单位受贿罪和单位行贿罪仅规定对单位判处罚金,对其直接负责的主管人员和其他责任人员未规定有罚金。(4)商业贿赂犯罪的罚金刑未规定罚金的具体数额限度,不便于司法操作。

      2.没收财产刑的适用范围过窄以及没有其他配套的执行规定。没收财产刑是比罚金刑严厉的财产刑。对商业贿赂犯罪适用没收财产刑,不但使犯罪分子不能获取经济利益,反而使其丧失已有财产,因而具有强大的威慑力。

      但是,现行刑法对涉及商业贿赂的犯罪所规定的没收财产的适用范围过窄,而且没有其他配套执行规定。“必须并处没收财产”的仅有受贿罪,且其要求具备“情节特别严重,且被判死刑或无期徒刑”这一条件。上述规定还有“可以没收财产”的情况,由于用“可以”一词,且执行没收财产的情况较复杂,所以,司法机关极少对这些相关的贿赂犯罪适用没收财产刑。

      此外,虽然现行刑法第五十九条第一款规定“没收全部财产的,应当对犯罪分子个人及其扶养家属保留必需的生活费用”。但由于没有更具体的配套执行规定,司法机关对“保留必需生活费用”理解不一,因此,执行的随意性太大,也使没收财产刑的威慑效应大大降低。

      3.缓刑适用泛化。缓刑是一个重要的刑罚制度,它体现了惩办和宽大的政策,符合刑罚经济的思想。在司法实践中,对于符合缓刑条件的普通犯罪人,司法机关较少适用缓刑,而对于商业贿赂犯罪的犯罪人,却常适用缓刑,以致出现了缓刑适用泛化,甚至一些商业贿赂犯罪的犯罪人在未符合缓刑条件的情况下,司法人员也想方设法从轻判处并适用缓刑。如果刑罚对这类犯罪人不是必然的后果,必然减弱了刑罚的威慑效应。

      4.假释、减刑、监外执行等刑罚执行制度过于宽松。假释、减刑的重要条件之一是确有悔改表现。犯商业贿赂犯罪的犯罪分子通常曾经具有较高的经济地位、政治地位和社会地位,有着较大的关系网,其家庭情况一般较好,甚至许多赃款赃物未被追缴,这些人在监狱服刑时一般不会破坏监管秩序,监管干部对这些特殊罪犯往往“另眼看待”。从司法实践情况看,许多商业贿赂犯罪人往往会通过疏通各种关系而得到假释、减刑。这显然减弱刑罚的威慑效应。

      5.部分原来在国有单位工作的罪犯被适用缓刑后却未被开除公职,依然享受国家给予的各种工资、劳保待遇。因商业贿赂犯罪而被适用缓刑,说明犯罪人的行为具有较大的社会危害性,其主观恶性较大,已不宜从事国家企业管理工作,同时,为了表明国家对其否定的评价,应开除其公职,不让其在国家机关、原国有企事业单位和社会团体工作。

      ■惩治和预防商业贿赂犯罪的法律对策

      针对前述刑罚威慑效应减弱的种种情形,从合理增强刑罚威慑效应的角度,笔者提出惩治和预防商业贿赂犯罪的法律对策:

      (一)所有商业贿赂犯罪原则上均应明文规定罚金刑。

      刑罚应具有个体差异性,才能充分显示其威慑效应。商业贿赂犯罪的行为人具有较大的贪利欲望,对这类罪犯适用罚金,更能阻却其犯罪。因此,我国刑法对涉及商业贿赂的犯罪均应规定罚金刑,同时,规定的罚金刑应具有明确的可操作性。具体设想如下:

      一是公司、企业人员受贿罪、受贿罪、行贿罪,对单位行贿罪、介绍贿赂罪等牵涉商业贿赂的犯罪均应在刑法条文中规定罚金刑。二是单位受贿罪和单位行贿罪应规定对“直接负责的主管人员和其他责任人员”判处罚金,即凡自然人涉及商业贿赂犯罪均应判处罚金。三是情节较轻的贿赂罪也应判罚金。即使量刑幅度为三年以下有期徒刑或拘役的轻罪也应判罚金。四是罚金刑采用倍数罚金制。罚金刑应具有明确的操作性和一定威慑力,因此,笔者建议采用倍数罚金制,例如,可判处贿赂犯罪数额的一倍以上二倍以下的罚金。在实践中,一些罪犯可能没有能力交纳全部罚金,但是,为了表明国家对这类犯罪的否定评价,也应明确判处。

      (二)没收财产刑的适用范围应适当扩大,同时应明确相关的配套执行规定。

      没收财产刑对商业贿赂犯罪具有强大的威慑力,它是预防商业贿赂犯罪不可或缺的刑种。根据现行刑法规定的没收财产刑所存在的欠缺,应采取立法措施予以完善,具体设想如下:一是凡被判处十年以上有期徒刑的贿赂罪均应规定并处没收全部财产。主要罪种包括公司、企业人员受贿罪,对公司、企业人员行贿罪,受贿罪,行贿罪。对于已规定没收全部财产的法律条文,不必再规定罚金刑。二是凡被判三年以上不满十年有期徒刑的贿赂罪均应规定并处没收部分财产或并处贿赂数额的一倍以上二倍以下的罚金。三是没收财产刑一律规定“应当并处”没收财产,而不应规定“可以并处”没收财产。这样的规定体现了适用刑法人人平等原则,防止执法不统一,同时,它加强了没收财产的威慑力。四是明确没收财产刑执行的相关规定。在全部没收财产时,刑法应有条文详细规定“保留必需的生活费用”的范围。笔者认为,不应保留的必需生活费用包括房产,且计算标准应略低于犯罪地平均生活费用,且计算年限不高于5年。没收的房产应归国家所有,犯罪分子的家属无自己房产的,可从没收的房产中划50平方米以下居住空间让其家属暂住5年至10年,但应按当地廉租房的最低租金标准收取租金。

      (三)严格限制缓刑的适用范围。

      为了防止对商业贿赂犯罪滥用缓刑,应在刑法上明文限制缓刑的适用范围,笔者认为,刑法应明文规定,只有在具有自首、立功等法定从轻情节以及退赃表现很好的情况下才可以考虑适用缓刑。在司法实践中,司法人员对商业贿赂犯罪也应尽量不用缓刑,以树立刑法的权威性。

      (四)假释、减刑、监外执行的适用条件和审批程序应更严格。

      犯商业贿赂犯罪的人曾具有较高的经济地位、政治地位和社会地位,文化素质往往较高,这类人在服刑完毕之后,一般不会去实施暴力犯罪、治安犯罪和其他犯罪,因此,一般不会影响社会的稳定。但由于这些人往往有较大的关系网,很容易通过疏通各种关系而获假释、减刑或监外执行,因此,为了防范这类人利用关系获得提前释放,也为了加强刑罚对商业贿赂犯罪行为人的威慑力,我国刑法对假释、减刑、监外执行等刑罚执行制度应明文规定更高的适用条件和更严格的审批程序。

      (五)犯商业贿赂犯罪的罪犯在监狱里不得特殊化,应与其他罪犯同等处遇。

      为了防止触犯商业贿赂犯罪的官员在监狱获得特殊处遇,维护刑罚的威慑效应,刑法应明文规定,所有罪犯在服刑期间应具有同等处遇,不允许罪犯有特殊的处遇,法律有特别规定的除外(例如,患病和哺乳婴儿者,另有特别规定)。

      (六)对于原来在国有单位工作的罪犯,在其被适用缓刑后,应开除其公职。

      对罪犯开除公职,这是一种非刑罚处理方法。对原来在国有单位工作而被适用缓刑的商业贿赂罪犯开除公职,剥夺其享受国家给予的各种工资、福利待遇,同样是一种相当重要的行政处罚手段,它也可以辅助刑罚产生威慑效应。为此,有关行政法规或政策应明确规定,对于在国家机关、国有企业事业单位、社会团体工作的、因贿赂行为被适用缓刑的罪犯,应开除公职。

      (七)刑满释放后限制和监督消费。

      由于不少商业贿赂罪犯在被司法机关抓获前已藏匿赃款赃物及其他财产,司法机关在判处没收其全部财产后,并不能真正没收其全部财产,罪犯在刑满释放后还会将藏匿起的财物拿出来享用。为了抑制犯罪分子的“犯罪之乐”,刑法应规定,罪犯被没收全部财产后,如果查明其刑满释放后所拥有的财物属于其被没收财产之前所拥有的非法财产,司法机关应将这些财产追收。同时规定,被判处没收全部财产的罪犯与民商法的破产人一样在消费等方面应受到监督和限制(如不能高消费等),违者应受到一定处罚。

     
  •   一、商业贿赂犯罪涉及刑法规定的以下八种罪名:(1)非国家工作人员受贿罪(刑法第一百六十三条);(2)对非国家工作人员行贿罪(刑法第一百六十四条);(3)受贿罪(刑法第三百八十五条);(4)单位受贿罪(刑法第三百八十七条);(5)行贿罪(刑法第三百八十九条);(6)对单位行贿罪(刑法第三百九十一条);(7)介绍贿赂罪(刑法第三百九十二条);(8)单位行贿罪(刑法第三百九十三条)。

      二、刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“其他单位”,既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织,也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。

      三、刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“公司、企业或者其他单位的工作人员”,包括国有公司、企业以及其他国有单位中的非国家工作人员。

      四、医疗机构中的国家工作人员,在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中,利用职务上的便利,索取销售方财物,或者非法收受销售方财物,为销售方谋取利益,构成犯罪的,依照刑法第三百八十五条的规定,以受贿罪定罪处罚。

      医疗机构中的非国家工作人员,有前款行为,数额较大的,依照刑法第一百六十三条的规定,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

      医疗机构中的医务人员,利用开处方的职务便利,以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物,为医药产品销售方谋取利益,数额较大的,依照刑法第一百六十三条的规定,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

      五、学校及其他教育机构中的国家工作人员,在教材、教具、校服或者其他物品的采购等活动中,利用职务上的便利,索取销售方财物,或者非法收受销售方财物,为销售方谋取利益,构成犯罪的,依照刑法第三百八十五条的规定,以受贿罪定罪处罚。

      学校及其他教育机构中的非国家工作人员,有前款行为,数额较大的,依照刑法第一百六十三条的规定,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。[page]

      学校及其他教育机构中的教师,利用教学活动的职务便利,以各种名义非法收受教材、教具、校服或者其他物品销售方财物,为教材、教具、校服或者其他物品销售方谋取利益,数额较大的,依照刑法第一百六十三条的规定,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

      六、依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员,在招标、政府采购等事项的评标或者采购活动中,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,依照刑法第一百六十三条的规定,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

      依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组中国家机关或者其他国有单位的代表有前款行为的,依照刑法第三百八十五条的规定,以受贿罪定罪处罚。

      七、商业贿赂中的财物,既包括金钱和实物,也包括可以用金钱计算数额的财产性利益,如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡(券)、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。

      八、收受银行卡的,不论受贿人是否实际取出或者消费,卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额。使用银行卡透支的,如果由给予银行卡的一方承担还款责任,透支数额也应当认定为受贿数额。

      九、在行贿犯罪中,“谋取不正当利益”,是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益,或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。

      在招标投标、政府采购等商业活动中,违背公平原则,给予相关人员财物以谋取竞争优势的,属于“谋取不正当利益”。

      十、办理商业贿赂犯罪案件,要注意区分贿赂与馈赠的界限。主要应当结合以下因素全面分析、综合判断:(1)发生财物往来的背景,如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度;(2)往来财物的价值;(3)财物往来的缘由、时机和方式,提供财物方对于接受方有无职务上的请托;(4)接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。

      十一、非国家工作人员与国家工作人员通谋,共同收受他人财物,构成共同犯罪的,根据双方利用职务便利的具体情形分别定罪追究刑事责任:

      (1)利用国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的,以受贿罪追究刑事责任。

      (2)利用非国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的,以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。

      (3)分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的,按照主犯的犯罪性质追究刑事责任,不能分清主从犯的,可以受贿罪追究刑事责任。

     
  •   一、商业行贿罪介绍

      商业贿赂犯罪并非刑法规定的独立罪名,而是对与商业活动中有关贿赂犯罪的统称。主要体现在:

      1、商业活动中可能涉及刑法的行贿犯罪,包括对企事业单位人员行贿的对非国家工作人员行贿罪。

      2、如果是对国家工作人员行贿为“行贿罪”。

      3、对单位(包括国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体)行贿的规定有“对单位行贿罪”。

      4、另外,针对单位而非个人进行的行贿法律有“单位行贿罪”;对介绍他人贿赂国家工作人员的行为有“介绍贿赂罪”。

      二、行贿犯罪立案金额不高

      行贿犯罪与行贿违法行为之间的本质区别,在于对社会危害性的大小不同,一般是以行贿行为的数额、情节等作为认定的标准。

      个人行贿数额在一万元人民币以上,单位行贿数额在20万元人民币以上,就可以构成犯罪,而且对于数次行贿未经处理,是以多次行贿的数额累计来作为计算标准。对于单位行贿数额满10万不满20万元,但具有下列情形之一者,也可以构成犯罪:

      1、为谋取非法利益而行贿。

      2、向三人以上行贿。

      3、向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿。

      4、致使国家或者社会利益遭受重大损失。

      三、娱乐旅游也可以被认定行贿

      行贿方式很多,常见的是在商业往来中,私底下给予对方回扣、折扣、佣金,而对方未如实入账;其实行贿除了给予对方金钱和实物之外,还包括给予对方可用金钱计算数额的财产性利益,例如减免债务、虚设债权、提供担保、免费娱乐、旅游、考察等财产性利益。

      四、不正当利益不仅包括非法利益,也包括合法利益

      “谋取不正当利益”是被刑法明确规定为构成行贿罪的必要条件。根据相关规定,“谋取不正当利益”包括行贿人谋取违反法律或政策规定的利益;要求对方违反法律、行业规范等规定,而提供帮助或方便;在招标投标、政府采购等商业活动中,违背公平原则,给予相关人员财物,以谋取竞争优势,而谋取“竞争优势”,就是属于谋取“合法利益”。

     
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