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如何申请个人破产保护

如何申请个人破产保护

发布时间 :2018-07-09 09:24浏览量 : 330
个人破产,是指作为债务人的自然人不能清偿其到期债务时,由法院依法宣告其破产,并对其财产进行清算和分配或者进行债务调整,对其债务进行豁免以及确定当事人在破产过程中的权利义务关系的法律规范。那么如何申请个人破产保护?根据法案,如果收入在全国的中等收入之上(一般根据过去6个月内的平均收入来算),并且至少有100美元来支付日常的必要开支如吃、住、最低限度的穿、个人保健和娱乐等,必须根据破产法的第13章来申请破产。
  •   核心内容:个人的破产之后,要怎样进行申请破产保护呢?有哪些具体的法条是如此规定的呢?。

      防止滥用破产及消费者权益保护法从2005年10月17日开始生效。

      法案规定,申请人在债台高筑,比如有高额的医疗单需支付、失业、或欠下高额的信用卡债务时,可以根据该法的第7章和13章申请破产。第7章规定申请人可以用他们部分的财产来支付部分的债务,从而抵消全部的债务。破产法的第13章则锁定申请人的债务,要求他们必须在一定的期限内按计划付清全部的债务。

      按照法案,申请人申请破产前必须从一个称为“经许可的预算与信用咨询非盈利代理机构”获得一份证书,说明此机构为申请人提供了些什么服务,设计了怎样的债务偿付计划。提交破产申请时必须把上述证书一起递交上去。

      法案为以往相对较为宽松的破产法第7章设置了障碍。如果破产法庭发现根据破产法第7章申请破产的申请人将来有能力向他们的债权人支付所欠的债务,法庭就不准许申请人继续按第7章申请破产。根据法案,如果收入在全国的中等收入之上(一般根据过去6个月内的平均收入来算),并且至少有100美元来支付日常的必要开支如吃、住、最低限度的穿、个人保健和娱乐等,必须根据破产法的第13章来申请破产。

      即使申请人符合条件按破产法的第7章来申请破产,有些特定的债务还是不能免除。比如学生贷款一律不能豁免。存在信用欺诈所欠的信用债务也是不能免除的。申请人在递交破产申请后必须对债务的提取十分小心。破产申请递交后的70天内,提取超过750美元现金的债务是不能免除的。破产申请递交后的90天内,因消费500美元的奢侈品而欠的债务也是不能免除的。

      选择按破产法13章而进行的破产申请,申请人必须向法庭递交所有的财务记录以及一份债务支付计划。该计划须经财产托管人审核。一旦法案生效,债务支付计划将会耗时更长。以往一般是耗时约3年,但2005年10月17日后,破产申请人偿还债务的时间将长达5年之久。

     
  •   核心内容:下文是关于解析破产法中债权人的利益保护问题,这个利益的关系需要如何进行体现呢?主要体现在4个方面。

      不论是否进行和解和整顿,债权人会议应在第一次会议上决定破产监督人的设置,但也可于破产程序进行中随时决定设置。监督人一人或数人均可。

      破产法对债权人利益的保护主要体现在哪四个方面?

      一是破产终止了债务的拖延,促使债务现实地得到清偿;二是破产迫使债务人以最大清偿能力满足债权人的债权;三是破产使各种不同性质的债权获得不同的清偿效果;四是破产使同一性质的若干债权按相同比例得到满足。

      相关法律知识:

      《中华人民共和国企业破产法》中有关内容的规定

      第九十五条 债务人可以依照本法规定,直接向人民法院申请和解;也可以在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前,向人民法院申请和解。

      债务人申请和解,应当提出和解协议草案。

      第九十六条 人民法院经审查认为和解申请符合本法规定的,应当裁定和解,予以公告,并召集债权人会议讨论和解协议草案。

      对债务人的特定财产享有担保权的权利人,自人民法院裁定和解之日起可以行使权利。

      第九十七条 债权人会议通过和解协议的决议,由出席会议的有表决权的债权人过半数同意,并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的三分之二以上。

      第九十八条 债权人会议通过和解协议的,由人民法院裁定认可,终止和解程序,并予以公告。管理人应当向债务人移交财产和营业事务,并向人民法院提交执行职务的报告。

      第九十九条 和解协议草案经债权人会议表决未获得通过,或者已经债权人会议通过的和解协议未获得人民法院认可的,人民法院应当裁定终止和解程序,并宣告债务人破产。

      第一百条 经人民法院裁定认可的和解协议,对债务人和全体和解债权人均有约束力。

      和解债权人是指人民法院受理破产申请时对债务人享有无财产担保债权的人。

      和解债权人未依照本法规定申报债权的,在和解协议执行期间不得行使权利;在和解协议执行完毕后,可以按照和解协议规定的清偿条件行使权利。

      第一百零一条 和解债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利,不受和解协议的影响。

      第一百零二条 债务人应当按照和解协议规定的条件清偿债务。

     
  •   信托破产隔离保护

      我国《信托法》第十六条规定:“信托财产与属于受托人所有的财产(以下简称固有财产)相区别,不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分。”“受托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产而终止,信托财产不属于其遗产或者清算财产。”

      信托财产独立性既是破产隔离保护机制的目的,也是其前提,还是其结果,二者紧密相关。

      破产隔离保护机制主要关怀的是受益人,这种制度设计明显向受益人(利益)倾斜。凡事有利则有弊,破产隔离保护机制使得第三人(受托人的债权人)的利益保护大大减弱。

      信托的破产隔离保护机制将受托人本人的风险隔绝于信托之外,使信托财产管理和处分过程中不可预期的风险大大降低,那是“相当的”安全!

     
  •    [导读]

      清算,是终结现存的法律关系,处理其剩余财产,使之归于消灭的程序。清算是一种法律程序,社团注销时,必须进行财产清算。南方证券行政接管组在"致客户书"中,所指投资者,都是南方证券的债权人,他们大多是在2002年、2003年间委托南方证券投资国债的,而且都是被南方证券诱骗,以机构名义与南方证券签订的委托理财协议。债权人坦陈,南方证券承诺年收益率高达7%、8%是吸引他们委托国债投资的主要原因,而承诺投资国债则让自己投资资金的安全性深信不疑。

      然而,就是这样一纸机构委托理财协议,让投资者的投资不仅颗粒无收,甚至血本无归,成为券商违规业务操作、融资的最终埋单者。

      《有关部门就收购个人(geren)债权及客户证券交易结算资金公告作出解释》规定,"为了避免钻空子,对于个人(geren)债权要遵循名实相符的原则,即债权人名义与实际均体现为个人。其中特别规定个人以机构名义的债权,虽然机构债权人称其债权是个人资金的集合,但对其真实性无法准确判断,如按个人债权处理,可能引发严重的道德风险,因此不予收购。

      机构以个人名义的债权,经甄别确实为机构债权的,尽管名义上是个人,但实际不是个人债权,属于违规行为,按机构债权处理,不予收购。多人以单个人名义,个人集合的债权,很难确认单个人背后多人的合法性与真实性,按单一个人债权处理。"

      2004年10月17日,当新华社消息发布后,南方证券行政接管组即于次日公布"致客户书",称南方证券个人债权将依据有关部门解释的收购政策进行处置,具体办法是:

      1.客户证券交易结算资金(包括个人和机构)将依法得到全额保护;

      2.个人柜台债仍按照南方证券行政接管组公告的有关内容解决;

      3.其他个人债权将按有关部门作出解释的统一政策办理。

      在这种情况下,东北、天津等地的债权人十分着急,因为他们的债权处置还遥遥无期。如果按照机构债权处置,必须按照破产清偿程序进行,在南方证券严重资不抵债的情况下,清偿只是一句空话而已。

      机构名义的个人,这些债权人实际上大都是个人资金集合以单位名义,与南方证券各地分公司签订委托投资国债协议。

      委托投资国债资金来源于柜台债,南方证券应该按照个人柜台债的收购政策偿还这些个人的债权。南方证券债权人主张,他们手里有足够的证据证明,机构名义的债权确属个人债权,根本不存在所谓的道德风险,南方证券行政接管组及国家监管部门应当给予申辩和甄别,确认为个人债权的,应当按照个人债权全额收购政策处理。

      新华社发布的个人债权收购公告解释仅适用于被处置金融机构的清算过程,而目前南方证券还未进入这一阶段,因此它这样做是以破产要挟投资者放弃债权。人行、银监会、财政部、证监会等部门,在公告中缺乏具体的部门抬头。南方证券引用公告中的一些条款本来就是不合理的,如"个人以机构名义的债权,虽然机构债权人称其债权是个人资金的集合,但对其真实性无法准确判断,如按个人债权处理,可能引发严重的道德风险,因此不予收购。"这样的说法是极不负责任且缺乏严重道德的,个人以机构名义的债权完全可以甄别,只是需要细致的工作。

      公告并未对被处置金融机构的定义做出明确解释,因此,南方证券行政接管组可以依据该公告安排自己的收购政策,如果政策不合理,投资者可以寻求有关方面的法律救济。

      投资者根本不知道南方证券是拿他的钱去为公司融资,国债托管、回购都是非常卑鄙无耻的手段,债权人是在不知情的情况下,才以机构名义开户,完全属于被南方证券诱导坑骗,且事后南方证券的各地基层部门都出面做证,认可这样的事实,并揭发南方证券高层曾有专门指示,要求基层这样做,南方证券基层人员能够证明机构账户的资金来源确信无疑是个人的,而南方证券行政接管组、人行、银监会、财政部、证监会等部门,就应该遵重事实依据,给予债权人特殊的全额补偿。根本就不可能引发严重的道德风险之邪说,债权人买50万,仅给44万,且多年的8%利息分文不付,这才是最卑鄙无耻、最能引发严重的道德风险、最持权公开抢劫的权奸匪行为。

      对于债权收购政策,投资者曾提出无数次的严正质疑,但都无效。公告还规定,打折收购的债权,包括居民个人持有的存放于金融机构相关账户上的,被金融机构挪用的有价证券含股票、国债,有价证券形成对金融机构的个人债权。金融机构挪用个人投资者持有的有价证券,不属于投资者参与的违规金融活动,发生金融机构挪用问题,责任完全在挪用方,在投资者一般难以判断金融机构经营状况情况下,如何能去承担责任?因此,这样的情况理应获得全额收购。

      南方证券破产债权收购清算早己过了六个年头,债权人的余额、利息何时才能清算到个头?南方证券行政接管组、人行、银监会、财政部、证监会等部门,该到给老百姓一个合理答复的时刻了。

     
  • 长期占据世界汽车业头把交椅的美国通用汽车公司6月1日正式申请破产保护,成为美国工业史上最大的一宗破产保护案。如何看待通用破产申请保护?本文专家将为您解读我们该如何看待通用破产申请保护。

      长期占据世界汽车业头把交椅的美国通用汽车公司6月1日正式申请破产保护,成为美国工业史上最大的一宗破产保护案。如果将去年9月份雷曼兄弟的破产视作美国金融危机的全面开始,那么现在通用寻求破产保护或许正标志着金融危机进入新的阶段,并严重冲击了实体经济。

      对于这个曾是美国工业象征和荣耀的标志性企业,美国奥巴马政府和前任布什政府都曾努力采取措施积极救助,前后共向通用投入救助资金约200亿美元。但随着金融形势全面恶化,美国汽车市场大幅萎缩,信贷市场更彻底冻结。车卖不出去、钱借不到的通用公司最终山穷水尽,只能寻求破产保护。

      通用申请破产保护对美国经济的挑战将是深远的,首要的问题就是可能出现新的失业潮。通用作为美国中西部多个州的支柱产业,直接雇工约9万人。根据美国汽车研究中心的统计,通用申请破产保护将额外导致相关产业链上130万人失业,可能将美国失业率推高一个百分点。就业是民生之本,奥巴马政府此前推出的一系列刺激经济措施,首要的目标就是增加就业,而通用申请破产保护无疑在很大程度上抵消了这一努力。

      其次,通用申请破产保护将打击美国整个汽车产业发展。作为世界汽车业的王者,通用一度占据美国汽车市场的半壁江山,其一举一动都影响着美国汽车市场的走势。随着位于产业链中游的通用汽车破产重组,上游的大批美国汽车零部件商、下游的众多汽车经销商不得不跟进破产。此外,考虑到意大利菲亚特汽车公司有意收购处在破产保护中的克莱斯勒,以及通用和福特旗下众多汽车品牌即将易主,美国汽车业整体实力受到了极大削弱,甚至可以说正处于百年来的最低点。

      再者,通用申请破产保护会不可避免地损害美国整体经济。汽车业是美国实体经济的重要组成部分。汽车业的萧条、失业率的上升以及通用破产重组肯定会对美国经济复苏信心构成一定打击,从而将对消费市场产生压力,并最终影响到美国整体经济。从最近几个月的美国经济走势看,美国经济大幅下滑态势正在放缓,一些经济学家担心,通用破产重组将会终止这一良性发展并引发新的一系列危机。

      虽然通用破产重组从短期内对美国经济构成冲击,但从长期看未必不是一件好事。因为美国政府如果继续此前的“输血”救助方式,虽能勉强维持通用生命,但却等同于将巨额资金扔进了无底洞。而通用进行破产重组则使政府能够卸下包袱,并让通用获得新生的希望。

      按照目前的方案,通用将在破产保护下完成重组,甩掉部分债务和不良资产的“新通用”将继承“旧通用”的优质资产后重新运营,美国政府则将对这个政府控股企业再提供300亿美元救助资金。

      这种“外科手术式”的重组虽痛苦但却高效,虽猛烈但却实用,一些经济学家认为,此举将使通用实现全面彻底的转型,“新通用”将以干净利落的全新面目出现在世人面前,并可望在一系列新技术、新产品上取得突破。

      在高油价和金融危机使全球汽车业面临“洗牌”的关键时刻,通用和克莱斯勒如果抓住时机进行彻底转型,有助于美国汽车业在未来更加激烈的竞争中赢得先机,重现辉煌。汽车业是经济的一大支柱,美国汽车业的复兴也将有助于加快美国经济的复苏。从这个意义上讲,破产重组将会成为美国汽车业因应未来挑战进行重大战略布局的一次契机。

      当然,对奥巴马政府来说,通用破产重组是无奈之举,也是一步险棋。破产重组可能耗时良久,并在震荡中流失大量人才、打击消费者的品牌信心。此外,“新通用”即便实现浴火重生,但仍可能面临车市疲软、竞争加剧的风险,“新通用”能否站稳脚跟并重现辉煌,尚待市场的检验。

      可以预料,在不到万不得已的情况下,美国政府不会放弃通用,目前的破产重组以及暂时的国有化就是奥巴马政府全面主导汽车业改革的“杀手锏”,政府将会采取各种措施确保破产重组顺利进行。按照奥巴马政府的说法,美国“不能也不会”让美国汽车业简单消失,通用寻求破产保护标志着“旧通用”的结束和 “新通用”的开始。

     
  •   1行使选择权的未履行合同类型
      《破产法》第26条规定:“对破产企业未履行的合同,清算组可以决定解除或者继续履行。”企业在破产宣告后,其行为能力受到了一定的限制,为了保存破产财产的份额,清算组仅能在清算范围内从事经营活动。尽管法律对于待履行合同规定了法定的选择权(即选择继续履行或是解除合同的权利),但如何在保护合同相对人利益及破产财产的维护上寻求平衡依旧是实践中的难点。由于我国目前的立法规定过于原则和模糊,并没有对破产宣告后清算组可以行使选择权的待履行合同类型作一定的限制,这在一方面会导致清算组滥用权利损害相对人的利益,另一方面亦会导致清算组徇私舞弊,与相对人串通进行私下给付,从而导致破产财产的减少。因此,我们必须对可以行使选择权的合同类型进行界定。

      1.1单、双务合同的区别及履行状况

      根据双方当事人所负权利义务不同,可将合同分为单务合同和双务合同。由于单务合同仅有一方当事人负有给付义务,这里就需要做区分,如果是对方当事人负有履行义务而尚未履行的合同,其履行会使得破产财产增加,所以此种情况下不能解除合同。因对方当事人未履行完毕而产生的债权,属于破产财产。反之, 如果是破产人负有履行义务的单务合同,由于其履行无益于破产财产的增加,此种情况下清算组应当解除合同。

      考究企业破产法第26条规定可以发现,一方面,我国立法对凡是破产企业未履行的合同,即赋予破产清算组以决定解除或继续履行的选择权这一原则性规定,与国外相关立法的通例———只对双方均未履行的双务合同,破产管理人始终有选择权存在明显差异。根据合同履行的状况可以作如下划分:一为破产企业未履行但对方已履行的双务合同,二为破产企业与对方当事人均未履行或虽已开始履行但均未履行完毕的双务合同。由于第一种情况下对方已成为事实上的破产债权人,应当与其他一般债权人平等参与破产财产的分配,此时清算组仅能选择解除合同才不违背破产程序中的公平原则。所以只有第二种情况下,清算组才有选择权。

      1.2对担保合同的特殊限制

      如果破产人作为第三人为他人债务提供了担保,无论是物保还是人保,清算组都无权解除,必须继续履行。担保责任不因担保人的破产而解除,这是一项基本原则。只是此时的担保实现方式会有所不同,如果是物保则该财产不属于破产财产,可以由担保权人直接行使解除权,如果是人保则债权人可以按照破产程序向清算组申报债权,参与破产财产的分配。

      综上所述,清算组仅仅对破产企业与对方当事人均未履行或虽已开始履行但均未履行完毕的双务合同,在破产宣告后有选择继续履行或是解除合同的选择权,对于破产人负有履行义务的单务合同、破产企业未履行但对方已履行的双务合同,清算组应当解除,而对于担保合同破产企业必须继续履行。

      分析了何种类型的合同清算组可以行使选择权,但这仅是对清算组权利行使的一种一般限定。由于合同性质不同,其在履行以及受破产宣告的影响上存在很大的差异,这就需要法律对一些特殊的合同做出不同的规定。

      2租赁合同解除权的行使

      2.1承租人破产

      德国破产法规定应根据租赁物是否已交于破产人而有不同的处理。尚未交付的,出租人得终止契约但应就是否终止作出表示,出租人迟于表示的,破产管理人得予催告;租赁物已经交付的,破产管理人可解除契约,而出租人也可以要求损害赔偿。而日本民法第621条规定,承租人破产,即使规定有租赁的期间,出租人或破产管财人都可以解除契约,但因解约而发生的损害赔偿不被认可。但近来也有学者主张,在这个问题上应该适用破产法第59条和60条,即破产宣告而当然取得解除权的只是管财人,出租人则无此权利。破产管财人解除双务契约后造成的损害,可以作为破产债权而提出请求。德国破产法针对租赁标的物是否交付作了不同的规定,而日本破产法对承租人破产后合同解除的权利仅赋予了管财人。由于破产程序具有一次执行特点,这就需要最大限度保障破产财产的增值,但与此同时也不能忽略对相关人的权利保护。结合两国的立法经验,我们可以加以综合考虑两个问题,一是享有合同解除权的主体,二是相对人的损害赔偿是否可以得到法律的认可。

      2.1.1承租人破产,租赁物已交付在此种情况下,德国法和日本法均规定破产管理人可以解除契约,笔者认为将合同解除权仅赋予给清算组是正确的。因为从破产宣告到破产程序的终结需要很长的一段时间,在此情况下清算组很有可能需要利用租赁物,如租赁物为破产人的办公场所或是存放固定资产的场所, 如果允许出租人以承租人遭受了破产宣告而任意解除合同,这样必然阻碍破产程序的顺利进行。因此日本对于民法第621条的规定也做出了限制性解释:即承租人破产场合,若无面临不支付租金的危险等正当理由,出租人不可解约。除了从保障破产程序角度出发,我们还可以从保障破产财产增值的角度出发来论证此规定的正确性。在破产程序进行过程当中,破产人的权利能力和行为能力会受到很大的限制,但是经过法院认同的、清算组为了维持日常生产经营而进行的民事行为是合法的,同时由于我国对破产财产采取的是膨胀主义,对破产宣告后至破产终结前的所有财产均列为破产财产,对所有债权人进行清偿,因此如果在破产程序中有可能使财产增值的行为应该得到法律的认同。如果继续履行租赁合同有利于破产财产的增值同样应当受到法律的保护。更何况破产法中还存在一个很重要的预防程序,即重整程序,如果允许出租人解除合同则无异于剥夺了破产人重获新生的机会。

      当然,法律在此种情况下剥夺了出租人的解除权,是从保障破产程序顺利进行和保障破产财产的增值方面来考虑的,但这样也会使出租人的利益受到很大的威胁,因为继续履行合同会扩大出租人的债务,这必然违背了公平原则。如何在这两者之间进行平衡呢 我们可以对破产宣告前后的债务性质进行不同的界定,如果在破产宣告前所负的租赁债务作为一般的破产债权,出租人和其他债权人一样平等的参与破产财产的分配,而对于破产宣告后继续履行合同而负的债务直接列为破产费用,享有优先受偿的权利。按照《企业破产法》第34条第三项的规定,为债权人的共同利益而在破产程序中支付的其他费用为破产费用,这也为将破产宣告后租赁债务列为破产费用找寻到了法律依据。

      2.1.2承租人破产,租赁物未交付在此情况下

      德国破产法规定出租人享有解除权,按照日本破产法第59条的规定,一概否认了出租人的解除权。从合同履行角度来看,租赁合同虽为诺成合同,但是其实际履行以交付标的物为必要,如果出租方负有先履行义务,而其又明知对方已经陷入了履行不能的境地,其完全可以行使不安抗辩权来解除合同;如果出租方为后履行一方其也可以行使“先履行抗辩权”,要求破产人先支付租金;如果合同并未规定履行顺序,则出租方还可以行使“同时履行抗辩权”。从合同履行的现实性角度出发,德国法的规定是比较符合实际的。

      2.2出租人破产

      在出租人破产的场合,日本存在几种观点:第一种观点认为,既然民法没有规定,就应适用对双务契约做出原则规定的破产法第59条,即只有破产管财人才可以选择解除契约。第二种观点认为,出租人的破产应不受租赁的影响,作为破产者的出租人的租金债权构成破产财产。而折衷的观点认为,在具备对抗要件的不动产租赁权应排除管财人的解除权,而关于未登记不动产租赁权和动产租赁权,原则上应该适用破产法第59条的规定。笔者认为,折衷观点与我国的立法背景不符合,因为在我国不动产租赁合同的备案并非对抗或是生效要件,现实生活中登记与否对租赁合同的效力以及履行评判意义不大。较好的做法是将第一和第二种观点融合,原则上确定出租人的破产不影响租赁,但也仅将合同的解除权赋予给清算组。因为破产宣告后破产人可以为维持生产经营,继续出租其财产对保存破产财产价值并无不益,而承租人使用租赁物缴纳租金的行为也并不会受到破产宣告的妨碍,其不存在解除合同的理由。当然,清算组如果认为继续履行租赁合同不利于破产程序的进行,其可以选择解除合同。

      综上,在承租人破产的场合且租赁物已经交付和出租人破产的场合,仅有清算组享有合同的解除权,而在承租人破产但未交付出租物的情况下,则出租人也享有合同解除权。

      另一个需要考虑的是合同解除后的损害赔偿问题。德国法承认了将其作为破产债权的正当性。而日本在民法和破产法中作了不同的规定,按照特殊法优先于普通法的规定,按照破产法60条其也是承认损害赔偿请求的。按照我国破产法第26条第二款的规定,清算组决定解除合同,另一方当事人因合同解除受到损害的,其所遭受的损害赔偿额可以作为破产债权。

      3承揽合同解除权的行使

      承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。因为定作者和承揽者破产有所不同,且该合同履行过程中涉及到劳务提供和材料提供问题,因此其受破产宣告的影响不同。

      3.1定作人破产

      日本法规定,合同双方当事人都可以解除契约。此时契约的解除对将来也有效,已经完成的工作成果归破产财团所有,承包人的报酬以及费用之请求权成为破产债权。对与解除契约相伴的损害,双方都无赔偿请求权。在未解除契约之场合,完成物归财团,承包人的报酬债权成为财团债权。按照该规定,我们需要论证两个问题:一是损害赔偿是否列为破产债权的问题。二是合同解除权行使主体问题。对于前者按照我国《合同法》第二百六十八条的规定,定作人可以随时解除承揽合同,造成承揽人损失的,应当赔偿损失。破产法26条第二款也承认了损害赔偿作为破产债权的正当性。因此我们不应该采取日本立法中不承认赔偿请求权的规定。对于后者日本立法将解除权同时赋予了合同双方当事人,体现了对双方的平等保护。由于在破产程序中强调的是破产财产的维持和日常的生产经营,定作工作成果无益于该目的的实现,因为其已超出了破产程序中一般的价值理念,所以赋予承揽人以合同的解除权并不会妨碍破产程序的进行。这也是我国破产法无视合同类型,而将解除权一概授予给清算组应该改进的地方。

      3.2承揽人破产

      在承揽合同中存在两种情况,一种是承揽人提供劳务,不提供材料,另外一种是包工包料。对于前一种情况,承包人提供的仅仅是劳务,继续履行合同不会对破产财产有不利影响,故对承揽合同应当继续履行,报酬费用归入破产财产。同时由于工人工资具有优先受偿的地位,对于劳动者的保护也无不利,因此在这种情况下排除双方当事人的解除权是合理的。而在后一种情况,由于需要提供材料,会影响破财财产的增减,所以应当承认清算组的选择权。按照日本破产法第64条的规定,管财人可以让财团提供材料,让破产者或第三者将工作完成,其报酬请求权归入财团。但笔者认为在此种情形下,也有必要承认定作人的解除权,一是因为合同法中已明确规定了承揽合同中定作人的法定解除权,二是因为承揽合同作为一种劳务合同,双方之间需要很强的信任性,丧失了信任,合同也就丧失了存在的础。只是在定作人因承揽人破产而解除合同的,其给承揽人造成的损害赔偿请求权应当列入破产财产之权利中。

      4保险合同解除权的行使

      保险合同分为商业保险合同和社会保险合同,破产程序开始后对两者都会产生影响,由于后者属于社会保障法调整的范畴,本文将不予讨论。而且在我国由于尚未赋予自然人破产的资格,而人身保险中被保险人只能为自然人,所以本部分讨论的范围仅仅限于当事人具有破产资格的人身保险之中。

      4.1保险公司破产

      根据我国保险法的规定,投保人对于一般的财产保险合同均有随时解除的权利,因此在保险公司破产的情况下也不应该例外。但我国保险法第八十七条规定,经营有人寿保险业务的保险公司被依法撤销的或者被依法宣告破产的,其持有的人寿保险合同及准备金,必须转移给其他经营有人寿保险业务的保险公司。在此种情况下,如果投保人不解除合同,破产人也不得解除合同,而是按照法律规定将合同的权利义务转移给其他人寿保险公司。即此种情况之下清算组并不享有解除权。另外在财产保险的场合,为了使破产财产得以维持,清算组应该尽快解除合同,对其后发生的保险事故不承担赔偿责任,但是应当按照保险法的规定返还投保人相关的保险费及保险金,并优先于一般债权受偿。

      4.2要保人破产

      由于我国目前只承认商法人具有破产能力,因此投保人破产只涉及到财产保险问题。但要保人与被保险人是否为同一人,其对保险合同的影响也不同。

      4.2.1要保人与被保险人为同一人要保人与被保险人为同一人时,标的物管理处分权转移给破产清算组,而保险合同的利益也转由破产财团享有从而成为破产财产,但是因为标的物的管理状况发生了变化,保险人承包的风险也发生了变化,因此在此种情况下不应当仅仅将合同的解除权赋予给清算组,而是应该允许保险人在法定期间内根据自己对危险负担的判断行使合同解除权。但是如果要保人受破产宣告前已经交付完毕所有的保险费,则保险人不可以因为要保人的破产而当然免除应当承担的保险责任,仅仅在具备法定条件的情况下可以行使合同解除权。反之如果要保人在受破产宣告时并没有完全交付保险金,则破产管理人可以自行决定解除或者维持原合同效力。

      因此在此种情况下,由于要保人对财产丧失了管理处分权利,而转由清算组享有,故保险合同的利益也为了破产债权人而存在,但是因为危险状态的改变,应当将保险合同的解除权同时赋予给破产清算组和保险人。

      4.2.2要保人与被保险人为不同人要保人与被保险人为不同人时,标的物处分管理权并不转移,要保人破产并不会导致标的物处分管理权的转移,而仍由被保险人自己享有,故合同利益也不转移。由于保险契约的利益归被保险人所有,发生保险事故时被保险人享有赔偿请求权,因此要保人破产保险合同的利益也不发生转移。同时,保险人的权益不会受到影响。因为对于保险人的保费请求权,要保人破产前已到期者可列入破产债权参加分配;未到期者,由于破产管理人或保险人对保险契约有解除权,因此破产时该权利加入破产财团,则破产财团对于是否继续投保应当自行决定。关于保险人的危险负担义务,保险人所承担者是被保险人的财产,纵使要保人破产也不会影响被保险人之标的。故保险人的权益并不会因为要保人的破产而受到影响。但是,保险利益的维持不利于破产财团。因为要保人承担者交纳保险费的义务,这样必然会导致破产财产的减少。而且在此种情况下我们还需要注意要保人很有可能与被保险人窜通通过订立保险合同来转移自己的财产, 此时可以按照破产法中关于撤销权的规定,请求撤销保险合同。在此种情况下,破产并不会影响保险合同的效力,唯需注意的是要保人是否会通过签订保险合同恶意转移或是减少自己的财产,如果符合撤销权行使要件,破产管理人仍然可以请求法院撤销该保险合同。

      4.3被保险人破产

      要保人与被保险人为同一人时,该情况上文已经论及,此处不再赘述。要保人与被保险人不为同一人时。保险标的物的处分权会移转。此时尽管受破产宣告的被告人并没有丧失对财产的所有权,但是财产的管理处分权已经由清算组享有,所承保的风险实际也由清算组实际负担,最终以破产财产的形式公平地分配给各破产债权人。保险合同的利益会转移至破产财团,由于保险标的在法律上属于破产财产,由其产生的法律利益也应归属于破产财团。保险人的权益会受到影响。由于由要保人支付保险费,此时保险人的保费请求权并未受到损害,但是保险人的危险承担会因为被保险人破产而受到影响,破产清算人管理财产时标的物的危险状态与订约时明显不同,破产清算人更希望发生保险事故从而将财产变现分配给债权人,此时保险人所负担的道德风险会增加,其可以在法定期限内行使合同解除权。保险契约的维持对于破产财团是有利的。保险合同维持使得破产财团有可能获取保险金,这样有助于增加破产财产。因此,在被保险人破产时,保险合同应当为破产债权人之利益而存在,但破产管理人或保险人均可以在法定期限内解除合同。  

     
  •   在破产案件的审理中,破产企业的知识产权往往被忽视,或者在破产清算时被遗漏,或者在资产评估中被低评,而这部分无形财产的价值在破产财产中往往占有相当的比例。这种现象不仅造成破产企业财产的隐性流失,也不利于对广大债权人利益的保护和知识产权的延续,应当引起足够重视。
      一、破产企业知识产权流失问题及其原因
      笔者通过调查统计所在辖区法院审理的破产案件,发现有近一半未对知识产权进行评估,即使评估,也是价值明显偏低或者有估无价。
      以破产案件中的商标评估为例:南京市第二晶体管厂的“月亮”牌注册商标的资产评估价值为3000元;南京旭东厂“飞波”牌晶体管收音机注册商标资产价值为2000元,“银星图形”收录机注册商标资产价值为2000元;南京袜厂“美多”牌注册商标评估价值为1万元;南京中兴源丝织厂“松鹤”牌云锦注册商标资产价值为2500元;南京大同被单厂使用在被子、垫套和被套上的“良宵”和“孔雀”两商标被评估为无价值商标;南京针织内衣暨南京针织集团著名商标“工农兵”也仅被评估为4000元。显然,上述评估并不能反映企业商标品牌的真正价值。有些70、80年代的著名商标竟然有估无价,如破产企业南京缝纫机总厂的“蝴蝶牌”商标,委托评估后并未得出评估价格;江苏省金陵汽车制配厂数十年来主要生产“金陵牌”活塞、活塞环、活塞销、气缸套等汽车发动机配件,该企业破产时商标同样未作出评估价格。实务中,一些破产企业在整体拍卖和转让中将商标作为零资产处理。

      破产企业知识产权不被重视的原因是多方面的:首先,受计划经济的长期影响,很多企业的知识产权意识淡薄,不懂得企业知识产权是企业资产的重要组成部分;其次,缺乏基本的知识产权法律知识;第三,破产企业经营者往往只顾及短期利益和现实利益,致使破产的企业知识产权平时就无人管理;第四,破产清算活动不规范,过低评估或漏评企业知识产权价值。更重要的是,一些企业急于通过破产实现转制,特别是政策性破产案件,大多数破产国有企业均由主管部门接受,通过产权交易中心竞价转让。

      二、破产企业知识产权的范围

      破产宣告时破产企业享有所有权以及国有企业被授予经营管理的财产包括四类:第一是有形财产,如厂房、机器设备、原材料等;第二是无形财产,如土地使用权、专利权、商标权、著作权等;第三是货币和有价证券;第四是投资权益,如破产企业在其他公司中享有股权。由此可见,破产企业的专利权、商标权、著作权这些知识产权是破产企业的无形财产。破产宣告前,破产企业已经取得的注册商标专用权、专利权、著作权、专利申请权等,在破产程序终结前仍然有效的,列入破产财产;在破产宣告后至破产程序终结前,破产的国有企业经国家授权机关核准而取得的注册商标专用权、专利权,也应列入破产财产。

      对于破产企业的知识产权应当从思想上高度重视。对于破产企业的专利权而言,如果该专利

      权在企业破产时仍然具有经济价值,应将其列为破产财产,按一定程序进行评估后转让所有权,

      所得价款作为破产财产。破产企业所享有的商标权在企业被宣告破产时应同样得到保护。为使债权人利益得到最大限度的清偿,应对破产企业的商标权实施转让,所得价款作为破产财产进行统一分配。

      对于破产企业拥有的较为先进的科技成果和专有技术,应充分考虑利用其技术成果的价值,尽量进行转让,这样一方面可以继续发挥科技成果和专有技术的作用,另一方面可以最大限度地实现其经济价值,以满足债权人的利益。

      三、加强破产案件中知识产权保护的具体措施

      规范破产企业知识产权的评估管理。知识产权评估的主要内容包括专利权、商标权、版权。

      知识产权评估,就是对依法取得的专利权、商标权、版权等的使用价值和价值进行评估。知识产权的使用价值具有潜在性、不确定性、在一定时限内的无限性、共享性及增值性,因此,知识产权评估应当充分考虑这些特点,不能简单套用一般实物商品价值形成方法。实际上,知识产权的价值量更多地受市场流通状况、使用领域、使用范围、使用频率以及可能产生的直接或间接的经济效益的影响,其价值除了要考虑脑力劳动的消耗以外,更要考虑其他诸多市场因素的影响。为保证估价工作的科学性、公正性和准确性,清算组应委托有关的资产评估机构进行。根据不同情况,一般采用拍卖和变卖两种方法。对知识产权的变价,应到有关的技术市场进行。技术的价格高低主要取决于两个方面:一是研制技术的成本;二是该技术将带来的预期效益。

      通过拍卖实现知识产权的最大价值。清算财产是一项涉及面广、直接决定债权人利益的重要工作。在这一阶段需要重点掌握的是选择一个有资质、信誉好的审计评估机构,在审计评估过程中对破产企业资产报损、作呆账坏账处理严格监督,最后对全部资产依法拍卖变现。以前,法院对破产财产处理一般采用公开招标、协议转让方式,随着审理破产案件的规范化,最高人民法院和江苏省高级人民法院先后出台了审理破产案件的有关规定,要求“处置破产案件财产,一般应当采取拍卖的方式,并加强对拍卖的监督”,“处理破产案件财产必须坚持公开、公平、公正的原则,采取拍卖的方式”。实践证明,破产案件公开拍卖,极易变现,实现最大增值且公正公平,债权人没有意见。在拍卖中法院要求清算组通知债权人,告之其拍卖有关内容,欢迎其参加并加强拍卖的监督,确保拍卖的透明度、公开性,防止拍卖流于形式。

      避免知识产权从破产财产中分离。企业破产财产整体拍卖,将有效增加财产价值。厂房、设备与知识产权相分离,会给买受人带来不必要的麻烦。在金鹏铝业公司破产案件中,由于拍卖时将著名商标“鹏迪”与企业财产分离,给买受人生产营业造成影响。笔者认为,为了避免破产案件中知识产权从破产财产中不当分离,可以建立破产监督人制度。破产监督人就是通过债权人会议选举并经由法院予以审查通过,对整个破产清算过程和破产财产的分配过程进行动态监督的机构。监督人作为常设的监督机构,职权主要有:监督债务人财产管理和处分;监督重整计划的执行;监督破产财产分配。监督人执行职务时,有权要求管理人、重整执行人或者破产清算人就其职权范围内的事务作出说明或者提供有关文件,管理人、重整执行人或者破产清算人拒绝接受监督,监督人有权就监督事项请求人民法院作出决定。通过破产监督人对破产财产的监督,可以有效地防止知识产权从破产财产中分离出去,维护债权人的利益。   

     
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