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侵犯商业秘密罪特征是什么

侵犯商业秘密罪特征是什么

发布时间 :2018-07-09 08:35浏览量 : 118
侵犯商业秘密罪会给商业秘密的权利人造成的重大损失,那侵犯商业秘密罪特征是什么?侵犯的客体是社会主义市场经济秩序和商业秘密权利人对商业秘密所享有的合法权利,属复杂客体。犯罪主体为一般主体,是具达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力的自然人或者单位,只要实施了窃取、披露、使用或允许他人使用、转让属于商业秘密所有人的商业秘密,都可构成本罪的主体。
  •   一、侵犯商业秘密罪有哪些特征

      1、侵犯的客体是商业秘密的权利人对商业秘密的专用权。

      2、客观方面表现为违反商业秘密保护法规,侵犯商业秘密,给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。

      3、犯罪主体是一般主体,自然人和单位均可。

      4、主观方面为故意。

      二、侵犯商业秘密罪立案标准是什么

      侵犯商业秘密,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

      1、给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上的;

      2、因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的;

      3、致使商业秘密权利人破产的;

      4、其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。

      相关法条链接

      关于经济犯罪案件追诉标准规定

      第六十五条

      侵犯商业秘密,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:

      (1)给商业秘密权利人造成直接经济损失在50万元以上的;

      (2)致使权利人破产或者其他严重后果的。

      最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)

      第七十三条

      侵犯商业秘密,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

      (1)给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上的;

      (2)因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的;

      (3)致使商业秘密权利人破产的;

      (4)其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。

      什么是侵犯商业秘密?就是把对方的商业秘密即经营和技术信息泄漏给他人,给对方企业带来商业上的损失,一些小的消息虽说是一些商业秘密,当泄露出去并未给公司带来严重后果或者是未达到立案标准,不构成侵犯商业秘密罪。

     
  •   侵犯商业秘密罪的重大损失如何认定?重大损失应当仅限于经济损失,不应当包括经济损失以外其他严重情况;重大损失的计算方法包括直接计算损失法、成本计算法、许可使用费用法、计算侵权人获利法等。

      根据我国刑法第二百一十九条规定,侵犯商业秘密罪的客观要件是指侵犯他人商业秘密,造成商业秘密权利人重大损失的行为。因此,侵犯商业秘密罪客观要件包括三个方面,即犯罪对象是商业秘密;犯罪行为表现对商业秘密的侵犯性;危害的后果是造成商业秘密权利人重大损失。

      侵犯商业秘密罪无疑是结果犯罪,给商业秘密权利人造成重大损失是区分刑事犯罪还是民事侵权的分水岭。何为重大损失,立法并没有作出解释。2010年5月7日,最高人民检察院、公安部发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中规定侵犯商业秘密,涉嫌下列情形的应予以追诉:1.给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的;2.因侵犯商业秘密违法所得数额在50万元以上的;3.致使商业秘密权利人破产的;4.其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。

      重大损失应当仅限于经济损失

      刑法第二百一十九条规定:“……本条所称商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”刑事立法关于商业秘密的界定是从反不正当竞争法中移植过来的,这表明我国法律对商业秘密的界定均是一致的。因此,在刑事司法中,要充分运用民事、行政立法关于对商业秘密保护的精神,全面理解商业秘密的内涵。根据法律规定,我们不难分析,商业秘密应当具备三个方面的特征:一是该信息不为公众所知悉,即“新颖性”;二是该信息能为权利人带来经济利益,并具有实用性,可称之为“价值性”和“实用性”;三是权利人采取了保密措施,即“保密性”。重大损失应当是对其价值性和实用性的损害,或者因此而造成的间接经济损失。

    [page]

      尽管该规定对2001年颁布的规定进行丰富完善,但由于在损失数额认识上的差异,对于入罪标准的仍然难以把握,直接影响到对该类犯罪正确处理。

      新的规定在损失的认定上虽然去掉了“直接”二字,是否在损失的认定上就漫无边际?对于“经济损失”的理解,笔者认为,应当计算直接的经济损失,可以参照最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》(高检发释字[2006]2号)对此作出的解释,即一般是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值,就是物质性损失,应当排除非物质性损失,如精神损害等。根据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第二条的解释,被害人因犯罪行为遭受的物质损失是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失,应当是可以量化的损失。在刑法规定的侵犯知识产权的八个罪名中,除侵犯商业秘密罪规定给商业秘密权利人造成重大损失外,其余犯罪规定是“情节严重”或者“数额较大”才成立犯罪。因此,从立法的精神上看,此罪中构成犯罪的条件所需要的“重大损失”应当是经济损失,不应当包括经济损失以外其他严重情况,如社会影响恶劣等,社会影响恶劣等情况只能在因重大经济损失或者财产性损失而构成犯罪的前提下作为量刑情节考虑。

      重大损失的计算方法

      由于商业秘密是一种能够创造经济利益的技术信息和经营信息,是无形资产,侵犯商业秘密,不仅直接表现权利人现实利益的缩减,也可能表现预期合理利益丧失,单独从被害人一方计算损失,通常遇到难以计算的困难。在刑事司法实践中,一般是参照法律规定的侵权人应当承担的民事赔偿属数额确定给权利人造成的损失额。根据反不正当竞争法第二十条第一款的规定,经营者侵犯商业秘密,给权利人造成损害的,应当承担损害赔偿责任。 权利人的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权行为所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。目前,对商业秘密权利人直接经济损失的计算主要有成本说、价值说、损失说、获利说、转让费说等几种主要方法。但这些方法的计算,与商业秘密不同于普通财产的特殊性并不完全相应,其中任何一种方法都有不全面或者不完全合理的缺陷。只有根据具体案件具体分析,根据不同的情况选择相对合理的标准,予以认定,具体讲,有以下几种思路:

      1、直接计算损失法。即直接计算权利人在被侵权期间失去的利润,可采取对比分析法,比较侵权期间的上一年度,相同时间段,相同生产量的情况的获利,利润的缩减量就是其侵权期间的直接经济损失。这种方法主要运用在市场行情相对稳定,权利人生产、经营处于连续状态,生产、经营的记载数量资料齐备,企业没有处于破产或者倒闭等状态的情形。

      2、成本计算法。审计核算权利人研究、开发、生产、保护商业秘密投入的费用,累计得出总额。这种方法主要运用在权利人开发商业秘密不久尚未投入生产和经营,即被侵犯,致使商业秘密在行业内广为扩散、传播,使其权利人研究、开发技术和经营信息完全丧失秘密性已经无采取保密措施之必要的条件下。

      3、许可使用费用法。即以权利人对商业秘密许可他人使用的同等条件下的合理价格确认。这种方法主要运用在权利人对商业秘密已与他人进行有偿许可使用的先例,且相距时间较近的情形。或者权利人与侵权人曾就商业秘密有偿使用达成过协议,后侵权人以种种借口不履行合同。

      4、计算侵权人获利法。在前面三种方法适用条件均不具备,权利人的损失难以计算的情况下,可以通过反向思维,把权利人的损失额作为侵权人在侵权期间因侵权行为所获得的利润。这种方法虽然在反不正当竞争法有明文规定的,但是要运用到刑事司法中,要特别慎重。是计算销售利润、还是营业利润、还是净利润,是否包括预期利益,立法和司法解释没有明确。笔者认为,刑法上所规定的损失数额的计算方法与民法上规定的损失金额的计算方法不同。除法律有特别规定之外,在刑法上只计算犯罪行为直接引起的损失数额,这也与最高人民检察院、公安部对此罪规定的立案标准即统计直接经济损失的规定一致。而在民法、行政法上的损失金额不仅要计算本金还要计算利息,还要计算可能产生的收益。侵犯商业秘密罪直接损失认定,采用侵权人获利额时应当是已经实际获利和必然获得的利益,一般以销售收入-销售成本=销售利润的公式予以计算,也可以销售额乘以平均利润率为计算公式。

      破产或者其他重大损失的认定

      司法解释将侵犯商业秘密罪“重大损失”的另一个标准规定为致使权利人破产或者造成其他重大损失。实践中,对于致使造成权利人破产的认定,不一定以法院宣告破产为标准,因以此为标准,将使刑事案件因破产案件审理期限较长而影响对此类案件及时侦破和查处,应作宽泛理解,致使权利人丧失竞争优势,企业被迫处于倒闭、停产、歇业等情形,可视为此种情形。造成其他严重后果,在目前没有明确司法解释的情况下,笔者认为,可将下列情形认定为其他严重后果:1.导致权利人商品滞销,严重积压的;2.致使权利人的营利性服务严重受挫的;3.侵权人将其非法所得的商业秘密多次或者向多人披露、使用或者允许他人使用的。

      但是,从以上规定我们可以看出,致使权利人破产或者造成其他重大损失的具体程度并没有规定,可能使司法适用的标准出现不统一的情况。就破产而言,一个小型企业的破产与一个大型企业的破产损失程度可以是天壤之别;至于“其他重大损失”更是非常抽象。对此,我的理解是,对致使权利人破产或者造成其他重大损失应当理解为:通过评估,以上两种情况下,为造成的损失应当分别达到50万元以上。

     
  •   近年来,随着企业与当事人知识产权意识的提高,遭遇侵犯商业秘密纠纷时往往诉诸法院,但对于其中的一些具体情况如何认定,在司法理论研究中仍存不同看法。非法获取商业秘密未实际使用是否构成犯罪,是司法实践中面临较多的问题,在司法实践中对此也有着不同的理解,因此,笔者拟从理论角度对此进行分析探讨。

      一、商业秘密的规定

      我国刑法第二百一十九条规定的侵犯商业秘密罪是指以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密,或者非法披露、使用或者允许他人使用其所掌握的或获取的商业秘密,给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。由此说明,我国法律对于区别商业秘密民事侵权与构成侵犯商业秘密罪的重要界线是以造成了“重大损失”为判定标准。

      反不正当竞争法中规定,商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。因此商业秘密包括两部分:技术信息和经营信息。如管理方法,产销策略,客户名单、货源情报等经营信息;生产配方、工艺流程、技术诀窍、设计图纸等技术信息。

      由此可以认为,商业秘密与专利权、商标权、著作权等知识产权相比,有着以下特点:

      第一,非公开性。商业秘密的前提是不为公众所知悉,而其他知识产权都是公开的,对专利权甚至有公开到相当程度的要求。

      第二,非排他性。商业秘密是一项相对的权利。商业秘密的专有性不是绝对的,不具有排他性。如果其他人以合法方式取得了同一内容的商业秘密,其就与第一个人有着同样的地位。商业秘密的拥有者既不能阻止在他之前已经开发掌握该信息的人使用、转让该信息,也不能阻止在他之后开发掌握该信息的人使用、转让该信息。

      第三,利益相关。能使经营者获得利益,获得竞争优势,或具有潜在的商业利益。

      第四,期限保护。商业秘密的保护期不是法定的,取决于权利人的保密措施和其他人对此项秘密的公开。一项技术秘密可能由于权利人保密措施得力和技术本身的应用价值而延续很长时间,可能超过专利受保护的期限。

      在司法实践中,在对被侵犯的商业秘密进行司法裁定时,一般是分别援引合同法、侵权行为法、反不正当竞争法和刑法的有关规定,对侵犯商业秘密行为追究法律责任:[page]

      一是将侵犯商业秘密行为视为违约行为,如果合同当事人依合同约定应当承担保密义务而非法公开、使用或允许他人使用商业秘密的,则依合同法规定追究其违约责任。

      二是将侵犯商业秘密行为视为民事侵权行为,如果商业秘密被他人非法获取、泄露或使用,其权利人可依侵权行为法追究侵权人的侵权责任。其民事救济途径一般是申请法院颁发禁止侵害令,禁止侵害令又分临时禁止令和长期禁止令。临时禁止令一般在诉讼中发出,长期禁止令一般在案件审结裁决时发出。请求损害赔偿既可单独使用,又可同时使用。

      三是将侵犯商业秘密行为视为不正当竞争行为等,依有关法律追究其法律责任,包括刑事责任。

      二、构成犯罪的理解

      行为人获取了他人的商业秘密,但尚未投入生产,是否可以认为构成侵犯商业秘密罪,司法实践中存在不同见解。

      一种观点认为,重大损失是指被害人所遭受的实际、直接的经济损失,而不是可能遭受的损失。在侵害人已将商业秘密泄露给他人,但他人尚未实际使用的情形下,侵害人的行为谈不上给权利人造成重大损失。权利有受到侵害的危险,不等于权利事实上受到损害。实践中采用成本法进行损失评估不够科学,其原因在于:

      一是商业秘密是无形财产,其与有形财产之间存在重大区别。商业秘密是无形的,不是一个实体,侵害人在使用,但是也没有排斥合法权利人的使用,所以将技术秘密自身价值作为侵犯商业秘密给权利人造成的损失是不准确的,混淆了侵犯商业秘密罪与普通财产罪的犯罪认定标准。

      二是在很多场合,商业秘密自身价值高,但是侵害人实施盗窃等不法行为取得商业秘密后,不久就被发现、制止,给被害人造成的损失远远小于商业秘密自身的价值;如果以商业秘密自身价值作为被害人的损失数额,就可能出现技术图纸被盗数天后内被追回,并没有给权利人造成重大利益损失,却以侵犯商业秘密罪定罪量刑的情况。

      三是将商业秘密自身价值等同于侵害人给商业秘密权利人造成的损失,实质上将刑法第二百一十九条解释成了侵犯商业秘密,在商业秘密自身价值极高时,即构成犯罪,而这样的理解,有违罪刑法定原则的嫌疑。

      另一种观点则认为,对于侵犯商业秘密罪,在侵害人将商业秘密泄露给他人,但他人尚未实际使用该秘密进行生产时,其损失可以参考权利人合法许可他人所能获取的许可使用费作为标准。而且,此种许可使用费既不是普通实施许可的费用也不是独占许可的费用,而应当是排他许可转让的费用。否则,如果每个案件都要通过侵权人实际生产了多少产品才能定罪,可能就不利于打击某些严重的侵犯商业秘密的犯罪。[page]

      笔者认为,商业秘密的价值就在于其保密性,一旦被他人所掌握对权利人而言价值就会减少,如果被披露甚至公开就可能彻底丧失了价值。仅以行为人未使用或者未获利而认为未造成危害后果,是忽视了商业秘密的特点,不利于对权利人的保护,不利于遏制此类违法行为,也会导致对商业秘密的非法获取人、披露人和非法许可人的违法行为的放纵,最终导致刑法关于商业秘密犯罪的规定可能实际落空。因此,在考虑损害后果时,应当将未实际使用或者未获利只作为判断损害后果严重程度的情节,而不是作为犯罪构成的要件。

      三、侵权造成的损失

      事实上,不仅商业秘密是无形的,包括专利权、商标权、著作权等在内的知识产权都是无形的,合法权利人都可在追究侵害人法律责任的同时继续行使其权利。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条中的“非法经营数额”,是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中,制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值,按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值,按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

      首先,商业秘密一旦被侵害就具有“不可逆”的特性。该特性决定非法获取商业秘密的行为必然会给权利人造成损失。如前所述,商业秘密系指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。“秘密性”即不为公众所知悉系商业秘密的重要特征,由于商业秘密的秘密性,保守商业秘密主要依靠事实行为,即尽可能严密的保密措施和尽可能小的传播范围。法律手段对于已经公开的商业秘密没有“回收”效力,因而商业秘密一旦公开、扩散,权利人受到的损失无可挽回。换言之,对商业秘密的侵害具有“不可逆性”,一旦公开就无法挽回。

      其次,商业秘密具有一旦被侵害就“不可分离”的特性。该特性决定非法获取商业秘密的行为必然会给权利人造成损失。即使侵害人尚未公开商业秘密,侵害人非法获取商业秘密的行为本身也必将导致商业秘密受到损害,其原因在于侵害人掌握的权利人商业秘密往往已构成其自身知识、技能的一部分,并且在事实上无法采取任何措施将此种商业秘密与自身分离,亦无法完全与自身掌握的非秘密信息相分离。因此,只要侵害人获取了商业秘密,即使尚未公开,权利人亦无法使其商业秘密的秘密性完全回复原状,无法保证侵害人在将来不会使用其商业秘密。[page]

      再者,竞争优势是商业秘密的最根本体现。非法获取行为本身即严重损害了权利人的竞争优势。商业秘密的价值性是指商业秘密通过现在的或者将来的使用,能够给所有人带来现实的或潜在的经济利益。价值性最本质的体现是,所有人因掌握商业秘密而保持竞争优势。若侵害人系权利人之竞争对手,则即使侵害人尚未将商业秘密投入生产,其获取商业秘密就使其研发和技术水平前进了若干年,权利人的竞争优势因此相应损失了若干年,损失由此产生。

      四、损失价值的计算

      事实上,侵害人之所以实施非法行为获取他人商业秘密,其原因就在于该商业秘密具有较高的市场价值,侵害人能够从此获利,要求侵害人在掌握商业秘密后,时刻避免使用、披露其掌握的商业秘密,亦与其追求私利的人性相悖,难以实现。基于上述因素,假设权利人此后拟转让其商业秘密,则受让人势必考虑侵害人亦掌握商业秘密这一因素,从而影响交易达成及交易价格,权利人的商业秘密因此受到损害。

      关于商业秘密损失的价值,我国有关法律及司法解释对于商业秘密被侵害的损失如何计算没有明确规定。笔者认为,可以参考民事法律确定侵犯商业秘密的损害赔偿额的方法。笔者将其归纳为:

      一是以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失为计算标准。这种计算方法以商业秘密权利人可计算的财产、收入方面的损失,作为权利人遭受的损失。

      二是以侵权人因侵权行为获得的利润为损失额。对于违法将商业秘密出卖给他人的,以其违法、出卖的收入为损失额;对于违法使用商业秘密进行生产经营活动的,以其获得或增加的利润为损失额。当利润率无法查明时,可委托知识产权评估机构或者专家进行评估。

      三是以不低于商业秘密使用许可的合理使用费为损失额。使用该方法计算损失数额,应防止商业秘密权利人与他人相串通,虚构许可使用合同及许可使用费,以向侵权人收取巨额赔偿。

      总而言之,上述关于侵犯商业秘密罪的认识仅为笔者的见解,期待业界同行不断进行深入探讨,更期待有关法律法规不断健全与完善。

     
  •   根据我国现行《反不正当竞争法》第10条之规定,侵犯商业秘密主要有以下四种方式:

      一、非法获取他人的商业秘密

      非法获取的手段包括盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段,即《反不正当竞争法》第10条第1款之规定。

      所谓“盗窃”就是指行为人以非法占有为目的,以秘密的方式窃取他人商业秘密的行为。由于商业秘密的无形性,其财产价值表现为一种使用权,盗窃行为的后果只是损害了商业秘密的秘密性和权利人可能因使用、转让而获得的利益,因此刑法并没有将盗窃商业秘密行为规定为一般意义上的盗窃财产犯罪,而是规定为侵犯商业秘密罪,作为侵犯知识产权罪之一种。盗窃商业秘密的行为可能由内部人实施,也可能由第三人实施,但主要是由内部人实施,因为商业秘密的秘密性状态并不容易为第三人所知。

      所谓“利诱”是指行为人通过向掌握或了解商业秘密的有关人员提供财物或提供优厚的工作待遇或某种利益承诺,从而获取他人商业秘密的行为。这里的“掌握或了解商业秘密的有关人员”包括内部人(即雇员)或者知情人(即负有保密义务的人),利诱的方式必须以内部人或知情人的参与为条件,否则将不属于利诱方式的侵权行为。

      所谓“胁迫”是指行为人直接对商业秘密持有人,其雇员,其亲属的生命、健康、荣誉、名誉、财产等实施损害为要挟,迫使持有人或者其雇员提供商业秘密的行为。

      所谓“其他不正当手段”实际上包含了盗窃、利诱、胁迫以外的所有非法手段。例如通过虚假的投资行为、联合开发行为、技术贸易谈判行为等方式获取他人的商业秘密。这一规定具有兜底的作用,将一些缺乏典型性的“不正当手段”纳入规范之中,但是,实践中在考量是否属于“其他不正当手段”时,应当综合判断并特别慎重把握。例如,通过“反求工程”(ReverseEngineering)而解构、分析他人的技术秘密行为就不属于以“其他不正当手段”侵犯商业秘密之情形,因为“反求工程”本身是一项复杂的技术劳动,是通过合法途径取得权利人利用秘密技术制造的产品并对产品进行拆解、分析、反复研究而获得原型结果(即原来的秘密技术)或者创新结果。

      二、非法披露他人的商业秘密

      非法披露他人的商业秘密并不一定以非法获取为前提,包括:

      第一,非法获取人披露。如果是非法获取在先,披露行为当然也是非法的。根据《反不正当竞争法》第10条第2款规定,如果行为人披露“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当方式”获得的商业秘密,不仅构成非法获取,也构成非法披露商业秘密行为,只是此时的“非法获取”与“非法披露”行为竞合。[page]

      第二,合法取得人披露。即使是合法取得的商业秘密,同样可能发生非法披露的情形,例如,掌握商业秘密的内部人员、基于转让合同而取得秘密技术或信息的合法持有人,他们对于合法取得的商业秘密负有保密义务,但如果违反保密义务将所掌握的商业秘密告知第三人或以某种方式公开,则构成非法披露他人商业秘密的侵权行为。

      第三,第三人故意披露。如果非法获取人将秘密披露给第三人,第三人明知或应知商业秘密的来源违法仍然予以披露的,将构成非法披露行为,这里对于第三人侵权行为的认定应当以其主观上的故意或过失为条件,不能追究善意第三人的责任。

      三、非法使用他人商业秘密

      非法使用不仅指自己使用,也包括非法转让即允许他人使用。主要包括:

      第一,非法获取商业秘密人自己使用或者允许他人使用。根据《反不正当竞争法》第10条第2款规定,如果行为人使用“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当方式”获得的商业秘密,不仅构成非法获取,也构成非法使用商业秘密行为。

      第二,商业秘密的合法持有人未经权利人同意,擅自使用或者允许他人使用,例如,雇员虽然掌握了企业的技术秘密,但不能擅自使用,更不能允许他人使用;合法受让人自己使用商业秘密时,应当尽到保密义务,不能允许其他人使用。

      第三,与第三人故意非法披露行为相似,如果非法获取人将秘密转让给第三人,第三人明知或应知商业秘密的来源违法仍然予以受让并使用的,将构成非法使用他人商业秘密行为。但是,第三人仍享有善意抗辩权。

      四、违反竞业限制协议

      竞业限制又称为竞业禁止、竞业避让、不竞争。所谓竞业限制协议是指雇主与雇员签订的,禁止雇员在其任职期间和离职后一段时间内,利用任职期间所掌握的雇主的商业秘密从事与雇主竞争的业务。[page]

      我国现行《劳动法》第22条对竞业限制只是原则性规定,即“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位秘密的有关事项”,但在1997年国家科学技术委员会发布的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第7条进行了比较明确的规定。应当注意的是,竞业限制协议与公司法上关于董事、经理“同业竞争禁止”的性质有所不同,后者是指公司的董事、经理在任职期间不得同时自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。当然,如果董事、经理同时利用其所掌握的公司的商业秘密而从事同业竞争,则既违反公司法的规定,也构成对商业秘密的侵犯。

      雇员违反竞业限制协议行为对于商业秘密权利人而言,既构成了侵权责任,又构成了合同责任。但竞业限制协议在保护商业秘密权利人利益的同时,也可能限制义务主体即雇员的自由择业和再就业机会的权利,因此,法律对竞业限制协议内容的限制同样十分必要,这种限制主要体现在两个方面:一方面是对竞业限制的期限进行限制,如《意大利民法典》第2125条规定,限制经理级人员从事与企业进行竞争业务的期限不得超过5年,对其他人员的限制不得超过3年,约定期限超过上述规定的,超过部分无效。我国《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》中规定的竞业限制期限不得超过3年。另一方面是对价的限制,即雇主对雇员放弃同业竞争的行为应当支付合理的报酬。实践中,认定竞业限制协议是否有效,除了期限和对价外,对竞业限制的目的、范围、对象等因素的审查也是十分重要的。

     
  •        侵犯商业秘密行为;

          (一)以盗窃,利诱,胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;

          (二)披露,使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密;

          (三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露,使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密

           行为方式上看,侵犯商业秘密罪包括非法获取、披露、使用以及允许他人使用四种行为方式。

            第一种,非法获取行为
      商业秘密作为一种无形财产,不同于有形财物,它可以为权利人和侵权人同时占有,但在有些时候,商业秘密的载体可能是唯一的,行为人非法获取他人商业秘密的载体,可能导致权利人完全丧失了对商业秘密的所有权,这时他如果想恢复商业秘密需要重新开发,这时权利人的损失应为商业秘密的研制开发成本。认为如果行为人非法获取他人商业秘密后并未影响权利人对商业秘密的占有,行为人也未对商业秘密进一步处分,这时权利人并未因此受到任何损失,这时应针对案件具体情况并结合;但规定进行处理,特殊情况下可以以侵犯商业秘密罪未遂处理。

          第二种,非法披露行为
      所谓非法披露,是指行为人将他人的商业秘密告知不应该知道该商业秘密的人从而使该信息丧失秘密性,在此情况下权利人所受到的损失可分为以下几种情况,如果行为人告诉特定的其他人,这时权利人的损失主要为合理的转让费用;如果是公之于众使其彻底丧失秘密性,这时权利人的损失除了研制开发成本外,还应包括现有的或潜在的经济利益或竞争优势的丧失以及权利人的保密成本.

           第三种,使用或允许他人使用 

         其所产生的结果是直接导致权利人竞争优势的丧失,这种竞争优势的减少具体体现在权利人现实的和未来潜在的经济利益的减少,在无法认定权利人的损失时,也可以按照商业秘密的合理的转让费用计算。

     
  •   一、什么是商业秘密

      根据《反不正当竞争法》规定,商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

      国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定(修正)》规定:商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本规定所称不为公众所知悉,是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。本规定所称能为权利人带来经济利益、具有实用性,是指该信息具有确定的可应用性,能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。本规定所称权利人采取保密措施,包括订立保密协议,建立保密制度及采取其他合理的保密措施。

      二、商业秘密有哪些种类

      根据《反不正当竞争法》规定,商业秘密包括符合特定条件的技术信息和经营信息。

      国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定(修正)》规定,所称技术信息和经营信息,包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。

      根据北京市高级人民法院《关于审理反不正当竞争案件几个问题的解答(试行)》(京高法发[1998]73号),商业秘密包括:(1)技术信息,包括完整的技术方案、开发过程中的阶段性技术成果以及取得的有价值的技术数据,也包括针对技术问题的技术诀窍。(2)经营信息,指经营策略、管理诀窍、客户名单、货源情报、投标标底等信息。

      根据上述规定,商业秘密主要分为技术信息和经营信息:

      1、技术信息

      包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法。包括完整的技术方案、开发过程中的阶段性技术成果以及取得的有价值的技术数据,也包括针对技术问题的技术诀窍。

      2、经营信息

      经营信息包括经营策略、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。[page]

      上述对商业秘密外延的列举,是一个不全面的列举。随着社会经济的进步,商业秘密不断会有新的内容和形式。凡是符合《反不正当竞争法》规定要件的技术信息和经营信息都是商业秘密,都受法律的保护。

      并不是所有的“客户名单”都是商业秘密。这里对作为商业秘密的“客户名单”作更具体的介绍。客户名单必须符合特定要求才被视为商业秘密。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(法释(2007)2号)规定,商业秘密中的客户名单,一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息,包括汇集众多客户的客户名册,以及保持长期稳定交易关系的特定客户。

      《江苏省高级人民法院关于审理商业秘密案件有关问题的意见》(苏高法审委[2004]第3号)对这个问题也做了类似规定:权利人经过相当的努力,形成了在一定期间内相对固定的且具有独特交易习惯等内容的客户名单,可以获得商业秘密保护。前款所称的努力,通常是指权利人所作的人、财、物和时间等的投入。仅以公开出版物中的单位名录不能对抗客户名单的秘密性。基于对职员信赖而与离职员工交易的,不是侵犯商业秘密。客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易,该职工离职后,能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的,应当认定没有采用不正当手段,但职工与原单位另有约定的除外。

      三、我国关于商业秘密保护的法律规定

      (一)商业秘密的反不正当竞争法保护

      《反不正当竞争法》第十条规定,经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密:(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密,视为侵犯商业秘密。

      本条所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

      《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条规定,有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得,应当认定为反不正当竞争法第十条第3款规定的“不为公众所知悉”。[page]

      具有下列情形之一的,可以认定有关信息不构成不为公众所知悉:(一)该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例;(二)该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容,进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得;(三)该信息己经在公开出版物或者其他媒体上公开披露;(四)该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开;(五)该信息从其他公开渠道可以获得;(六)该信息无需付出一定的代价而容易获得。

      (二)商业秘密的合同法保护

      《合同法》第四十三条规定:当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密,无论合同是否成立,不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。

      (三)商业秘密的劳动法保护

      《劳动法》第二十二条规定,劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项》

      《劳动合同法》第十七条规定,“……劳动合同除前款规定的必备条款外,用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”

      《劳动合同法》第二十三条规定,用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。

      《劳动合同法》第二十四条规定,竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

      在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年。

      (四)商业秘密的刑法保护

      中华人民共和国《刑法》第二百一十九条规定:“有下列侵犯商业秘密行为之一,给商业秘密的权利人造成重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成特别严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:

      (一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;[page]

      (二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;

      (三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

      明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论。

      本条所称商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本条所称权利人,是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。”

      中华人民共和国《刑法》第二百二十条规定,单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本节各该条的规定处罚。

      《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定,实施刑法第二百一十九条规定的行为之一,给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的,属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”,应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的,属于刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”,应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

      第十五条规定,单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为,按照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。

      (五)商业秘密的其他法律的保护

      《促进科技成果转化法》第二十七规定,条科技成果完成单位与其他单位合作进行科技成果转化的,合作各方应当就保守技术秘密达成协议;当事人不得违反协议或者违反权利人有关保守技术秘密的要求,披露、允许他人使用该技术。技术交易场所或者中介机构对其在从事代理或者居间服务中知悉的有关当事人的技术秘密,分有保密义务。

      第二十八条规定,企业、事业单位应当建立健全技术秘密保护制度,保护本单位的技术秘密。职工应当遵守本单位的技术秘密保护制度。企业、事业单位可以与参加科技成果转化的有关人员签订在职期间或者离职、离休、退休后一定期限内保守本单位技术秘密的协议;有关人员不得违反协议约定,泄露本单位的技术秘密和从事与原单位相同的科技成果转化活动。

     
  •   一名管理人员从康某A电子(深圳)有限公司(以下简称康某A公司)离职后,到经营相同业务的深圳市铭某B电子有限公司(以下简称铭某B公司)任职。此后铭某B公司与康某A公司的固有客户发生了多次交易。康某A公司认为其商业秘密受到侵犯,将该名管理人员及铭某B公司一并告上法院,索赔60余万元。福田法院及深圳中院两审审理后,确认该名管理人员及铭某B公司侵犯了康某A公司的商业秘密,并向康某A公司赔偿经济损失12万元。

      一、保密义务

      康某A公司成立于2000年6月13日,经营范围包括散热器、散热风扇、散热介面、电脑周边配件的组装等。福建星网视易信息系统有限公司、福建实达电脑设备有限公司、福建星网锐捷通讯股份有限公司、福建升腾资讯有限公司等4家公司是康某A公司客户,从2007年7月到2010年4月,康某A公司共计向上述4家客户供应电脑散热器产品金额达580万元。

      自2003年7月起,张某到康某A公司担任业务部经理。双方签订了《劳动合同书》、《保密合同书》,约定张某在康某A公司任期期间,必须遵守康某A公司规定的保密规章、制度,履行与其工作岗位的保密职责;未经康某A公司同意,张某不得以泄露、告知、发布、出版、传授或其他任何形式使第三方知悉康某A公司的技术秘密或者其他商业秘密信息,保密期限自离职之日起计算3年;康某A公司支付张某的工资报酬时已考虑了张某离职后需要承担的保密义务,无需在张某离职时另外支付保密费;合同提及的其他商业秘密信息包括但不限于工程、技术图表资料、客户资料、采购资料、市场价格、财务资料、进货供应商渠道等等;张某的违约行为给康某A公司造成损失的,应赔偿原告的损失等等。

      二、争议事实

      铭某B公司成立于2009年4月20日,注册资本50万元,经营范围包括电脑散热器、散热片、风扇、电脑周边产品的技术开发、购销等,其法定代表人与张某妻子系姐妹关系。

      2009年4月30日,张某从康某A公司离职,并到铭某B公司任职。此后,铭某B公司向康某A公司的上述4家福建客户供应了与康某A公司所供产品同类的电子产品。

      康某A公司得知后,向福田法院起诉,认为其有关4家福建客户的名单作为商业秘密受到侵犯,要求张某及铭某B公司共同向康某A公司赔偿经济损失60余万元。[page]

      张某及铭某B公司则认为,康某A公司主张的商业秘密属于公知领域信息,不属于商业秘密;铭某B公司与上述4家客户进行交易是市场竞争的结果,不构成侵犯商业秘密。

      三、法院裁判

      福田法院审理认为,从康某A公司提交的其与4家福建客户进行交易的证据来看,可以确认康某A公司与上述4家客户建立了相对长期稳定的业务联系。康某A公司通过自己的经营努力形成的上述特定化客户资料具有商业秘密特有的秘密性、实用性、保密性特征,构成受法律保护的商业秘密。

      张某于2003年7月至2009年4月在康某A公司任职业务部经理,能接触并掌握康某A公司主张的客户名单。张某与康某A公司签订了保密协议,其离职后从事商业经营活动,须履行保守康某A公司商业秘密的合同义务。张某从康某A公司离职后,任职于铭某B公司。对于一个2009年4月20日注册成立的铭某B公司这一小型企业而言,从不特定的工作信息中寻找适合其需求的客户并建立相对稳定的业务关系,必然要付出一定的人力、物力和财力,但铭某B公司并未提交这方面的证据,未证明其与涉案客户发生业务关系是其通过自身的努力或劳动而实现。综合考虑本案情况及当事人的举证责任,可以认定张某已违反其与康某A公司之间的保密合同约定,向铭某B公司披露了康某A公司要求保护的涉案客户名单,构成对康某A公司商业秘密的侵犯;铭某B公司应当知晓张某的上述侵权行为,仍然获取、使用康某A公司要求保护的涉案客户名单,也构成对康某A公司商业秘密的侵犯。判令铭某B公司、张某停止侵权,共同向康某A公司赔偿经济损失12万元。

      铭某B公司、张某不服上述判决,提起上诉。深圳中院判决驳回上诉,维持原判。

      四、法官点评

      福田法院知识产权庭周立雄法官认为,近年来,涉及客户名单的侵犯商业秘密纠纷有逐渐增多的趋势,且多因员工离职后,自己或协助第三人与原单位客户进行交易而引起。商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。作为商业秘密保护的客户名单,同样具有商业秘密的秘密性、实用性、价值性等特点,一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息,包括汇集众多客户的客户名册,以及保持长期稳定交易关系的特定客户。

      本案原告主张的客户名单是否构成商业秘密,可以从以下几方面综合考虑:

      第一,原告与涉案4家客户发生了长期稳定的业务联系,通过自己的经营努力形成了上述特定化客户经营信息,并不为通常从事有关工作的人员所普遍知悉,从其他公开渠道亦不易获得,具有商业秘密特有的秘密性。

      第二,上述经营信息的价值性体现在其所伴随的交易机会、销售渠道及销售利润的增加,能够直接在销售业务中获得时间优势、提供竞争能力,具有商业秘密特有的实用性。

      第三,原告通过与被告张某签订《保密合同书》的形式,约定被告张某负有相应保密义务,属于法律意义上的保密措施。因此,原告主张的涉案4家客户名单构成受法律保护的商业秘密,应当受到法律的保护。张某违反保密合同约定,向铭某B公司披露涉案客户名单,侵犯了康某A公司商业秘密;铭某B公司应当知晓张某的上述侵权行为,仍然获取、使用康某A公司涉案客户名单,亦构成对康某A公司商业秘密的侵犯。

     
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