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非法经营罪的构成要件

非法经营罪的构成要件

发布时间 :2018-06-29 15:12浏览量 : 1455
按规定,非法经营罪的构成要件包括以下几方面要件,客体要件是非法经营罪侵犯的客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度。客观要件是表现为未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品、买卖进出口许可证等,以及从事其他非法经营活动、情节严重的行为。非法经营罪的主体是一般主体,单位亦能成为本罪主体。主观要件是非法经营罪主观方面是故意的,并且具有谋取非法利润的目的。
  •   2018非法经营罪立案标准是什么?

      根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的有关规定,对非法经营案,符合下列情形之一的,应当追诉:

      一、违反国家规定,采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法,擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:

      (1)经营去话业务数额在100万元以上的;

      (2)经营来话业务造成电信资费损失数额在100万元以上的;

      (3)虽未达到上述数额标准,但因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务,受过行政处罚2次以上,又进行非法经营活动的。

      二、非法经营外汇,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:

      (1)在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇,数额在20万美元以上的,或者违法所得数额在5万元人民币以上的;

      (2)公司、企业或者其他单位违反有关外贸代理业务规定,采用非法手段,或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据,为他人向外汇指定银行骗购外汇数额,在500万美元以上的,或者违法所得数额在50万元人民币以上的;

      (3)居间介绍骗购外汇数额在100万美元以上或者违法所得数额在10万元人民币以上的。

      三、违反国家规定,出版、印刷、复制、发行非法出版物,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:

      (1)个人非法经营数额在5万元以上的,单位非法经营数额在15万元以上的;

      (2)个人违法所得数额在2万元以上的,单位违法所得数额在5万元以上的;

      (3)个人非法经营报纸5000份或者期刊5000本或者图书2000册或者音像制品、电子出版物500张(盒)以上的,单位非法经营报纸15000份或者期刊15000本或者图书5000册或者音像制品、电子出版物1500张(盒)以上的。

      四、未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务,非法经营数额在30万元以上,或者违法所得数额在5万元以上的,应予追诉。

      五、个人或单位从事其他非法经营活动,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:

      (1)个人非法经营数额在5万元以上,或者违法所得数额在1万元以上的;

      (2)单位非法经营数额在50万元以上,或者违法所得数额在10万元以上的。

      刑法第225条的规定:违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金;情节特别严重的,处5年以上有期徒刑,并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产:

      (1)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

      (2)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可征或者批准文件的;

      (3)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

      非法经营罪构成要件有哪些?

      1、非法经营罪侵犯的客体是国家对市场的正常管理和市场交易秩序。为了维护市场秩序,发挥市场对经济活动的调节作用,国家法律、法规规定,对于专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品,必须经有关主管部门批准并发给经营许可证后方可经营,任何单位和个人不得擅自经营。非法经营行为违反国家对市场管理的上述制度,扰乱市场秩序。

      本罪的犯罪对象是指未经许可经营的专营、专卖物品,或其他限制买卖的货物、物品、外汇和进出品许可证、进出口原产地证明,以及其他法律、法规规定的经营许可证或者批准文件。

      2、本罪的客观方面,表现为违反国家规定,非法从事经营活动,扰乱市场秩序的行为。首先,行为人违反了国家的有关法规或规定,主要是指违反国家关于专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的一系列法律、法规。其次,从事非法经营活动,扰乱市场秩序。

      3、本罪的主体,个人或单位均可构成。

      4、本罪的主观方面,表现为故意,即明知自己的行为违法并会发生扰乱市场秩序的严重后果,而行为人却希望或放任这一结果的发生。行为人主观上往往具有营利的目的,但是否具有这一目的不影响本罪的成立,过失不能成立本罪。

     
  •   非法经营罪的量刑标准是什么?

      一、非法经营食盐

      1、五年以下有期徒刑、拘役、单处罚金法定基准刑参照点

      非法经营食盐20吨以上不满30吨的,为拘役刑或罚金刑。非法经营食盐30吨的,为有期徒刑一年,每增加6吨,刑期增加一年。

      曾因非法经营食盐行为受过两次以上行政处罚,又非法经营食盐10吨的,为有期徒刑六个月,每增加2吨,刑期增加六个月。

      2、五年以上有期徒刑法定基准刑参照点

      非法经营食盐50吨,为有期徒刑五年,每增加10吨,刑期增加一年。

      曾因非法经营食盐行为受过两次以上行政处罚,又非法经营食盐25吨的,为有期徒刑五年,每增加10吨,刑期增加一年。

      3、单位犯罪责任人员法定基准刑参照点

      单位犯罪的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前述法定基准刑参照点量刑。

      4、升格量刑特别规定

      惯犯、利用委托代销食盐身份非法经营,依照前述法定基准刑参照点拟处罚金刑的,升格为拘役刑;拟处拘役刑的,升格为有期徒刑;拟处有期徒刑的,重处10%。

      二、非法经营烟草制品

      1、五年以下有期徒刑、拘役法定基准刑参照点

      未经烟草专卖行政主管部门许可,无生产许可证、批发许可证、零售许可证,而生产、批发烟草制品,具有下列情形之一的,为情节严重,法定基准刑为有期徒刑一年:

      (一)个人非法经营数额达5万元,或者违法所得数额满1万元;

      (二)单位非法经营数额达50万元,或者违法所得数额满10万元;

      (三)曾因非法经营烟草制品行为受过两次以上行政处罚又非法经营,数额达2万元的。

      2、五年以上有期徒刑法定基准刑参照点

      非法经营烟草制品情节特别严重的,法定基准刑为有期徒刑五年。

      三、非法经营电信业务

      1、五年以下有期徒刑、拘役、单处罚金法定基准刑参照点

      非法经营电信业务数额在150万元以内的,为罚金刑;150万元以上不满200万元的,为拘役刑;200万元的,为有期徒刑六个月,每增加5万元,刑期增加一个月。

      2、五年以上有期徒刑法定基准刑参照点

      非法经营电信业务数额500万元的,为有期徒刑五年,每增加10万元,刑期增加一个月。

      3、单位犯罪责任人员法定基准刑参照点

      单位犯罪的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前述法定基准刑参照点量刑。

      4、升格量刑特别规定

      惯犯、曾因犯罪被判刑或因非法经营受过两次以上处罚,拟处罚金刑的,升格为拘役刑;拟处拘役刑的,升格为有期徒刑;拟处有期徒刑的,重处10%。

      四、非法经营出版物

      1、五年以下有期徒刑、拘役、单处罚金法定基准刑参照点

      非法经营出版物数额10万元或者违法所得3万元或者经营报纸5500份或者期刊5500本或者图书2500册或者音像制品、电子出版物550张 (盒)以内的,为罚金刑;非法经营数额10万元以上不足12万元或者违法所得在3万元以上不足4万元或者经营报纸5500份以上不足6000份或者期刊 5500本以上不足6000本或者图书2500册以上不足3000册或者音像制品、电子出版物550张(盒)以上不足600张(盒)的,为拘役刑;非法经 营数额达12万元或者违法所得4万元或者经营报纸6000份或者期刊6000本或者图书3000册或者音像制品、电子出版物600张(盒)的,为有期徒刑 六个月,每增加犯罪数额3000元或者违法所得800元或者报刊200份或者图书20册或者电子出版物20张(盒)的,刑期增加一个月。

      2、五年以上有期徒刑法定基准刑参照点

      非法经营数额25万元或者违法所得7万元或者经营报纸1.5万份或者期刊1.5 万本或者图书5000册或者音像制品、电子出版物1500张(盒)的,为有期徒刑五年;每增加犯罪数额1万元或者违法所得1000元或者报刊300份或者 图书50册或者电子出版物20张(盒)的,刑期增加一个月。

      3、单位犯罪责任人员法定基准刑参照点

      单位犯罪的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前述法定基准刑参照点量刑。

      4、升格量刑的特别规定

      惯犯、曾因犯罪被判刑或因非法经营受过两次以上处罚,拟处罚金刑的,升格为拘役刑;拟处拘役刑的,升格为有期徒刑;为有期徒刑的,重处10%。

      非法经营罪的构成要件

      1、客体要件

      非法经营罪侵犯的客体应该是市场秩序,为了保证限制买卖物品和进出口物品市场,国家实行上述物品的经营许可制度。其中进出口许可制度是经营许可制度的重要内容,买卖进出口许可证和进出口原产地证明的行为除侵犯市场秩序外,还侵犯了对外贸易管理制度。

      2、客观要件

      客观方面表现为未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件,以及从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。主要有以下几种行为方式:

      (1)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专场物品或者其他限制买卖的物品的;

      (2)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

      (3)未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的;

      (4)其他严重扰乱市秩序的非法经营行为。

      3、主体要件

      本罪的主体是一般主体,即一切达到刑事责任年龄,具有刑事责任能力的自然人。

      4、主观要件

      主观方面由故意构成,并且具有谋取非法利润的目的,主观方面应具有的两个主要内容。如果行为人没有以谋取非法利润为目的,而是由于不懂法律、法规,买卖经营许可证的,不应当以本罪论处,应当由主管部门对其追究行政责任。

     
  •   客体要件

      非法经营罪侵犯的客体应该是市场秩序,为了保证限制买卖物品和进出口物品市场,国家实行上述物品的经营许可制度。其中进出口许可制度是经营许可制度的重要内容,买卖进出口许可证和进出口原产地证明的行为除侵犯市场秩序外,还侵犯了对外贸易管理制度。

      根据《对外贸易法》的规定,国家实行统一的对外贸易制度,根据平等互利的原则,促进和发展同其他国家和地区的贸易关系。中华人民共和国在对外贸易方面根据所缔结或者参加的国际条约、协定,给予其他缔约方、参加方或者根据互惠、对等原则给予对方最惠国待遇、国民待遇。

      任何国家或者地区在贸易方面对中华人民共和国采取歧视性的禁止、限制或者其他类似措施的,中华人民共和国可以根据实际情况对该国家或者该地区采取相应的措施,为了保证按照上述规定发展对外贸易,国家要求进出口货物必须提供原产地证明,对除法律规定的特殊情况可以免领许可证的以外还须申请进出口许可证。

      因此,进出口原产地证明、进出口许可证必须是真实有效的,不允许进行伪造、变造。同时,进出口原产地证明、进出口许可证是针对特定进出口人的特定进出口贸易而使用的,不允许进行买卖。买卖进出口原产地证明、进出口许可证,扰乱国家的对外贸易秩序,因此必须予以惩治。

      客观要件

      本罪在客观方面表现为未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件,以及从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。

      主体要件

      本罪的主体是一般主体,即一切达到刑事责任年龄,具有刑事责任能力的自然人。依法成立、具有责任能力的单位也可以成为本罪的主体。本罪的主体,依本条愿意是指经营者,但在市场经济条件下,“无人不商”,如果将本罪的主体限定为特殊主体,将会使许多没有任何经营许可证(非经营者)的买卖物品和进出口许可证和进出口原产地证的行为得不到惩处,因之,本罪的主体为一般主体。

      主观要件

      本罪在主观方面由故意构成,并且具有谋取非法利润的目的,这是本罪在主观方面应具有的两个主要内容。如果行为人没有以谋取非法利润为目的,而是由于不懂法律、法规,买卖经营许可证的,不应当以本罪论处,应当由主管部门对其追究行政责任。

     
  •   在我国刑法中有关于非法经营罪的规定,只能适用于扰乱市场秩序,情节严重的非法经营行为。对于刑法未明确规定的某种具有一定危害性的行为,若以非法经营罪论处,必须符合以下几个条件:

      (一) 该行为是一种经营行为

      虽然“经营”一词在语言学上并不特指经济营业活动,而是指“筹划并管理”、“泛指计划和组织”等,但是,作为“破坏社会主义市场经济秩序罪”中规定的非法经营行为,其“经营”一词理应是经济领域中的营业活动,即应理解为是一种以营利为目的的经济活动,包括从事工业、商业、服务业、交通运输业等经营活动。强调此“经营”行为以营利为目的是必要的,这是非法经营罪作为一种经济犯罪所应具备的—个基本特征。如果某种所谓经营活动不是以营利为目的,而是为了公益或者慈善目的,则即便该行为的某些方面不符合有关法规,也应将其排除于本罪之外。

      (二) 该经营行为非法

      所谓“非法”,是指该经营行为违反国家立法机关制定的法律和决定及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。通常是指违反国家法律、法规的禁止性或者限制性规范。如果国家法律、法规等未对某种经营行为予以禁止或者限制的,该经营行为不得被认定为非法经营行为。

      例如,在国家立法机关和国务院未对IP电话的民间经营行为作出明文禁止或者限制之前,民间经营IP电话的行为就不宜认定为非法经营行为。国务院所属部门或者地方政府未经国务院批准或者授权而颁发的某种行政规章或其他文件中超过国家法律、法规内容的有关规定,一般不能成为认定非法经营行为的法律依据。

      (三) 该非法经营行为严重扰乱市场秩序

      以市场秩序作为本罪侵犯的客体,这一方面表明非法经营罪是一种扰乱市场秩序的犯罪,另一方面,个罪客体与类罪客体的重叠,也印证了该罪之规定是“扰乱市场秩序罪”这一节的“兜底”条款。此所谓“市场秩序”包括市场准入秩序、市场竞争秩序和市场交易秩序。这三种秩序都可能成为非法经营罪侵害的客体。 [page]

      但是,并非所有扰乱市场秩序的非法经营行为都可构成本罪,而必须是情节严重者始当构成。非法经营罪作为一种经济犯罪,其所谓“情节严重”,首先应当考虑经济衡量标准。譬如:1、经营数额特别巨大;2、销售金额巨大;3、获利数额较大;4、造成合法经营者的严重经济损失;5、给国家造成严重经济损失;等等。

      此外,诸如造成恶劣的社会影响或者人民生命、财产重大损失等严重后果者,亦可视为情节严重。像某些经营非法出版物、非法经营化学危险品等行为,就有可能出现上述情形。由于“情节严重”与否关乎罪与非罪的界限,因此宜由司法解释作出统一的具体规定。

     
  •   一、违反国家规定怎么理解

      根据司法解释,即《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条的规定,违反国家规定,以营利为目的,通过信息网络有偿提供删除信息服务,或者明知是虚假信息,通过信息网络有偿提供发布信息等服务,扰乱市场秩序,具有下列情形之一的,属于非法经营行为“情节严重”,依照刑法的“非法经营罪”处罚:

      (一)个人非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在二万元以上的;

      (二)单位非法经营数额在十五万元以上,或者违法所得数额在五万元以上的。

      实施上述行为数额达到前款规定的数额五倍以上的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。

      “违反国家规定”主要是指违反全国人民代表大会常务委员会《关于维护互联网安全的决定》和国务院《互联网信息服务管理办法》的相关规定。依照《关于维护互联网安全的决定》的规定,利用互联网实施该决定第一条、第二条、第三条、第四条所列行为以外的其他行为,构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任。

      依照《互联网信息服务管理办法》,国家对经营性互联网信息服务实行许可制度,对非经营性互联网信息服务实行备案制度,未取得国家有关部门的许可,不得从事互联网有偿信息服务。

      当前,一些“网络公关公司”以营利为目的提供非法删帖服务,或者明知是虚假信息而提供发布信息等服务,扰乱了信息网络服务市场管理秩序,属于未经国家许可,“通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务活动”中“等服务活动”的情形。

      二、以营利为目的怎么认定

      实践中,一些“网络公关公司”、“营销公司”通过在信息网络上进行信息炒作、发布不实信息等方式,吸引公众关注,进而牟取非法利益。这种以营利为目的,通过信息网络向他人有偿提供删除信息服务,或者明知是虚假信息,通过信息网络有偿提供发布信息等服务的行为,实际上是为诽谤、敲诈勒索、寻衅滋事等违法犯罪提供了传播虚假信息的手段、平台,扩大了信息网络上虚假信息的影响范围。

      不仅扰乱网络秩序,而且破坏了市场管理秩序,是当前信息网络上种种乱象的重要推手,具有较大的社会危害性,应当以非法经营罪定罪处罚。对于个别网民并非专门从事经营活动,只是偶尔一两次帮助他人发帖,并收取一定费用的,即使数额达到了《解释》规定的标准,一般也不宜认定为“以营利为目的”。

      三、网络实施非法经营罪的两种方式

      一是通过信息网络有偿提供删除信息服务;二是明知是虚假信息,通过信息网络有偿提供发布信息等服务。对于通过信息网络向他人有偿提供删除信息服务的,《解释》不要求行为人明知所删除的信息为虚假信息。当前一些“网络公关公司”的主要业务是“删帖”业务,但删除的信息中有相当一部分是广大网民发布的真实信息。国家依法保护网络用户合法的信息交流活动,这属于信息网络服务市场管理秩序的重要组成部分。

      行为人以营利为目的,有偿删除信息网络用户发布的真实信息,其行为既侵犯了广大网民的合法权益,也破坏了信息网络服务市场管理秩序,应当以非法经营罪定罪处罚。对于通过信息网络向他人有偿提供发布信息等服务的,《解释》明确规定,必须以行为人明知所发布的信息是虚假信息为前提。如果行为人通过信息网络有偿提供发布信息服务,但发布的信息是真实的,即使收取了一定数额的费用,也不应认定为非法经营罪。

      四、非法经营多少构成犯罪

      刑法第二百二十五条规定的非法经营罪,要求达到“情节严重”的程度,才构成犯罪。“情节严重”的标准在实践中主要体现为非法经营数额或者违法所得数额。

      《解释》第七条第一款明确了个人和单位通过信息网络实施非法经营犯罪“情节严重”的数额标准,即:个人非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在二万元以上;单位非法经营数额在十五万元以上,或者违法所得数额在五万元以上。

      此外,《解释》第二款还明确了个人和单位通过信息网络实施非法经营犯罪“情节特别严重”的数额标准,分别是“情节严重”标准的五倍以上。符合该数额标准的,应依法处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

     
  •   什么是非法经营罪

      根据我国刑法第225条相关规定,非法经营罪的具体情形包括以下几种:

      1、未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的行为;

      2、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的行为;

      3、未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的行为;

      4、其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

      刑法规定的非法经营罪怎么处罚

      我国刑法第225条规定,违反国家规定,有上述非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

      那么情节严重和情节特别严重是怎么定义?

      1、非法经营烟草专卖品情节严重情形

      根据《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定,“情节严重”是指非法经营烟草专卖品,具备以下情形:

      (1)非法经营数额在五万元以上的,或者违法所得数额在二万元以上的;

      (2)非法经营卷烟二十万支以上的;

      (3)曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚,又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。

      2、非法经营烟草专卖品情节特别严重情形

      (1)非法经营数额在二十五万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的;

      (2)非法经营卷烟一百万支以上的。

     
  •   三种数额的基本概念

      我国刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中对“侵犯知识产权罪”行为进行了规定。以销售假冒注册商标的商品罪为例,我国刑法中规定,“销售金额”数额较大为其构罪要件之一。在2011年1月发布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》中,又对销售假冒注册商标的商品犯罪中假冒注册商标的商品尚未销售商品的“货值金额”进行了规定。

      2004年12月发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》一)对知识产权犯罪的具体量刑标准进行了规定,量刑标准中涉及到了“非法经营数额”这个概念。

      在知识产权刑事案件的审理中,对于已经销售出去的销售金额的计算,往往是以已经查清的具体销售金额为准,并以此对行为人定罪量刑,在司法实践中争议不大。而对于制造、储存、运输或者尚未销售的货值金额的计算标准,由于标准适用不统一及实践中普遍出现的认定难等问题,司法困惑较大。而非法经营数额的认定标准直接关系到行为人的罪与非罪、罪重罪轻等重大问题,所以对其适用的确定性亟需进一步统一明确。

      司法解释的认定标准

      根据《解释》一中对“非法经营数额”的认定,对制造、储存、运输或尚未销售的侵权产品货值金额的计算有三种标准:标价、已经查清的侵权产品的实际销售平均价格和被侵权产品的市场中间价格。

      标价可通俗理解为标注在侵权产品上的的价格。实践中,有些反映的是侵权产品的价值,有些即可能反映的是被侵权产品的价值。虽然这种方式在知识产权刑事案件的侦查办理中,容易计算,但其本身的不确定性也可能导致案件的处理结果的不确定性及不合理性。

      用已经查清的侵权产品的实际销售平均价格来判断非法经营数额,这种做法实质上是对行为人构罪的一种推定。实践中是最能体现罪刑相适应的一种计算方法。但该方法可能会存在一定问题,即侵权产品的实际售价越高,相应的产品质量也会越好,对社会的危害程度应是更低,但犯罪嫌疑人却可能因售价高而被处以更重的刑罚,反之亦然。

      被侵权产品的市场中间价格这种标准虽然在实践中争议最大,但其制定具有一定的法理合理性。实践中被侵权产品的市场中间价往往高于行为人的实际销售价,该计算标准通过数额本身体现了侵权产品所附的知识产权价值,可以说是属于更为严厉的刑事制裁标准。另外,该标准具有稳定性和可操作性的特点,被侵权产品市场价格的公开特性也便于侦查机关调查。这种方式的缺陷则在于可能出现计算出来的货值金额数额过高,而以此为基础的罚金判罚则可能超出合理范围,不能充分体现罪刑相适应原则。

      非法数额的认定原则

      刑法第五条规定:“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”非法经营数额的认定应选择最能体现罪刑相适应原则的一种标准,而并不能依据侦查的难易程度确定。

      知识产权犯罪行为人大多是以获取经济利益为目的,我国刑法对所有知识产权犯罪都并处或单处罚金刑,这也体现了我国对知识产权犯罪的制裁精神。笔者认为,任何人不得从自己的犯罪行为中获利是有效遏制知识产权犯罪的重要原则,因此在认定行为人的非法经营数额时,亦应充分考虑刑罚对其的惩罚遏制作用,进而选择合适的非法经营数额的计算标准。

      对于标价及已查清的侵权产品的实际销售平均价格,如果两者都能查清应如何选择适用,即出现计算标准的冲突的解决方法。有观点认为,从司法解释的本意及罪刑相适应的角度判断,应优先适用已查清的侵权产品的实际销售平均价格,理由是该标准较之标价更能反映侵权产品的价值,更能准确地折射行为人制假行为的社会危害程度与主观恶性程度。

     
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