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最新中华人民共和国反垄断法

最新中华人民共和国反垄断法

发布时间 :2018-09-27 18:01浏览量 : 268
中华人民共和国反垄断法,是一部为了预防和制止垄断行为,保护市场公平竞争,提高经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展,而制定的法律。反垄断法由2008年8月1日起施行,共分为8章57条,包括:总则、垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、滥用行政权力排除、限制竞争、对涉嫌垄断行为的调查、法律责任和附则。
  •   第一章 总则

      第一条 为了预防和制止垄断行为,保护市场公平竞争,提高经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展,制定本法。

      〖解说〗立法目的:1)预防垄断2)制止垄断3)保护公平竞争4)提高经济效率5)维护消费者利益6)维护社会公共利益7)促进社会主义市场经济。

      第二条 中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为,适用本法;中华人民共和国境外的垄断行为,对境内市场竞争产生排除、限制影响的,适用本法。

      〖解说〗法律适用范围:1)境内发生的垄断行为,可能垄断结果发生在境外;2)垄断结果发生在国内但垄断行为发生在境外的。

      第三条 本法规定的垄断行为包括:

      (一)经营者达成垄断协议;

      (二)经营者滥用市场支配地位;

      武志国

      (三)具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。

      〖解说〗三种类型的垄断行为:第一种类型为发生在两家之间或两家以上经营者之间达成的垄断联合意向的行为,第二种类型为具有市场支配地位任一经营者的滥用市场支配地位的行为,第三种为发生在两家或两家以上的经营者之间的经营者集中行为(但仅仅为可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中),具体三种垄断行为的界定可见本法的具体规定,分别为本法第十三条、第十七条、第二十条。

      第四条 国家制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则,完善宏观调控,健全统一、开放、竞争、有序的市场体系。

      〖解说〗明确了国家(而非地方)制定和实施经济竞争规则的职责,完善反垄断的调控职能,肩负促成市场体系的健全的任务,明确了公平竞争市场体系的四个标准:统一、开放、竞争、有序。

      第五条 经营者可以通过公平竞争、自愿联合,依法实施集中,扩大经营规模,提高市场竞争能力。

      〖解说〗反垄断的宏观限度:不反对公平竞争原则下的“联合、集中、扩张”,可惜人活着,“度”或者说“分寸”是最难把握的。

      第六条 具有市场支配地位的经营者,不得滥用市场支配地位,排除、限制竞争。

      〖解说〗专门为具有市场支配地位的经营者“巨无霸”规定,可能为民营,或国营,或混合所有制企业,这种情况下的“支配地位”是法律认可的地位,也许是“行政垄断”、“自然垄断”或“法律可容忍的经济垄断”。但立法的核心仍是“控制权不得滥用”的思想,滥用的结果或本质特征就是“限制”甚至“排除”竞争。[page]

      〖对比〗《反不正当竞争法》 第六条 公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者,不得限定他人购买其指定的经营者的商品,以排挤其他经营者的公平竞争。

      〖案例〗2004年4月,《中国工商报》记者喻山澜以不当得利为由,将中国工商银行北京市分行和宣武支行起诉至北京市宣武区法院,要求第二被告北京市工行停止执行自定的牡丹交通卡补办收费标准,同时将新的补办收费标准按有关规定报物价部门审批;要求第一被告宣武支行返还不当得利及利息。宣武区法院一审判决驳回喻山澜的起诉。2004年8月初,喻山澜上诉至北京市一中院。2005年2月,北京市第一中级人民法院终审判决:撤销宣武区法院的一审判决;中国工商银行宣武区支行返还喻山澜补卡费69.20元及利息。

      第七条 国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业,国家对其经营者的合法经营活动予以保护,并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控,维护消费者利益,促进技术进步。

      前款规定行业的经营者应当依法经营,诚实守信,严格自律,接受社会公众的监督,不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。

      〖解说〗正所谓“合法垄断的”一种规定,国家对其经营者的合法“垄断”经营活动予以保护:1)国有经济占控制地位的,关系国民经济命脉和国家安全的行业,有关部门都有具体的规定; 2)依法实行专营专卖的行业,如烟草专卖。当然以上行业应当由国家明确界定,另外,还考虑,有些行业的特殊情况很明显。比如说,有些需要大量的基础设施投入,需要以重大的基础设施建设进行经营的,比如说电网的建设、铁路网的建设等等,这些行业对于我国国民经济命脉和安全都带有很深远的影响,但这种保护为了防止被滥用:1)此类经营行为,2)及商品和服务的价格,依法受监管和调控,因此,此类“合法垄断”的经营和价格永远不应按市场规律去运作,其经营行为和价格行为(或者说利润)是受控的。既然如此,那么此类企业的垄断如损失国家利益和人民利益,则往往因为监管和调控出了问题。

      〖解说〗本条为反对“行政垄断”,1)行政机关,2)法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织,这两类单位具备行政职权,不得滥用行政权力(应当边阔变相的利用职权甚至影响),排除、限制竞争。

      〖案例〗2001年,辽宁省建昌县烟草公司为了销售“精品营口”、“精品沈阳”、“大 鲨鱼”、“五朵金花”等品牌的卷烟,违背卷烟经营户的意愿,强制推销上述品牌的卷烟,致使一些经营户购买后赔钱销售或销不出去。同时烟草公司还依靠其批发 卷烟的专卖地位,在经营户要求购买其它卷烟时,限定必须同时购买其指定的一些品牌卷烟,否则拒绝提供经营户所需品牌的卷烟。葫芦岛市工商局依据《反不正当竞争法》有关规定作出责令停止违法行为并处15万元罚款的处罚决定。[page]

      1998年4月至1998年8月,江苏省邳州市邮电局在收取电话费时,限定电话用户使用其指定的中国工商银行邳州市支行发行的牡丹交费卡,否则不予办理交费手续。共强制办理牡丹卡5000份。邮电局限定用户持卡到指定的银行交费, 不仅限制了消费者选择交费方式的自由,给其交费带来不便,而且还排除了其它金融机构的公平竞争。江苏省徐州市工商局依据《反不正当竞争法》有关规定作出责 令停止违法行为并处5万元罚款的处罚决定。

      1999年1月至3月,山东省聊城市电信局在给用户办理手机入网过程中,滥用 独占地位,采取差别待遇的方式,对申请移动电话入网的用户根据其购买移动电话来源的不同,收取不同的入网费,即对从本局购买移动电话者收入网费1000 元,对从本局以外购买移动电话者收入网费2500元,迫使用户购买其移动电话。聊城市工商局依据《反不正当竞争法》有关规定作出责令停止违法行为并处5万 元罚款的处罚决定。

      第九条 国务院设立反垄断委员会,负责组织、协调、指导反垄断工作,履行下列职责:

      (一)研究拟订有关竞争政策;

      (二)组织调查、评估市场总体竞争状况,发布评估报告;

      (三)制定、发布反垄断指南;

      (四)协调反垄断行政执法工作;

      (五)国务院规定的其他职责。

      国务院反垄断委员会的组成和工作规则由国务院规定。

      〖解说〗本条为反垄断“行政架构组织体系” 没有维持了部门分割的局面,将有“中华人民共和国反垄断委员会”挂牌成立,“反垄断”大旗飘扬,这个委员会的权力相当的大,直接对国务院负责,只要有经济竞争的地方和事情他都可“插手”,当然是宏观的(具体执法事宜由本法第十条规定的部门负责),并按照组成和工作规则,行使本条规定的及国务院另外规定的职责。

      武志国

      本发提到了两个机构:一个是反垄断委员会,一个是反垄断执法机构。这两个机构是什么关系,根据明确的四项中规定反垄断委员会协调反垄断行政执法工作,仅仅是协调,而非监管。

      第十条 国务院规定的承担反垄断执法职责的机构(以下统称国务院反垄断执法机构)依照本法规定,负责反垄断执法工作。

      国务院反垄断执法机构根据工作需要,可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构,依照本法规定负责有关反垄断执法工作。

      〖解说〗本条为反垄断“行政架构组织体系”中“承担反垄断执法职责的机构”的规定,至于是怎样的执法机构由国务院规定(含有授权的内容),反垄断执法机构(可能为现有的相关部门承担反垄断执行职责)可授权地方省、自治区、直辖市人民政府相应的机构负责(含有授权的内容)。[page]

      反垄断执法机构按照行政区划授权,很可能会成为保护本行政区划内的竞争者的机构,甚至会成为加强地方封锁的机构。

      〖对比〗《反不正当竞争法》第三条 各级人民政府应当采取措施,制止不正当竞争行为,为公平竞争创造良好的环境和条件。县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查;法律、行政法规规定由其 他部门监督检查的依照其规定。

      第十一条 行业协会应当加强行业自律,引导本行业的经营者依法竞争,维护市场竞争秩序。

      〖解说〗本条为“行业协会”的“反垄断”职责,通过“行业自律”,“引导”竞争,“维护”秩序。另外,“行业协会”、“行业自律”的法律问题也正在立法酝酿中。现实中,很多行业协会大搞“行业垄断”,国外的“行业自律”制度引进我国后未得到很好的实现,“行业协会”在一些领域成了“行业的娘家”,行业会议成了如何加强行业垄断“圆桌会议” ,如前几天的“方便面协会协调涨价事件”可见一斑。办行业自律不成却办成了企业,真是咄咄怪事。

      第十二条 本法所称经营者,是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。

      本法所称相关市场,是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务(以下统称商品)进行竞争的商品范围和地域范围。

      〖解说〗本条为反垄断法调整对象之一“经营者”和调整领域“市场”的“概念”,其中“市场”具有“一定时期”、“商品或服务”以及“地域”三大维度的限制。

      〖对比〗《反不正当竞争法》第二条第三款规定:“本法所称的经营者,是指从事商品经营或者营利性服务(以下所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人”

      第二章 垄断协议

      〖解说〗正如亚当•斯密所说,同行业的经营者聚在一起往往都是阴谋实施垄断行为。因此竞争者之间的关系一直是反垄断法严格审查的对象。

      第十三条 禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议:

      〖解说〗注意为“有竞争关系”的经营者之间达成协议,但直接的竞争关系而是产品或服务的上下游等关系的协议、决定或者其他协同行为,产生排除竞争或限制竞争的也应当是垄断行为。

      (一)固定或者变更商品价格;[page]

      〖解说〗限价垄断

      (二)限制商品的生产数量或者销售数量;

      〖解说〗限量垄断

      (三)分割销售市场或者原材料采购市场;

      〖解说〗瓜分“地盘”的而形成割据垄断

      (四)限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品;

      〖解说〗限制新技术新产品新设备等阻碍技术进步的垄断

      (五)联合抵制交易;

      〖解说〗经营者联合起来拒绝与其他竞争者“买入”或“卖出”的垄断

      武志国

      (六)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

      〖解说〗注意,是非“法定”,而是“认定”, 国务院反垄断执法机构有相当的“自由认定权”。

      本法所称垄断协议,是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。

      〖解说〗垄断协议的概念,即一致的垄断效果的意思。

      第十四条 禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议:

      〖解说〗注意为的经营者与“交易相对人”之间达成协议、决定或者其他协同行为,产生排除竞争或限制竞争的垄断行为。

      (一)固定向第三人转售商品的价格;

      〖解说〗转售则是指转售市场中的转售者通过批量购买经营者的服务再将其零售给个人和企业客户通过赚取其中的差价来盈利的行为,经营者指定转售的固定价格。如一些品牌服装的转售(非直营销售)往往采取全国统一价,笔者以为涉嫌垄断。

      (二)限定向第三人转售商品的最低价格;

      〖解说〗经营者指定转售的最低价格。

      (三)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

      〖解说〗注意,是非“法定”,而是“认定”。

      〖相关〗国家发展和改革委员会《制止价格垄断行为暂行规定》

      第四条 经营者之间不得通过协议、决议或者协调等串通方式实行下列价格垄断行为:

      (一)统一确定、维持或变更价格;

      (二)通过限制产量或者供应量,操纵价格;

      (三)在招投标或者拍卖活动中操纵价格;

      (四)其他操纵价格的行为。

      第五条 经营者不得凭借市场支配地位,在向经销商提供商品时强制限定其转售价格。

      第六条 经营者不得凭借市场支配地位,违反法律、法规的规定牟取暴利。

      第七条 经营者不得凭借市场支配地位,以排挤、损害竞争对手为目的,以低于成本的价格倾销;或者采取回扣、补贴、赠送等手段变相降价,使商品实际售价低于商品自身成本。[page]

      第八条 经营者不得凭借市场支配地位,在提供相同商品或者服务时,对条件相同的交易对象在交易价格上实行差别待遇。

      第十五条 经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的,不适用本法第十三条、第十四条的规定:

      〖解说〗规定了反垄断法适用除外制度,是指“国家为了保障国民经济的健康发展,在反垄断法及相关法规中规定的某些不具备垄断本质特征的行为不适用反垄断法的法律制度”。严格上讲,七种不属于垄断行为,但不属于“反垄断豁免”情形。

      笔者以为“反垄断豁免”应当为本质上是垄断但承认其合法性,反垄断法的豁免制度是对发生在某些特定行业或领域中的垄断行为与垄断状态,不依据反垄断法进行追究的特别法律制度,是反垄断法律制度的一个重要组成部分。在美国,由于现实经济行为的复杂性、利益集团的压力以及美国的对外利益等原因,国会和联邦最高法院在1890年谢尔曼法(Sherman Act)通过后逐渐缩小了反垄断法的司法管辖,反垄断法的适用领域受到限制,不再指向所有商业活动。对请愿行为、工会组织、农业合作组织、职业体育运动、保险业、知识产权领域、对外贸易领域以及与州行为和管制行业等方面适用反垄断豁免,并对这类豁免作了一些限制。适用除外的对象必须满足以下要件:第一,根据反垄断法的一般性规定属于限制或禁止的行为;第二,该种行为的宏观经济利益大于其限制竞争所造成的损害。第三,法律规定其不适用反垄断法限制和禁止性规定,或者依照法律规定的程序认可其不适用反垄断法适用除外的规定。第四,行为因适用除外而取得合法性。具体而言,适用除外的对象为:自然垄断领域,知识产权领域;特殊卡特尔领域。

      (一)为改进技术、研究开发新产品的;

      (二)为提高产品质量、降低成本、增进效率,统一产品规格、标准或者实行专业化分工的;

      〖解说〗合理化卡特尔。旨在使经济过程合理化的协议决议,但以该协议和决议适合于从根本上提高参与企业在技术方面,提高产品质量、降低成本,企业经济方面或组织方面的工作效率或经济效率,并因此能改善对需求的满足为限。合理化的效果应当同与之相关联的限制竞争之间保持适当的关系。

      武志国

      如成本未降低价格反而上来的,或产品质量无提升价格反而上来的,则不能成为反垄断的除外。

      (三)为提高中小经营者经营效率,增强中小经营者竞争力的;

      〖解说〗中小企业卡特尔,为帮助中小企业弥补在与大企业竞争中的结构和规模的不利地位,只要是旨在提高效率,提高中小企业的竞争力,并且未实质性的损害竞争的中小企业之间的联合协议,都是应当允许的。[page]

      (四)为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的;

      〖解说〗但愿公共利益不是借口。

      (五)因经济不景气,为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的;

      〖解说〗不景气卡特尔。为应付不景气,企业合理组合的共同行为;

      (六)为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的;

      〖解说〗各国反垄断法基于对本国利益的保护,几乎无一例外地将为了发展对外贸易、加强本国企业出口竞争力而进行的有关限制竞争行为(垄断行为)包括在合法垄断的适用例外内,其目的是“一致对外”。

      (七)法律和国务院规定的其他情形。

      〖解说〗1)法律规定的情形和2)国务院以法规等形式的规定

      属于前款第一项至第五项情形,不适用本法第十三条、第十四条规定的,经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争,并且能够使消费者分享由此产生的利益。

      〖解说〗须注意,经营者承担应承担相应的证明责任,即“自证非垄断”,否则可能因举证不能承担垄断的责任。证明内容:1)本条的前五种情形不但承担协议属于前五种情形的举证,2)还要承担不会严重限制相关市场的竞争,3)并且能够使消费者分享由此产生的利益。三者缺一不可。

      第十六条 行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。

      〖解说〗行业协会对垄断协议的推动或促成的禁止。

      第三章 滥用市场支配地位

      〖解说〗从理论上说,滥用市场支配地位的行为具有下列几项特征:首先,有关企业实施滥用行为,与其具有市场支配地位之间存在着内在的联系。其次,企业从事滥用市场支配地位的行为,不合理地妨碍了其他企业的竞争可能性,或者损害了市场相对人的合同自由及公平交易权。再次,如果市场上存在有效的竞争,其他企业以及市场相对人就不会遭受这种损害。

      第十七条 禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为:

      〖解说〗本条限制的主体为具有“市场支配地位”的经营者。

      (一)以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品;

      〖解说〗“不公平”的高价卖出或低价买入,关键看“不公平”的认定

      (二)没有正当理由,以低于成本的价格销售商品;

      〖解说〗无理低价倾销

      (三)没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易;

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      〖解说〗无理拒绝交易

      (四)没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易;

      〖解说〗无理限制交易对象,但本款的情形大大宽于《反不正当竞争法》第六条的规定

      武志国

      〖案例〗1999年至2000年,湖南省益阳市南县浪拔湖信用社在发放农业贷款期间, 不直接给农户支付现金,而是给农户开具该信用社的《借款凭证》,《借款凭证》的款额在300?500元不等。该《借款凭证》只能在浪拔湖乡范围内使用,农户持《借款凭证》只能到该信用社指定的商店购买化肥、农药、种子。益阳市工商局依据《反不正当竞争法》有关规定作出责令停止违法行为并处5万元罚款的处罚决定。

      (五)没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件;

      〖解说〗无理搭售或附加无理交易条件

      〖案例〗1997年,四川省彭州市人民医院违反保险自愿原则,利用医疗服务的特殊地位,强制门诊和住院病员购买中保人寿保险有限公司彭州支公司开办的“住院病员医疗事故、意外事故保险”,共收取保费33万元。中保彭州人寿险公司通过医院销售保险,收取相关保费26万多元。成都市工商局依据《反不正当竞争法》及《成都市反不正当竞争条例》的有关规定责令彭州市人民医院停止违法行为并对彭州 市人民医院处以三万元的罚款;对中保彭州人寿险公司处以15万元的罚款。

      〖对比〗同《反不正当竞争法》第十二条 经营者销售商品,不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。

      (六)没有正当理由,对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇;

      〖解说〗无力交易歧视,现在很多商场因为消费者或交易人的“砍价”能力不同,导致价格差别待遇。

      (七)国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。

      〖解说〗认定的而非法定的,当然这种认定也不是无原则的,是否构成垄断的认定应当相当谨慎和艰难。

      本法所称市场支配地位,是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。

      〖解说〗“市场支配地位”的界定:1)控制价格、数量和交易条件;2)或能阻碍、影响其他经营者进入相关市场。

      相关市场的界定,法院或反垄断执法机关在衡量一个企业或几个企业是否处于市场支配地位时,一般以界定相关市场为出发点。相关市场是指经营者从事经营活动时的有效竞争范围,以及判定在各个经营者所提供的产品(服务)之间是否存在着竞争关系的场所,其通常由产品(服务)、地理、时间和技术等基本要素构成,其中最重要的是产品因素和地理因素。 1.产品市场。对相关产品市场的确定主要是划定可替代的产品。商品市场又包括相同产品市场和相似产品市场。对产品市场的界定应从两个方面人手:一是需求的可替代性。二是供给的可替代性。 2.地理市场。地理市场是指消费者能够有效地选择各类竞争产品,供应商能够有效地供应产品的一定区域。在确定相关地理市场上应考虑的因素有:一是区域间交易的障碍。区域间交易的障碍包括:交易成本的障碍和法律上的障碍。二是产品性质。三是市场的不对称性。3.时间市场。时间市场通常是指在相应的商品市场内的商品或服务所能展开竞争的时间范围。[page]

      〖相关〗《反不正当竞争法》第十一条 经营者不得以排挤对手为目的,以低于成本的价格销售商品。有下列情形之一的,不属于不正当行为:(一)销售鲜活商品:(二)处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品;(三)季节性降价;(四)因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。

      《价格法》第十四条规定:“经营者不得有下列不正当价格行为:(一)相互串通,操纵市场价格,损害其他经营者或者消费者的合法权益;(二)在依法降价处理鲜活商品、季节性商品、积压商品等商品外,为了排挤竞争对手或者独占市场,以低于成本的价格倾销,扰乱正常的生产经营秩序,损害国家利益或者其他经营者的合法权益;……(五)提供相同商品或者服务,对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视;……”

      〖案例〗 电信多收入网费

      1999年1月,山东省聊城市电信局在给用户办理手机入网过程中,滥用独占地位,对申请移动电话入网的用户根据其购买移动电话来源的不同,收取不同的入网费,即对从本局购买移动电话者收入网费1000元,对从本局以外购买移动电话者收入网费2500元,迫使用户购买其移动电话。聊城市工商局对此作出责令停止违法行为,并处5万元罚款的处罚决定。

      第八条 行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,排除、限制竞争。(来源2006-06-25 11:10:55 中国青年报)

      第十八条 认定经营者具有市场支配地位,应当依据下列因素:

      (一)该经营者在相关市场的市场份额,以及相关市场的竞争状况;

      (二)该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力;

      (三)该经营者的财力和技术条件;

      (四)其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度;

      (五)其他经营者进入相关市场的难易程度;

      (六)与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。

      〖解说〗“市场支配地位”的进一步界定,主要列举了参考因素:1)相关市场竞争状况下的市场份额;2)控制原料和销售的能力;3)财力和技术条件;4)被其他经营者的依赖程度;5)竞争者市场进入障碍;6)其他相关因素(开放的兜底条款)。一般来讲,从结构、行为、绩效三个角度评估企业的市场支配地位。结构标准是指通过对企业在相关市场的占有率、市场进入障碍、其他竞争对手的市场力量等方面的评估,判断企业的市场支配地位。行为标准是指根据企业自身的市场行为来判断企业是否处于市场支配地位。绩效标准是通过企业的经营效益来推论企业是处于一般竞争状态还是处于市场支配地位。本条主要从结构角度列举了认定因素。[page]

      〖案例〗如微软公司案。经过5年多的调查取证,欧盟委员会在2004年3月的一个通告中认定微软公司违反了欧共体条约第82条。作为惩罚性措施,欧盟委员会对微软处以4.97亿欧元的罚款。此外,针对微软公司阻止竞争产品与其“视窗”相兼容的违法行为,欧盟委员会勒令微软公司与其竞争者“共享秘密编程资料”,并且必须向个人电脑生产商提供没有捆绑媒体播放软件的“视窗”版本。

      1997年,吉林省吉林市殡葬管理处服务部在为死者家属提供骨灰存放服务时, 以骨灰盒规格不一致、不方便管理为理由,只允许死者家属购买其销售的骨灰盒,否则不予存放,共强制销售骨灰盒6000个。吉林市工商局依据《反不正当竞争法》有关规定作出责令停止违法行为并罚款5万元的处罚。

      第十九条 有下列情形之一的,可以推定经营者具有市场支配地位:

      (一)一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的;

      武志国

      (二)两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的;

      (三)三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。

      有前款第二项、第三项规定的情形,其中有的经营者市场份额不足十分之一的,不应当推定该经营者具有市场支配地位。

      被推定具有市场支配地位的经营者,有证据证明不具有市场支配地位的,不应当认定其具有市场支配地位。

      〖解说〗对市场份额认定具有市场支配地位的规定:企业产品在相关市场中的市场占有率是执法机构考虑最重要的因素,认定相关企业的市场支配地位的立法模式主要有两种:一种是在法律中明确规定市场优势地位的判断标准;一种是法律不做明文规定,而由法院或反垄断执法机关通过执法活动进行判断。

      我国采取法律明确规定的刚性立法,但为了在一定程度上弥补不足由规定:1)合并计算市场份额达到认定市场支配地位时,其中有的经营者市场份额不足十分之一的,不应当推定该经营者具有市场支配地位;2)有证据证明不具有市场支配地位的,但应当承担举证责任,证明不了则被认定为具备市场支配地位。

      第四章 经营者集中

      第二十条 经营者集中是指下列情形:

      (一)经营者合并;

      (二)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权;

      (三)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

      〖解说〗经营者集中是指经营者通过合并、资产购买、股份购买、合同约定(联营、合营)、人事安排、技术控制等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的情形。其中,合并是最重要和最常见的一种经营者集中形式。经营者集中的界定:1)合并集中,包括新设合并与吸收合并;2)控股集中或取得资产的方式控制其他经营者形成的集中;3)其他控制或决定性影响的集中:通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。[page]

      第二十一条 经营者集中达到国务院规定的申报标准的,经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报,未申报的不得实施集中。

      〖解说〗本条确立了我国对一定规模的经营者集中实行事前申报或者事后审查制度,由反垄断执法机构进行审查,决定是否批准经营者实施集中,并且明确规定未申报的不得实施上一条规定的集中行为,本规定属于强制性的禁止性规定,如未申报,原则上应认定集中无效。考虑到标准的变化未直接规定经营者集中的具体申报标准。

      《外国投资者并购境内企业暂行规定》规定了外资并购的审查标准和范围,外资并购垄断行为的豁免,外资并购的域外效力以及外资并购的行政主管机构等。

      第二十二条 经营者集中有下列情形之一的,可以不向国务院反垄断执法机构申报:

      (一)参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的;

      (二)参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。

      〖解说〗本条规定了经营者集中申报例外情形1)参与集中经营者中的一个经营者已经绝对控制了其他每个经营者(标准为拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产);2)参与集中的每个经营者被同一个未参与集中的经营者控制。

      第二十三条 经营者向国务院反垄断执法机构申报集中,应当提交下列文件、资料:

      (一)申报书;

      (二)集中对相关市场竞争状况影响的说明;

      (三)集中协议;

      (四)参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告;

      (五)国务院反垄断执法机构规定的其他文件、资料。

      武志国

      申报书应当载明参与集中的经营者的名称、住所、经营范围、预定实施集中的日期和国务院反垄断执法机构规定的其他事项。

      〖解说〗本条规定了经营者集中申报应提交的材料。

      第二十四条 经营者提交的文件、资料不完备的,应当在国务院反垄断执法机构规定的期限内补交文件、资料。经营者逾期未补交文件、资料的,视为未申报。

      〖解说〗本条规定了经营者集中申报材料补交的要求和未补交的后果。

      第二十五条 国务院反垄断执法机构应当自收到经营者提交的符合本法第二十三条规定的文件、资料之日起三十日内,对申报的经营者集中进行初步审查,作出是否实施进一步审查的决定,并书面通知经营者。国务院反垄断执法机构作出决定前,经营者不得实施集中。[page]

      国务院反垄断执法机构作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的,经营者可以实施集中。

      〖解说〗本条规定了经营者集中申报的程序:1)初步审查(30日),2)进一步审查(90日,符合规定的最长可延长30日)。3)反垄断执法机构作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的,经营者可以实施集中。重申“申报审查作出决定前,经营者不得实施集中”

      第二十六条 国务院反垄断执法机构决定实施进一步审查的,应当自决定之日起九十日内审查完毕,作出是否禁止经营者集中的决定,并书面通知经营者。作出禁止经营者集中的决定,应当说明理由。审查期间,经营者不得实施集中。

      有下列情形之一的,国务院反垄断执法机构经书面通知经营者,可以延长前款规定的审查期限,但最长不得超过六十日:

      (一)经营者同意延长审查期限的;

      (二)经营者提交的文件、资料不准确,需要进一步核实的;

      (三)经营者申报后有关情况发生重大变化的。

      国务院反垄断执法机构逾期未作出决定的,经营者可以实施集中。

      〖解说〗本条为经营者集中申报后进一步审查的规定。重申“申报审查作出出不得实施集中”

      第二十七条 审查经营者集中,应当考虑下列因素:

      (一)参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力;

      (二)相关市场的市场集中度;

      (三)经营者集中对市场进入、技术进步的影响;

      (四)经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响;

      (五)经营者集中对国民经济发展的影响;

      (六)国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。

      〖解说〗规定了审查经营者集中的考虑因素。

      〖案例〗在进行并购案分析中,市场集中度只是一个参考指标,关键要看合并后企业对市场的纵能力。1998年美国两大办公家具连锁店(STAPLES与 OFFICE DEPOT)的合并案就是一个很好的说明。家具市场是一个极具竞争性的市场,其中有成千上万的零售商。如果按照传统观点,监管机构对家具商店的合并不应存在疑问。但是,联邦贸易委员会的经济学家通过对这两个销售商的每一种商品的销售价格和销售数量进行非常细致的观测,发现在同一城市中,STAPLES的价格要比OFFICE DEPOT的价格低,但是,在没有OFFICE DEPOT的城市里,STAPLES的价格要贵一些。经济学家由此得到一个充分的证据: STAPLES与OFFICE DEPOT并购后,很可能提高价格。因此,法院没有批准这个合并案。[page]

      第二十八条 经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是,经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响,或者符合社会公共利益的,国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。

      〖解说〗可禁止经营者几种的情形:1)明确具有排除、限制竞争效果;2)可能具有排除、限制竞争效果。禁止的例外;1)经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响,2)或者经营者能够证明该集中符合社会公共利益的。恐怕例外的情形不多。

      武志国

      第二十九条 对不予禁止的经营者集中,国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。

      〖解说〗为了防止不予禁止的经营者集中情形的遗漏和不周全,国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。即“限度条件的不禁止”。

      第三十条 国务院反垄断执法机构应当将禁止经营者集中的决定或者对经营者集中附加限制性条件的决定,及时向社会公布。

      〖解说〗经营者集中审查结果决定的公布,但不包括不予禁止且未附限制条件的情形。

      第三十一条 对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中,涉及国家安全的,除依照本法规定进行经营者集中审查外,还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。

      〖解说〗反垄断法引入外资并购境内企业以其他方式参与经营者集中的除集中审查制外还施行安全审查制。

      第五章 滥用行政权力排除、限制竞争

      第三十二条 行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。

      〖解说〗基本同《反不正当竞争法》第七条第一款,但扩大了行政权力滥用主体,明确了变相限定也属禁止范畴,明确限定经营、限定购买之外的限定使用也属于禁止范畴。

      〖对比〗《反不正当竞争法》第七条第一款 政府及其所属部门不得滥用行政权力,限定他人购买其指定的经营者的商品,限制其他经营者正当的经营活动。

      〖案例〗2001年,辽宁省大洼县专卖事业管理局在发放酒类经营许可证时,按照盘锦市 专卖事业管理局的统一要求,公然把经营范围限定为“地产啤酒”。在换发酒类经营许可证时,对经营本地产啤酒的业户放松管理,一些不够条件的经营业户虽然未 能取得批发许可证,但因其经销地产“辽河”啤酒,仍可从事批发业务。根据国务院领导的批示,国家工商总局和原国家经贸委组成联合调查组赴辽宁调查督办此 案,制止了地区封锁行为。[page]

      2004年 ,辽宁锦州市公安局强制企事业单位和个体工商户到其指定的公司更换刻制印章。福建省泉州市公安局利用汽车上牌和年检的权力强制小轿车用户到其指定的企业安装GPS设备。辽宁省工商局、福建省工商局分别向省公安厅发出行政建议书,通过省公安厅干预,制止了上述行为。

      第三十三条 行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,实施下列行为,妨碍商品在地区之间的自由流通:

      (一)对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准,或者规定歧视性价格;

      (二)对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准,或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施,限制外地商品进入本地市场;

      (三)采取专门针对外地商品的行政许可,限制外地商品进入本地市场;

      (四)设置关卡或者采取其他手段,阻碍外地商品进入或者本地商品运出;

      (五)妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。

      〖解说〗基本同《反不正当竞争法》第七条第二款,但扩大了行政权力滥用主体,明确了具体的若干种滥用情形:1)对外地商品增加收费负担;2)对外地商品规定歧视性价格;3)对外地商品增加技术要求和检验认证负担,限制外地商品进入本地市场的;4)采取专门针对外地商品的行政许可限制外地商品进入本地市场;5)设置关卡或者采取其他手段,阻碍外地商品进入或者本地商品运出;6)妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。

      〖对比〗《反不正当竞争法》第七条第二款 政府及其所属部门不得滥用行政权力,限制外地商品进入本地市场,或者本地商品流向外地市场。

      〖案例〗比较明显的是,各大城市暗中限定经营出租车业务的单位或个人采购本地有汽车企业生产或销售的汽车根据“的哥”们流传,北京市政府要求“各出租车公司更新出租车时,京产车的比重不得低于70%”,上海、武汉主城区的出租车也都清一色是地产车。在这些当地生产汽车的地区,如果从业者执意选择自己喜欢的其他轿车车型,就要付出缩短营运年限甚至上不了牌照的代价。

      案例来源:http://www.china.com.cn/2007lianghui/2007-03/14/content_7960121.htm

      〖案例〗2001年4月,安徽省舒城县委县政府召开县内复合肥经营专题会议,并形成了 《县内复合肥经营专题会议纪要》。《会议纪要》规定县外化肥企业在舒城县只能销售尿素和磷复肥,不准销售碳胺等各类产品,并强制收回了合肥一家化肥企业在 舒城四个直销点的营业执照正、副本。安徽省工商局根据总局的指示,派调查组到舒城县督办此案件,最终使问题得到解决。[page]

      第三十四条 行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式,排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动。

      武志国

      〖解说〗禁止滥用行政权力排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动:1)以设定歧视性资质要求、评审标准,2)或者不依法发布信息等方式。

      〖对比〗《招标投标法》第六条 依法必须进行招标的项目,其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标,不得以任何方式非法干涉招标投标活动。

      第三十五条 行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,采取与本地经营者不平等待遇等方式,排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。

      〖解说〗禁止滥用行政权力,采取与本地经营者不平等待遇等方式,排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。

      须注意,未规定,采取高于本地经营者待遇方式吸引外地经营者投资或设立分之机构。

      第三十六条 行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,强制经营者从事本法规定的垄断行为。

      〖解说〗禁止滥用行政权力强制经营者从事垄断行为。

      第三十七条 行政机关不得滥用行政权力,制定含有排除、限制竞争内容的规定。

      〖解说〗禁止滥用行政权力制订含有垄断成分的规范性文件,当然全国人大及常委会、国务院、反垄断委员会、反垄断执法职责的机构等依法制订的除外。

      第六章 对涉嫌垄断行为的调查

      第三十八条 反垄断执法机构依法对涉嫌垄断行为进行调查。

      对涉嫌垄断行为,任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报。反垄断执法机构应当为举报人保密。

      举报采用书面形式并提供相关事实和证据的,反垄断执法机构应当进行必要的调查。

      〖解说〗反垄断执法机构应当依据职权主动调查,另外受理举报进行调查。反垄断机构为举报人保密,举报人应当书面举报并且承担举证责任。

      第三十九条 反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为,可以采取下列措施:

      (一)进入被调查的经营者的营业场所或者其他有关场所进行检查;

      (二)询问被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人,要求其说明有关情况;[page]

      (三)查阅、复制被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人的有关单证、协议、会计账簿、业务函电、电子数据等文件、资料;

      (四)查封、扣押相关证据;

      (五)查询经营者的银行账户。

      采取前款规定的措施,应当向反垄断执法机构主要负责人书面报告,并经批准。

      〖解说〗反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为,书面报告反垄断执法机构主要负责人并经批准,可以采取下列措施或权力:1)对被调查者相关经营场所检查权;2)对被调查单位及利害人或有关人的询问权;3)查询复制相关文件资料权;4)查封扣押相关证据权;5)查询经营者银行账户权,注意不包括冻结、扣划权。

      第四十条 反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为,执法人员不得少于二人,并应当出示执法证件。

      武志国

      执法人员进行询问和调查,应当制作笔录,并由被询问人或者被调查人签字。

      〖解说〗本条规定了调查涉嫌垄断的案件,1)应有二人以上执法,2)并应出示执法证件,3)询问调查应制作被询问人、被调查人签字的笔录。但未明确被询问人或被调查人拒绝签字的情况处理。

      第四十一条 反垄断执法机构及其工作人员对执法过程中知悉的商业秘密负有保密义务。

      〖解说〗本条规定了调查涉嫌垄断的案件中执法机构及工作人员的商业秘密保密义务,违反保密义务可能承担赔偿责任。

      第四十二条 被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人应当配合反垄断执法机构依法履行职责,不得拒绝、阻碍反垄断执法机构的调查。

      〖解说〗不得拒绝、阻碍反垄断执法机构的合法调查,否则承担本法第五十二条规定的,可能被“责令改正、罚款,甚至追究刑事责任”。

      第四十三条 被调查的经营者、利害关系人有权陈述意见。反垄断执法机构应当对被调查的经营者、利害关系人提出的事实、理由和证据进行核实。

      〖解说〗被调查的经营者、利害关系人有陈述意见权,反垄断执法机构负调查核实职责。

      第四十四条 反垄断执法机构对涉嫌垄断行为调查核实后,认为构成垄断行为的,应当依法作出处理决定,并可以向社会公布。

      〖解说〗不得拒绝、阻碍反垄断执法机构的合法调查。

      第四十五条 对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为,被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的,反垄断执法机构可以决定中止调查。中止调查的决定应当载明被调查的经营者承诺的具体内容。[page]

      反垄断执法机构决定中止调查的,应当对经营者履行承诺的情况进行监督。经营者履行承诺的,反垄断执法机构可以决定终止调查。

      有下列情形之一的,反垄断执法机构应当恢复调查:

      (一)经营者未履行承诺的;

      (二)作出中止调查决定所依据的事实发生重大变化的;

      (三)中止调查的决定是基于经营者提供的不完整或者不真实的信息作出的。

      〖解说〗被调查经营者承诺在认可的期限内采取措施消除垄断后果的,可中止垄断调查,还规定了终止调查的条件以及恢复调查的条件。

      第七章 法律责任

      第四十六条 经营者违反本法规定,达成并实施垄断协议的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款;尚未实施所达成的垄断协议的,可以处五十万元以下的罚款。

      〖解说〗垄断协议的行政法律责任。

      〖对比〗《反不正当竞争法》 第二十七条 投标者串通投标,抬高标价或者压低标价;投标者和招标者相互勾结,以排挤竞争对手的公平竞争的,其中标无效。监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。

      《招标投标法》第五十一条 招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的,对潜在投标人实行歧视待遇的,强制要求投标人组成联合体共同投标的,或者限制投标人之间竞争的,责令改正,可以处一万元以上五万元以下的罚款。

      第四十八条 经营者违反本法规定实施集中的,由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态,可以处五十万元以下的罚款。

      武志国

      第五十三条投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的,中标无效,处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告,直至由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任。给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。

      经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的,反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。

      〖解说〗明确主动报告并提交证据,可酌情减免处罚。[page]

      行业协会违反本法规定,组织本行业的经营者达成垄断协议的,反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款;情节严重的,社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。

      〖解说〗明确行业协会进行垄断行为的罚则。

      第四十七条 经营者违反本法规定,滥用市场支配地位的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。

      〖解说〗经营者滥用市场支配地位的行政法律责任。

      〖对比〗《反不正当竞争法》 第二十三条 公用企业或者其他贪污具有独占地位的经营者,限定他人购买其指定的经营者的商品,以排挤其他经营者的公平竞争的,省级或者设区的市的监督检查部门应当责令停止违法行为,可以根据情节处以五万元以上二十万元以下的罚款。被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的,监督检查部应当没收违法所得,可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款。

      〖解说〗经营者集中的行政法律责任(责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态,可以处五十万元以下的罚款)。

      第四十九条 对本法第四十六条、第四十七条、第四十八条规定的罚款,反垄断执法机构确定具体罚款数额时,应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素。

      〖解说〗罚款考虑的因素:1)性质;2)程度;3)持续时间;4)影响后果等相关因素。

      第五十条 经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任。

      〖解说〗垄断经营者对受损害者的承担民事赔偿责任。这个损失应当包括直接经济损失和可合理预见的未来收益损失,并且可参照《反不正当竞争法》第二十条中对民事责任赔偿的处理规定。关于民事赔偿责任的范围,反垄断法草案曾有一稿明确规定了双倍赔偿,现在的草案仅规定承担赔偿责任。但从《反垄断法》的立法目的来看,民事赔偿责任应尽可能加重,使其具有一定的惩罚性,而不仅是补偿。

      本条没有明确是否设定法院受理此类案件必须首先向反垄断机构提出反垄断调查申请,在反垄断机构做出最终决定或者调处无效的情况下,受害人才能向法院提出反垄断损害赔偿民事诉讼。不过反垄断法草案规定,“经反垄断执法机构认定的垄断行为给他人造成损失的,实施垄断行为的经营者应当依法承担民事责任”。最终法律未按照草案规定,这意味着,人们无须在反垄断机构认定了垄断行为以后,也可以向法院提起诉讼,要求赔偿;如果反垄断机构由于种种原因没有认定一些垄断行为,人们也能提起诉讼。[page]

      〖对比〗《反不正当竞争法》第二十条 经营者违反本法规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责任,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的,可以向人民法院提起诉讼。

      第五十一条 行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,实施排除、限制竞争行为的,由上级机关责令改正;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。

      〖解说〗滥用行政权力的法律责任(上级机关责任改正、责任人处分,反垄断机构的处理建议)。按理也可提出国家赔偿。

      〖对比或相关〗《反不正当竞争法》第三十条 政府及其所属部门违反本法第七条规定,限定他人购买其指定的经营者的商品、限制其他经营者正当的经营活动,或者限制商品在地区之间正常流通的,由上级机关责令其改正;情节严重的,由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分。被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的,监督检查部门应当没收违法所得,可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款。

      《招标投标法》第六十二条 任何单位违反本法规定,限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标的,为招标人指定招标代理机构的,强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜的,或者以其他方式干涉招标投标活动的,责令改正;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的处分,情节较重的,依法给予降级、撤职、开除的处分。个人利用职权进行前款违法行为的,依照前款规定追究责任。

      法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的,依照其规定。

      〖解说〗反垄断法中唯一一处关于法律适用的条款,明确对于滥用行政行为导致的行政垄断,另有法律规定的,适用其他的具体规定。但没有明确经营者构成垄断的行为的法律责任适用与反不正当竞争法、价格法、招标投标法适用冲突时的处理,笔者以为,依据新法优于后法的原理,应当适用本法的规定。

      第五十二条 对反垄断执法机构依法实施的审查和调查,拒绝提供有关材料、信息,或者提供虚假材料、信息,或者隐匿、销毁、转移证据,或者有其他拒绝、阻碍调查行为的,由反垄断执法机构责令改正,对个人可以处二万元以下的罚款,对单位可以处二十万元以下的罚款;情节严重的,对个人处二万元以上十万元以下的罚款,对单位处二十万元以上一百万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。[page]

      武志国

      〖解说〗不配合反垄断执法机构依法实施的审查和调查,由反垄断执法机构责令改正,对个人可以处二万元以下的罚款,情节严重的,对个人处二万元以上十万元以下的罚款,对单位可以处二十万元以下的罚款;情节严重的,对单位处二十万元以上一百万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

      第五十三条 对反垄断执法机构依据本法第二十八条、第二十九条作出的决定不服的,可以先依法申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法提起行政诉讼。

      〖解说〗禁止经营者集中的决定、对经营者集中附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件不予禁止的决定不服的,可以“先依法申请行政复议,申请复议后对复议决定不服的可提起行政诉讼”。从第一款表述并对比第二款的意思看,似乎(严格讲,本条的文字用语并不是十分准确唯一)将第一款规定的行政复议作为行政诉讼的前置必经程序。

      复议前置,是指行政争议发生以后,相关人必须先向法定的行政复议机关申请复议,对复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼,不允许在未经复议的情形下直接向人民法院起诉。

      〖对比或相关〗对反垄断执法机构不作为、对国务院反垄断执法机构的决定不服的如何处理均未直接明确规定。

      《行政复议法》

      第十四条 对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的,向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的,可以向人民法院提起行政诉讼;也可以向国务院申请裁决,国务院依照本法的规定作出最终裁决。

      第十五条 对本法第十二条、第十三条、第十四条规定以外的其他行政机关、组织的具体行政行为不服的,按照下列规定申请行政复议:……(三)对法律、法规授权的组织的具体行政行为不服的,分别向直接管理该组织的地方人民政府、地方人民政府工作部门或者国务院部门申请行政复议;……有前款所列情形之一的,申请人也可以向具体行政行为发生地的县级地方人民政府提出行政复议申请,由接受申请的县级地方人民政府依照本法第十八条的规定办理。

      对反垄断执法机构作出的前款规定以外的决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

      〖解说〗第二款是指可以选择直接提起行政诉讼,也可直接提行政复议,对行政复议不服的,仍可提行政诉讼。

      第五十四条 反垄断执法机构工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或者泄露执法过程中知悉的商业秘密,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予处分。[page]

      〖解说〗反垄断执法机构工作人员的法律责任。

      第八章 附则

      第五十五条 经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为,不适用本法;但是,经营者滥用知识产权,排除、限制竞争的行为,适用本法。

      〖解说〗行使知识产权权利的不适用本法,但滥用知识产权,排除、限制竞争的行为的除外。知识产权作为一种合法的垄断,一般是作为反垄断法的适用除外而存在的。但是,具有独占性质的  

  •   《反垄断法(草案)》:反行政垄断条款解读

      综观《草案》全文,直接规定行政垄断的条文共8条:第一章总则部分第第6条是行政垄断的原则规定,第七章法律责任部分第50条规定了行政垄断的法律责任,而主要集中规定在第五章——滥用行政权力排除、限制竞争,本章用6条分别规定了具体的滥用行政权力排除、限制竞争的行为。

      第六条规定行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力排除、限制竞争,明确将行政垄断纳入了《反垄断法》的调整范围。其后又用第二款作出宣示性的规定:国家依法加强和完善行政权力运行的规范和监督,并能通过深化改革,转变政府职能,防止和消除滥用行政权力排除、限制竞争的行为。

      第五章集中对禁止行政性限制竞争作了具体规定,明确禁止实践中较为典型的六类滥用行政权力排除、限制竞争的行为。这六类行为包括:以任何方式限定或者变相限定单位和个人只能经营、购买、使用指定的经营者提供的商品;妨碍商品在地区之间自由流通和充分竞争;以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式,排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动;以采取同本地经营者不平等待遇等方式,排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构;强制经营者从事本法规定的垄断行为以及制定含有排除、限制竞争内容的规定。

      第五十条关于法律责任的规定,基本延用了《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定,即由上级机关责令改正,并对责任人员给予行政处分。

      行政垄断:《反垄断法》能奈我何

      行政性垄断是我国现阶段垄断的一个突出现象,它直接根源于行政权力的滥用,是行政权力和经济权力相结合的垄断。由于行政性垄断不仅阻碍市场的发育和发展,导致社会资源的浪费,而且破坏了国内统一市场的形成,既损害了消费者的利益,也严重损害了企业的利益,同时为以权谋私和权钱交易提供机会,导致腐败。因而,在现代中国,行政垄断已成为众矢之的,规制,乃至根除行政垄断是全国上下一致的呼声。但《反垄断法》能反得了行政垄断吗?

      行政垄断是政府及其职能部门违法行使行政权力排除、限制竞争的行为,说到底是行政权力对经济生活的不当介入,是行政权力的经济化。对这种行为的规制,主要依靠对政府权力进行限制,防止行政权力的滥用。而在现有行政体制下,让《反垄断法》去限制政府权力,去反行政垄断,最多只能是表明一下态度和决心而已,因为这样无异于让法律去“反特殊国情下的政府”。

      从目前的反垄断执法机构的规定来看,《草案》设置了双层执法机构,但从性质上来说,都属行政机关。这样问题又出来了,如何让一个行政机关去监管另一个行政机关,一个行政机关又如何能监管得了另一个行政机关?这是一个无法调和的尴尬和矛盾。从《草案》规定的国务院反垄断执法机构的职责来看,其规制的垄断行为仅包括《草案》第三条列明的三种垄断行为,而没有包括行政垄断。我们可以理解行政垄断的执法模式还是延用以现在的模式。但问题是现在《反不正当竞争法》和其他相关法律法规都不能给反垄断执法提供周全的依据,这为接下来的执法带来后患。再从法律责任来看,《草案》第50条规定:行政机关和公共组织滥用行政权力,实施排除、限制竞争行为的,由上级机关责令改正;情节严重的, 由同级或者上级机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予处分。这实际上也是延用了现在法律责任规定,但这种责任承担方式显然对行政垄断没有多少威慑力的。

      把反行政垄断规定在《反垄断法》中,实际上容易弱化对行政权力的控制,并且很可能使之成为相关部门增加行政管制的工具。例如郑州的馒头管理办公室,政府对馒头生产进行管制,发放生产许可证的初始动机是为了保证市民吃上干净卫生的馒头,而这个办公室最终的做法成了只要交钱就发给许可证。(周阳敏:《<中国反垄断法>能奈何中国烟草行政垄断吗》,http://web.cenet.org.cn)

      《反垄断法》到底能奈行政垄断几何?实际上立法者心里也是非常清楚的,从第6条第2款规定的宣示性的规定来看,或多或少说明了立法者的无奈。实际上这也为《反垄断法》反行政垄断的效果留个了可解释的借口。

      如何认定行政垄断,有谁来认定行政垄断,行政垄断需要承担什么样的法律责任,以及如何来承担这些责任,等等这些非一部经济立法所能解决的。在目前的行政体制下,在《草案》框架下,行政垄断可以笑问:《反垄断法》,能奈我何?

      《反垄断法》:不能承受之重

      作为“经济宪法”、“自由经济的大宪章”,《反垄断法》的主旨是反市场垄断,规制的是市场主体的经营行为。从理论上和国际通例来看,行政垄断主要不是由《反垄断法》解决的问题,《反垄断法》也很难从根本上解决这个问题。当今世界已有100多个国家颁布了《反垄断法》,但很少有反行政垄断的内容。

      无论从形成原因、规制手段还是责任承担方式来看,行政垄断与经济垄断都有本质上的不同。如果把二者强行规定在一部法律当中,不仅容易造成立法技术上的困难,而且执行中也出会出现事与愿违的混乱。这点在《草案》中已有显现,从垄断行为的界定、执法机构的规定以及法律责任的规定来看,多少有些不太协调。

      行政垄断是政治经济体制转轨过程中出现的,必须靠进一步经济体制改革和政治体制改革,从源头上加以治理。所以,如果《反垄断法》以规制“行政垄断”为目标,那就会造成一个尴尬的情况,就是《反垄断法》调整的对象既是企业又是政府,这与立法的宗旨是背道而驰的,也使《反垄断法》处于一种尴尬的境地。

      法律不是万能的,《反垄断法》亦然。反垄断法到底能反哪些垄断,这是要遵循科学规律的。如果不在科学规律范围之内,不具有科学性和可行性,有再大的必要性,也不能对其进行规定,否则,除了浪费立法资源,没有太大意义。等到法律成了观赏的文本时,不仅达不到立法目的,反而会影响法律本身的严肃性和效用。《反垄断法》不能反,也反不了行政垄断,这是科学规律。不能因为全国上下呼声一片,就不顾法律的严肃性,强行对其加以规定,这将会遗害更深。如果《反垄断法》中集中规定了行政垄断的内容,必将有损《反垄断法》的权威与严肃性。对于那些专家所称的“有总比没有好”,这是拿立法在开玩笑,立法怎么就停留在“有总比没有好”这样的层次上呢?

      行政垄断与政治、经济体制紧密联系在一起,因而反行政垄断从本质来说是一个宪政问题。如果不进一步推进政治、经济体制改革,转变政府职能,规范行政权的行使,要求反行政垄断就是一句空话。因为在目前宪政体制下,可竞争性领域内的行政垄断,总能找到脱离《反垄断法》的借口。如果不让政府这只“看得见的手”缩回去,行政垄断无法根除。

      从调整方式来看,《反垄断法》是一种反面调整,通过设定非正当竞争的行为模式和后果,以制止竞争主体的限制竞争行为,从而达到消除或减少非正当竞争的对竞争的破坏的目的。但行政垄断是行政权力的滥用,是公权入侵私权领域的结果,规范行政权的行使应当更多是从正面进行规定,否则会不可避免导致公权干涉、侵犯私权的发生。把反面调整的《反垄断法》作为解决行政垄断的抓手,是本末倒置的做法,最终不仅达到预期的效果,还会有损《反垄断法》本身的严肃性和效用。

      行政垄断,是进一步推进政治、经济体制改革的任务,一部《反垄断法》无法承担这个重任,我们也不能指望一部《反垄断法》能够一劳永逸地消除各种垄断。面对行政垄断,《反垄断法》不能承受之重。

     
  •   8月1日,中国《反垄断法》正式实施,随着它的出台将对国内各个行业的现有格局产生深远的影响。

      《反垄断法》在国际上素有“经济宪法”之称,而中国《反垄断法》的出台似乎对IT业影响更大。一时间国际IT巨头和国内众多企业都表现出了高度的关注。那么,《反垄断法》究竟会给IT企业带来什么样的机遇和挑战呢?

      国际巨头研读反垄断

      据美国媒体报道,美国企业面对中国《反垄断法》出台最主要担心的是,会否对那些占有极高市场份额的公司形成严格约束,如此一来微软和英特尔可能成为第一被告。美国某律师事务所的帕特先生曾负责美国反托拉斯执法,他表示:“在中国通过《反垄断法》之前,中国媒体强烈表示中国需要一部《反垄断法》来对抗外国企业的垄断行为。”微软等在中国具有极高市场份额的企业将可能面临强制许可制。

      微软中国相关负责人表示,微软十分重视中国《反垄断法》的出台。该负责人认为微软与英特尔不同,在中国的市场情况也与微软在全球其他地方面临的情况不同。在中国消费类市场,由于盗版原因正版比率可以忽略,在政府采购等领域,由于政府强调保护国产软件,政府采购时要求国产软件必需占有一定的比例,且在同等条件下优先采购国产软件,微软的市场支配地位并未形成。而戴尔中国相关人士则表示,国内电脑整机市场占有率第一是联想,第二是惠普,其后才是戴尔。他同时表示,在中国戴尔的市场占有率仅排第三,因此戴尔在中国不会面临反垄断诉讼的风险,此外戴尔将会严格遵守《反垄断法》的所有要求。

      英特尔一直处在世界范围反垄断诉讼漩涡之中。英特尔芯片在国内台式机和笔记本市场占有绝对的市场份额。唯一在CPU市场与英特尔能分庭抗礼的AMD则多年来饱受煎熬。而INTEL最令人诟病的保持市场占有率方式,其一是返还高额广告补助,第二则是高比例的销售返点。

      据英特尔的某合作商负责人介绍,广告补助源于英特尔的“市场基金返款”计划,该计划是英特尔联合市场推广和商标授权计划的产物。凡是参加该计划的经销商在市场推广中都会获取英特尔相应的广告报销支持。据了解,广告补助最高的时候能达到广告费用的50%,而销售返点则高达20%。在2005及2006年,由于竞争对手AMD在64位芯片技术上的领先且有较大的价格优势,这给了英特尔巨大的市场压力。在此情况下,英特尔则采取更高的广告补助、销售返点来获得OEM厂商的支持,保住市场占有份额。与此同时,英特尔全球机构重组,加强研发创新投入,欲在技术方面重新超越AMD。

      中国《反垄断法》实施后,英特尔如果再继续沿用“市场基金返款”与“销售返点”来控制OEM厂商和渠道,将面临被起诉的可能。《反垄断法》第一章第六条明确规定:具有市场支配地位的经营者,不得滥用市场支配地位,排除、限制竞争。英特尔在全球芯片市场占有率达到80%以上,已经符合具有市场支配地位的经营者的法律定义。而就在6月中旬,韩国裁决英特尔涉嫌垄断案,并对其开出2500万美元罚单。7月17日,欧盟反垄断监管当局也对英特尔发起新的垄断指控。

      国内众企业热情高涨

      与外资巨头们面对《反垄断法》出台的低调不同,国内中小企业则是热情高涨,摩拳擦掌,纷纷表示只待《反垄断法》生效后就将涉嫌垄断的外资企业告上法庭,捍卫自己的生存权利。

      记者日前获悉,多个和微软有竞争关系的国内IT企业的法务部都在研究该法,期待在恰当的时候给予微软当头一棒。 [page]

      中国本土的办公软件厂商永中科技总经理曹参明确呼吁“要把微软列为《反垄断法》的第一个被告”,以警示国际公司凭借技术和市场双重优势在国内形成的垄断局面。和微软在办公软件上打了20年交道的金山软件内部消息说,该公司法务部正在研究《反垄断法》,是否要对微软做出正式起诉还在探讨之中。而国内最大的视频播放软件公司暴风影音也对微软Windows以捆绑的方式推广Windows MediaPlayer颇有微词。英特尔的渠道和OEM厂商也在积极搜集证据,准备对英特尔提出垄断诉讼。

      IT业界和微软有竞争关系的公司均表示微软肯定是处于“垄断”地位,完全符合《反垄断法》所限定的范围。“无论成败也要参微软一本。”一位不愿透露姓名的软件公司副总对记者表示。曾经以“反微软垄断旗手”著称的方兴东博士认为,如果微软被列为中国《反垄断法》实行后的第一个被告,将对业界有很强的象征性意义。

      IT业反垄断任重道远

      中国《反垄断法》从8月1日起正式生效,这从一个侧面标志着中国市场经济发展步入新的阶段。但是从法律出台到实施的真正完善,还有很长的路要走,反垄断与垄断的斗争在世界经济领域的斗争一直就没有停息过。

      对外经贸大学《反垄断法》研究中心黄勇教授作为持续参与了中国《反垄断法》和其配套政策的立法工作的法学专家,对《反垄断法》在将来执行表示,“法律界人士多半认为,全文仅57条的《反垄断法》规定得太过原则和抽象化,很多具体执行过程中可能遇到的重要问题,还需要进一步制定实施细则加以明确。”

      伴随着《反垄断法》的出台,国家商务部也增加了一个新的司局级部门——“反垄断调查局”,而“反垄断调查局”将统一行使内外资企业涉及垄断的审查执法工作。

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      方兴东提出,《垄断报告》涉及高科技领域的互联网、传媒、?十个大行业,涉及CPU、操作系统、办公软件、搜索、即时通讯、移动通信、电子商务、固网、通信设备、手机、IT服务等数十个细分行业与领域,包括了微软、英特尔、腾讯、中国移动、中国电信、淘宝、阿里巴巴、分众、IBM、思科、Nokia、SAP等数十家企业。体现了国内、国外公司一视同仁,巨头显性垄断和一些隐性垄断同时兼顾的原则。不带偏见,站在中国高科技的全局上,理性冷静审视反垄断问题将是这部垄断报告的最基本特征。

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      “不过真要进行反垄断诉讼,投入其中的成本相当高昂,一般的企业恐怕难以承受。”FCIB(国际金融、信用及商业协会)高级信用顾问杨曦认为,相关企业可以知会行业协会,争取获得政府的介入,由政府发起这样的诉讼。(周公)

     
  •   反垄断法与反不正当竞争法的区别

      1、法律性质不同

      反垄断法是经济行政法的一种,属于公法范畴;而反不正当竞争法,是知识产权法的一种,属于私法范畴。

      2、立法目的不同

      反垄断法调整的目的在于禁止限制竞争行为,创造良好的市场环境,维护合法竞争的自由性,鼓促进经营者积极参与市场竞争。

      反不正当竞争法调整的目的在于禁止不正当竞争行为,规范合法竞争的市场秩序,维护合法竞争的公平性,鼓励经营者积极参予市场的公平竞争,保护经营者的合法地位。

      3、执法机关的不同

      《反不正当竞争法》第三条“…县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查;法律、行政法规规定由其它部门监督检查的依照其规定”;另外,自1994年开始的几轮机构改革中,均把反不正当竞争行为明确为工商行政管理部门的一项基本职能,国务院2008年7月新颁布的“三定”方案规定再次明确,国家工商行政管理总局的主要职责之一是依法查处不正当竞争、商业贿赂等经济违法行为。

      《反垄断法》第九条 “国务院设立反垄断委员会,负责组织、协调、指导反垄断工作,履行下列职责:…”;第十条 “国务院规定的承担反垄断执法职责的机构(以下统称国务院反垄断执法机构)依照本法规定,负责反垄断执法工作。 国务院反垄断执法机构根据工作需要,可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构,依照本法规定负责有关反垄断执法工作。”

      4、规制对象不同

      反不正当竞争法主要是关注市场上企业间的相互竞争行为,目的是制止不正当竞争行为;

      反垄断法关注的则是竞争者之间的协调行为,目的是防止市场上形成排除竞争或者严重限制竞争的局面。

      因此,一个违反了反垄断法的行为,例如竞争者之间商定商品或者服务的价格,因为这个行为没有损害任何竞争者的利益,从而不会违反反不正当竞争法。

      另一方面,不正当竞争的行为如假冒商标或假冒专利,这些行为因为不会影响市场竞争结构,不会减少市场上竞争者的数目,反垄断法也不会把它们视为是违法行为。

      当然,反垄断法中也有一些关于企业市场行为的规范,特别是禁止滥用市场支配地位的规定,例如禁止这种企业实施搭售行为或者价格歧视行为等。然而,反垄断法制止这些行为不是出于这些行为不公平或者不正当(当然这些行为是不公平或者不正当的),而是因为这些行为会加强行为人已经取得的市场支配地位,从而恶化市场上的竞争条件。因此,反垄断法关于企业市场行为的规则只是针对那些拥有市场支配地位的大企业。

      5、所处地位不同

      在反垄断法的调整过程中,国家是以公权所有者的身份出现,行使公权(包括行政权、立法权和司法权),严禁国家以公权所有者和国有财产所有者的双重身份参预市场竞争,在这里,国家处于主导地位,经营者处于服从地位。

      在反不正当竞争法调整过程中,除了有关行政执法部门进行行政执法以外,国家只能以国有财产所有者的身份,以一个与其他市场参预者处于平等法律地位的普通经营者的身份,去参预市场竞争,在这里,国家与其他经营者的法律地位是平等的。

      反垄断法与反不正当竞争法的联系

      反不正当竞争法与反垄断法都属于竞争法的范畴,二者有许多相似之处,相互交叉,互为补充。 如果一个国家只是反对垄断,而不反对不正当竞争行为,企业就可能会滥用它们的自由竞争权利,随意侵犯其他企业的正当权益,或者侵犯消费者的利益。因此,在市场经济条件下,反对限制竞争和反对不正当竞争是同等重要的任务。市场经济既然会同时出现限制竞争行为和不正当竞争行为,反垄断法和反不正当竞争法就会成为一对双胞胎,它们的产生和发展都是市场经济本能和内在的要求。 反不正当竞争法和反垄断法不仅互为条件,很多情况下也是交叉存在。

      如我国《反不正当竞争法》第11条规定,“经营者不得以排挤竞争对手为目的,以低于成本的价格销售商品。”第12条规定,“经营者销售商品,不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。”这些行为之所以被视为不正当竞争,这是因为它们具有不合理性,即对消费者或者其他经营者来说显得不公平。但另一方面,这些行为如果真正达到损害市场竞争的程度,行为人一般都占有市场支配地位。这些行为从而也可被视为限制竞争的行为或者垄断行为,受反垄断法的制约。我国台湾1999年修订后的《公平交易法》第18条(转售价格协议)和第19条(拒绝交易行为和歧视行为)也是出于这样的考虑,即这些行为在该法中虽然被视为不公平的竞争行为,但它们同时也应被视为垄断行为。

      反垄断法与反不正当竞争法的区别是很明确的,从立法目的就可看出很大区别,两者所规制的对象也不尽相同,尽管如此,二者还是有许多联系的,二者互为补充,促进市场的健康运行!

     
  •   反垄断法实体规范具有高度的原则性和抽象性。

      反垄断法的实体规范是由具有高度概括性的一般术语组成的,具有高度的原则性和抽象性。世界上最为发达的美国反托拉斯法、欧盟竞争法等莫不如此。例如,美国反托拉斯法的核心实体规范无非就是那么三、五条基本规定,欧盟竞争法主要是罗马条约第85条和第86条以及后来的合并条例的规定。

      实体规范的原则性和抽象性必然给执法者带来极大的自由裁量权。正如美国最高法院所指出的,“谢尔曼反托拉斯法作为自由宪章,与宪法的相应条款相比具有概括性(generality)和适应性(adaptability)。它没有采取具体的界定”。法官对自由裁量权的行使主要取决于其政策偏好、所受的训练和经验。而原则性、抽象性以及由此产生的自由裁量权,又与法律的确定性和可预见性产生了冲突。

      确定性和可预见性要求反垄断法的规范要尽量明确具体,对反竞争行为要尽量作“文件夹”式的列举,操作性要强,企业可以根据其规定清楚地预见到自己的竞争行为的后果,在实施行为时可以心中有数。但是,竞争关系是复杂的,各个行为和个案的经济后果可能是千差万别的,适用划一的规则不利于促进经济发展,尤其是,竞争更主要是政治选择的结果,所选择的规则首先要反映政治的需要,因此,竞争法的适用具有浓厚的自由裁量色彩,常常需要大量的经济分析,由此导致了较差的确定性和可预见性。反垄断法的抽象性、原则性条款多,就是需要根据经济形势和个案进行经济分析和自由裁量的反映,其优点是能够在一定限度内保障竞争规则不至于僵化机械,可以在执法中考虑政治价值。

      如何协调确定性和可预见性与基于经济分析的自由裁量性的关系,是竞争立法和执法中的一个难题。许多人建议,在反垄断法上,确定性和可预见性应当是第二位的,自由裁量是第一位的。但是,也有许多人主张,反垄断法应当尽可能确定和具体。因此,对确定性与自由裁量性的不同见解,决定了法律规范的详尽具体还是原则粗疏。当然,在确定基本取向之后,也要尽量避免其不利因素。例如,如果将自由裁量放在第一位,那么执法机关可以通过发布竞争行为分析的指南,尽量给经营者更具体的指导,保证其确定性。

      由于我国市场经济尚处于不完善阶段,许多经济现象还没有定型,反垄断法的规定可以先原则抽象一些,以适应改革和发展的需要,随着积累实践经验的积累,通过不断修改法律逐步予以细化。

      反垄断法一直保持其识别和挑战限制竞争行为的能力,将来仍然如此。两个因素是不容否认的。首先,反垄断法无论如何都会变得日益创设灵活的和适应性强的解决方法。其次,由于法律观点众说纷纭和经济理论的相互冲突,反垄断法产生时的基础性问题已经无关紧要,而这些争论为专家取得解决方法提供了营养,并使方法的取得变得容易,这些方法并未考虑所发生的后果。反托拉斯法具有极大的适应能力,不断地创设一些灵活的适应性强的解决方法,适用反托拉斯法在不同时代所面临的不同环境和任务,这与其一般条款多也密切相关。随着时代的发展,法律理论和经济理论为反托拉斯法的适用创设了种种新的理论和解决方法,反托拉斯法制定时的基础已无关紧要。

     
  •   纵观各国反垄断立法,可以将其主要特点归纳如下:

      1、反垄断法主要是成文法。

      无论英美法系还是大陆法系国家,其反垄断法都是以成文法为基础的。即便美国、英国等判例法国家,其反垄断法首先是成文法,其判例是在成文法的基础上发展起来的。大陆法系国家毫无疑问是以法典化的反垄断成文法作为代表。

      2、反垄断法实体规范具有高度的原则性和抽象性。

      反垄断法的实体规范是由具有高度概括性的一般术语组成的,具有高度的原则性和抽象性。世界上最为发达的美国反托拉斯法、欧盟竞争法等莫不如此。例如,美国反托拉斯法的核心实体规范无非就是那么三、五条基本规定,欧盟竞争法主要是罗马条约第85条和第86条以及后来的合并条例的规定。

      实体规范的原则性和抽象性必然给执法者带来极大的自由裁量权。正如美国最高法院所指出的,“谢尔曼反托拉斯法作为自由宪章,与宪法的相应条款相比具有概括性(generality)和适应性(adaptability)。它没有采取具体的界定”。法官对自由裁量权的行使主要取决于其政策偏好、所受的训练和经验。而原则性、抽象性以及由此产生的自由裁量权,又与法律的确定性和可预见性产生了冲突。

      确定性和可预见性要求反垄断法的规范要尽量明确具体,对反竞争行为要尽量作“文件夹”式的列举,操作性要强,企业可以根据其规定清楚地预见到自己的竞争行为的后果,在实施行为时可以心中有数。但是,竞争关系是复杂的,各个行为和个案的经济后果可能是千差万别的,适用划一的规则不利于促进经济发展,尤其是,竞争更主要是政治选择的结果,所选择的规则首先要反映政治的需要,因此,竞争法的适用具有浓厚的自由裁量色彩,常常需要大量的经济分析,由此导致了较差的确定性和可预见性。反垄断法的抽象性、原则性条款多,就是需要根据经济形势和个案进行经济分析和自由裁量的反映,其优点是能够在一定限度内保障竞争规则不至于僵化机械,可以在执法中考虑政治价值。

      如何协调确定性和可预见性与基于经济分析的自由裁量性的关系,是竞争立法和执法中的一个难题。许多人建议,在反垄断法上,确定性和可预见性应当是第二位的,自由裁量是第一位的。但是,也有许多人主张,反垄断法应当尽可能确定和具体。因此,对确定性与自由裁量性的不同见解,决定了法律规范的详尽具体还是原则粗疏。当然,在确定基本取向之后,也要尽量避免其不利因素。例如,如果将自由裁量放在第一位,那么执法机关可以通过发布竞争行为分析的指南,尽量给经营者更具体的指导,保证其确定性。

      由于我国市场经济尚处于不完善阶段,许多经济现象还没有定型,反垄断法的规定可以先原则抽象一些,以适应改革和发展的需要,随着积累实践经验的积累,通过不断修改法律逐步予以细化。[page]

      3、反垄断法完成了从政治性到技术性的转变。

      美国学者Robert Reich在其几年前的成名作中写道,在历经数十年的强烈的政治重要性之后,反托拉斯变得如此技术性,以至于现在看起来好像纯粹是法律家的私事。

      现代反垄断法最初主要是出于遏制反民主的经济势力而产生的。从现代反垄断法的诞生地美国来看,反托拉斯法既不是商法专家的创造物,尽管他们成为反托拉斯法的第一代专家,也不是经济学家的发明,尽管他们提供了坚实的文化背景。相反,反托拉斯法产生于政治家的需求,以及在欧洲产生于关注民主制度支柱的学者。他们将其作为民主的关键问题的一个答案(如果不是唯一的答案的话):作为个人的基本自由的表达,从公司和商号中产生了私人权力的相反现象;一种不但缺乏合法性,而且有侵害各个私人的经济自由以及因其具有飞扬跋扈的力量而侵害公共决策的平衡的可能性。

      但是,随着反垄断法自身的发展和执法的强化,其对经济活动的调节作用占据主导地位,并且其实施越来越技术化和专业化,经济分析和经济模型的运用使其在技术化程度更加高深。

      反垄断法一直保持其识别和挑战限制竞争行为的能力,将来仍然如此。两个因素是不容否认的。首先,反垄断法无论如何都会变得日益创设灵活的和适应性强的解决方法。其次,由于法律观点众说纷纭和经济理论的相互冲突,反垄断法产生时的基础性问题已经无关紧要,而这些争论为专家取得解决方法提供了营养,并使方法的取得变得容易,这些方法并未考虑所发生的后果。反托拉斯法具有极大的适应能力,不断地创设一些灵活的适应性强的解决方法,适用反托拉斯法在不同时代所面临的不同环境和任务,这与其一般条款多也密切相关。随着时代的发展,法律理论和经济理论为反托拉斯法的适用创设了种种新的理论和解决方法,反托拉斯法制定时的基础已无关紧要。

      4、反垄断法是公法与私法的结合。

      反垄断法对市场主体之间竞争关系的调整,对垄断行为的规制,实质上是公权对私权的主动介入,这种介入的出发点是为了社会整体利益而限制私人权利。各国反垄断法普遍规定了公共执法和私法救济两种基本执法途径。换言之,反垄断法首先赋予行政主管机关行政执法权,运用公法手段实施反垄断法和制止垄断行为。同时,还以不同的方式赋予垄断行为的受害者提起民事诉讼的权利,甚至还通过特殊措施鼓励私法救济,如美国反托拉斯法规定了三倍损害赔偿的制度,鼓励受害人提起损害赔偿诉讼。我国台湾公平交易法也规定垄断行为的受害人可以提起损害赔偿诉讼。当然,从绝大多数国家的规定来看,由于垄断行为社会影响大,制止的难度大,公法占有更为主要的地位。在这一点上,反垄断法充分体现了经济法的特性,可以被看作是公法与私法的结合,也可以被看作是公法与私法之外的新兴法学领域拓展的产物。

      5、反垄断执法机关由反垄断法直接设定。

      绝大多数国家在反垄断法中直接确立了反垄断执法机关,也即反垄断法大都直接确立了反垄断执法机关的法律地位、人员构成、职权和保障等组织制度。如美国联邦贸易委员会法直接创设联邦贸易委员会负责实施反托拉斯法;德国反对限制竞争法明确设立联邦卡特尔局负责实施该法,同时设立垄断委员会作为反垄断的咨询机构;日本禁止垄断法规定设立公正交易委员会负责实施该法,我国台湾公平交易法规定设立公平交易委员会负责反垄断执法等。[page]

      6、反垄断法既规范影响市场结构的行为又规范具体限制竞争行为。

      如前所述,反垄断法是市场竞争的基本法,是经济法的核心,这一地位决定了反垄断法必须对市场竞争中的垄断和限制竞争行为加以关注。任何行为,只要有损市场竞争有效进行,反垄断法就应当予以干预。纵观各国反垄断法,不仅规范市场主体的限制竞争行为,如搭售、价格歧视、独家交易等,同时也不放过各种可能损害市场结构的企业合并、卡特尔协议等行为。

      7、反垄断法是实体法与程序法的结合。

      各国反垄断立法模式虽然不同,但是有一个共同点,即反垄断法集实体法与程序法于一身。这是因为对损害竞争案件的查处,需要特定的程序和方法,甚至有关程序的条文在反垄断法中占有相当的篇幅。实体与程序一起规定,有利于反垄断案件的查处。此外,反垄断执法机关不同于一般的行政机关和司法机关,其权限及办案规则与程序等必须在专门的法律中予以明确。

     
  •   反垄断法的作用可以表述为,通过法律的强制性作用排除各种对竞争机制作用的干扰,保护市场主体参与市场竞争的权利,维护竞争的市场结构,保护消费者的合法权益。反垄断法的作用主要是通过实现有效竞争表现出来的,同时也表现为弥补市场机制本身的缺陷。

      这些作用主要表现在四个方面:

      一是维持合理的市场结构,提高资源配置效率。

      市场经济条件下要不断提高资源配置效率,必须满足两个前提条件,一是市场竞争主体的自主性和平等地位,二是商品和生产要素的交易性和自由流动。反垄断法通过禁止垄断,维护公平竞争的市场竞争秩序,可以为满足这两个前提条件提供重要的法律保障。

      二是维护和促进有效的市场竞争,推动经济和技术的发展。

      竞争是一个优胜劣汰的过程。即竞争可以淘汰低效率的企业,淘汰不合理的生产工序和劣质产品。因此,竞争会使每个企业感到压力,产生动力,激发活力,迫使每个企业努力降低成本和价格,不断进行创新,开发新产品、新工艺、新技术,改善经营管理,以最小的投入获取最大的收益,从而推动整个经济的发展和技术进步。可以说,竞争是生产力发展的强大推进器,是一个国家经济活力的源泉。

      三是保护消费者的合法权益和社会公共福利。

      竞争对企业是一种压力。在竞争的压力下,企业必须努力降低生产成本,改善产品质量,改善售后服务,并且得根据消费者的需求不断地开发新产品,增加花色品种。例如在我国的家电领域,新产品越来越多,产品质量越来越好,价格却是一降再降。是竞争迫使生产商和销售商不断地向消费者降价让利,要求他们在产品的质量、数量以及花色品种方面尽量满足消费者的需求。因此,我们可以说,竞争使消费者成为“上帝”,竞争给消费者带来了社会福利。

      四是实现经济民主。

      经济民主化的作用在于保护中小企业和广大消费者的利益。这是现代社会发展的趋势,也是劳动人民长期斗争的结果。反垄断法就是维护并促进经济民主化的法律保障。[page]

      在市场经济体制下,竞争是一种不可缺少的机制,但竞争的结果也可能造成垄断,排斥竞争,市场机制本身没有自发的维护公平竞争和自由竞争的内在功能。

      企业可能不是靠竞争获取利益,而是通过垄断捞取好处,实质上是以超经济手段占有他人的劳动,这是违背民主原则的。从这个意义上讲,禁止垄断,也就是维护经济民主。在这种情况下,国家为弥补市场机制的缺陷和不足,必须通过法律手段包括制定反垄断法来维护公平竞争的市场环境。如美国、日本等均提出,为确保经济民主和社会稳定,促进技术进步,必须排除经济力的集中,活跃竞争,禁止垄断。

     
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