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什么是先诉抗辩权

什么是先诉抗辩权

发布时间 :2018-06-22 22:23浏览量 : 527
先诉抗辩权是在保证债务中,保证人虽对债权人不享有要求其对待给付的权利,但并不等于保证人仅承担义务而不享有任何权利,保证人对债权人仍然享有一些权利,只不过这些权利均属于消极的、防御性权利即抗辩权。其特征包括:1、从先诉抗辩权的功能上看,它具有防御性与阻却性。2、从先诉抗辩权与主债权或主债务的关系上看,它具有独立性与专属性。
  •   一、抗辩权的类型包括哪些?

      1、先诉抗辩权

      先诉抗辩权,又称检索抗辩权或先索抗辩权,是指一般保证的保证人在主债权人向其请求履行保证责任时,有权要求主债权人先就债务人财产诉请强制执行;在主合同债权债务纠纷未经审判或仲裁,并就主债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,保证人可以对主债权人拒绝承担保证责任的特殊抗辩权。就其性质而言,它是一种延期的抗辩权。先诉抗辩权行使的结果,是暂时的延续债权人请求权的行使,而并不是消灭其请求权。因此,它的作用仅在于阻却,而不是消灭。

      2、不安抗辩权

      不安抗辩权是指当事人互负债务,有先后履行顺序的,先履行的一方有确切证据表明另一方丧失履行债务能力时,在对方没有恢复履行能力或者没有提供担保之前,有权中止合同履行的权利。规定不安抗辩权是为了切实保护当事人的合法权益,防止借合同进行欺诈,促使对方履行义务。

      3、顺序履行抗辩权

      顺序履行抗辩权,是指当事人互负债务,有先后履行顺序的,先履行一方未履行之前,后履行一方有权拒绝其履行请求,先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。

      在传统民法上,有同时履行抗辩权和不安抗辩权的理论,却无顺序履行抗辩权的概念。我国合同法第67条首次明确规定了这一抗辩权。顺序履行抗辩权发生于有先后履行的双务合同中。基本上适用于先履行一方违约的场合,这是它不同于同时履行抗辩权之处。

      4、同时履行抗辩权

      同时履行抗辩权,是指在没有规定履行顺序的双务合同中,当事人一方在当事人另一方未为对待给付以前,有权拒绝先为给付的权力。

      二、三大抗辩权成立条件是什么?

      1、同时履行抗辩权。当事人互负到期债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求,一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求。

      2、先履行抗辩权。当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方示履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定时,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

      3、不安抗辩权。不安抗辩权的行使分为两个阶段:第一阶段为中止履行。应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情况之一的,可以中止履行:经营状部分严重恶化;转移财产、抽逃资金,以逃避债务;丧失商业信用;有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。第二阶段为解除合同。当事人依照上述规定中止履行的,应当及时通知对方。对方提供适当担保时,应当恢复履行。中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同。

      由此可见,抗辩权存在于双务合同中,是债务人享有的基本权利。抗辩权的类型有很多,主要包括同时履行抗辩权、不安抗辩权和先诉抗辩权。每一种抗辩权具体成立条件也不一样,但是都要符合双方互相负有债务、一方债务履行出现问题等条件。抗辩权行使后,合同履行中止。

     
  •   一、抗辩权的定义

      广义上的抗辩权是指妨碍他人行使其权利的对抗权,至于他人所行使的权利是否为请求权在所不问。而狭义的抗辩权则是指专门对抗请求权的权利,亦即权利人行使其请求权时,义务人享有的拒绝其请求的权利。

      二、抗辩权的分类

      1、诉讼时效抗辩权

      诉讼时效抗辩是指当事人行使诉讼时效抗辩权的法律行为。即对已进入诉讼阶段,对对方当事人违反有关“诉讼时效”相关规定,当事人可以向法院提出“诉讼时效抗辩”,请求驳回对方当事人的诉讼请求。且当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩,在二审期间提出的,人民法院不予支持,但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。

      2、先诉抗辩权

      先诉抗辩权,又称检索抗辩权或先索抗辩权,是指一般保证的保证人在主债权人向其请求履行保证责任时,有权要求主债权人先就债务人财产诉请强制执行;在主合同债权债务纠纷未经审判或仲裁,并就主债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,保证人可以对主债权人拒绝承担保证责任的特殊抗辩权。就其性质而言,它是一种延期的抗辩权。先诉抗辩权行使的结果,是暂时的延续债权人请求权的行使,而并不是消灭其请求权。因此,它的作用仅在于阻却,而不是消灭。

      3、不安抗辩权

      不安抗辩权是指当事人互负债务,有先后履行顺序的,先履行的一方有确切证据表明另一方丧失履行债务能力时,在对方没有恢复履行能力或者没有提供担保之前,有权中止合同履行的权利。规定不安抗辩权是为了切实保护当事人的合法权益,防止借合同进行欺诈,促使对方履行义务。

      4、顺序履行抗辩权

      顺序履行抗辩权,是指当事人互负债务,有先后履行顺序的,先履行一方未履行之前,后履行一方有权拒绝其履行请求,先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。

      在传统民法上,有同时履行抗辩权和不安抗辩权的理论,却无顺序履行抗辩权的概念。我国合同法第67条首次明确规定了这一抗辩权。顺序履行抗辩权发生于有先后履行的双务合同中。基本上适用于先履行一方违约的场合,这是它不同于同时履行抗辩权之处。

      5、同时履行抗辩权

      同时履行抗辩权,是指在没有规定履行顺序的双务合同中,当事人一方在当事人另一方未为对待给付以前,有权拒绝先为给付的权力。

      合同法中抗辩权的种类,依据我国目前分法律规定来看,我国的抗辩权种类主要有不安抗辩权、同时履行抗辩权、顺序抗辩权等抗辩权利,这些抗辩权都必须按照法律规定进行行使,行使时需要满足一定的条件。不恰当履行抗辩权的损失是由自己承担的,这点大家需要多加注意。

     
  •   一、对价关系

      很多学者认为,同时履行抗辩权成立的前提,是同一双务合同中存在互为对价关系的两项债务。

      “根据同时履行抗辩权,在对方未为对待给付或未为对待给付之提出以前,可以将自己的给付保留。”因双务合同的效力在于两项给付的交换,在“同时履行”的情况下,以拒绝给付对抗拒绝给付,是同时履行抗辩权的应有之义。

      先履行抗辩权不必有“对待给付”的限制,权利义务即使无对价关系也可成立先履行抗辩权。

      早在1773年,曼思菲尔德代表英国王座法庭审理了金斯顿诉普雷斯顿一案。在该案中,一个经营丝绸的商人与他的徒弟订立了一个合同,约定在一年零三个月以后把他的生意转让给他的徒弟和另一个合伙人。作为该转让的代价,该徒弟将以按月分期付款的方式就这一转让向该商人付款。

      为了保证能付款,该徒弟将在该转让发生前向该商人提供充分的担保。后来,该商人没有把其生意转让给他的徒弟。该徒弟提起诉讼,要求获得赔偿。该商人提出的反驳理由是,该徒弟没有按合同的规定就这一转让提供担保。该徒弟的律师反驳说,该商人转让其生意的诺言独立于该徒弟提供担保的诺言,因此,该商人可以就该徒弟的违约另行起诉。曼斯菲尔德否定了这一观点,判决该商人胜诉。

      英美法虽然不使用履行抗辩权的概念,但案件折射的原理和规则,在实质上与大陆法并无二致。

      该徒弟提供担保与该商人转让生意,两者不是对待给付的关系。但是一方的履行已经成为另一方履行的条件,因此前者不履行就可以成为后者不履行的理由。这一观点用来解释本文所说的先履行抗辩权,应当是有说服力的。

      再进一步说,先履行抗辩权的成立,不以双务合同的对待给付或对价关系为限。只要一方的履行是另一方履行的先决条件,后履行者可以行使先履行抗辩权。当然,在互为对价两项债务中,负有先履行义务一方不履行,另一方更可成立先履行抗辩权。

      二、双方债务到期

      同时履行抗辩权与先履行抗辩权都以双方当事人所负债务到期为成立条件,但两种到期的具体要求不同。

      同时履行抗辩权的适用,是双方对待给付的交换关系的反映,并旨在使双方所负的债务同时履行,双方享有的债权同时实现,所以,只有在双方的债务同时到期时,才能行使同时履行抗辩权。

      先履行抗辩权的成立,要求双方所负债务到期,但一方履行期在前,一方履行期在后。在后一方履行的一方,以另一方的履行为自己履行的条件或因在后履行享有期限利益。当一方应先为履行而未履行或虽履行而不符合约定条件时,另一方可成立先履行抗辩权。

      预期违约,是方当事人在合同履行期届至以前明示或默示毁约,另一方能否因此成立先履行抗辩权?对预期违约的救济,是解除合同或立即起诉,要求法院保护自己的权利。

      对预期违约,当事人还可以要求对方撤回毁约的意思表示,到期如约履行合同。预期违约,可能是在后履行的一方违约,在先履行的一方可保留自己的给付,但这不是行使先履行抗辩权的行为。

      预期违约,也可能是负在先履行义务一方违约,在后履行的一方不欲解除合同,而等待对方的履行,此时可中止自己的履行准备工作,以防止损失的扩大。此种行为本身,因仅仅是中止履行准备工作,尚不是严格意义的先履行抗辩权。

      但这种行为,随着履行期的届至,可以在性质上转化为先履行抗辩权。比如甲方(买方)与乙方(卖方)双方订立买卖棉花的合同合同约定甲方交款后七日内提货。

      合同签订后,甲方向乙方表示因市场行情的变化,不再需要棉花,表示到期将不付款。甲方为预期毁约。乙方为能保证收到货款后及时交货,在甲方款到前就必须准备货源、租用仓库等。在接到甲方的通知后,乙方一方面可要求甲方撤回毁约的意思表示,同时可暂停组织货源、租用仓库。

      如甲方到期履行了付款义务,而乙方就合理的迟延不负违约责任。在这种特定情况下,可认为乙方合理的迟延是行使先履行抗辩权的结果,即乙方中止履行合同准备工作的行为,应认为是行使先履行抗辩权的行为。如甲方仍拒绝履行合同,合同最终归于解除,则因乙方停止履行准备而减少了损失。甲方的违约成本随之减少。此时,就无所谓先履行抗辩权了。

     
  •   什么是先诉抗辩权?

      先诉抗辩权

      先诉抗辩权亦称检索抗辩权,是指保证人在债权人未就主债务人的财产强制执行而无效果之前,可以拒绝债权人要求其履行保证债务的权利。先诉抗辩权是保证人依其地位可以享有的特殊权利,这种权利的行使可以达到延期履行保证债务的结果,因此其性质为一种延期履行的抗辩权。

      先诉抗辩权只适用于一般保证,对于连带保证责任而言,由于连带责任保证的性质使得债务人保证人对主债务的履行无先后次序之分,保证人与债务人属于同一次序,保证人不享有次序利益,因而没有先诉抗辩权。而在一般保证中,主债务履行期限届至而债务人未履行债务时,债权人只能先请求债务人履行,此时保证人与债务人对债务清偿次序有先后之分,其中债务人是第一次序,保证人为第二次序。所以,先诉抗辩权只存在于一般保证中。

      不享有先诉抗辩权的几种情形

      尽管当事人在保证合同中约定保证人承担一般保证责任,但在审理涉及一般保证合同纠纷诉讼中,保证人主张了先诉抗辩权时,法官还应判明其是否实际享有先诉抗辩权。所谓先诉抗辩权就是一般保证人在债权人未就债务人财产强制执行无效果前,对于债权人得拒绝清偿的权利。根据我国担保法的规定,在下列三种情况下一般保证人不享有先诉抗辩权:

      (1)债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难。

      债务人的住所发生变更,在地点上,这种变更包括国内的迁移,也包括由国内向国外的迁移;在时间上,这种变更发生在保证合同签订以后,如果债务人的住所在保证合同签订以前就已经变更,应当认为债权人愿意承担债务人住所变更可能引起的不利后果。债权人要求债务人履行债务发生重大困难,重大困难一词是一个不确定的概念,需要法官根据案件的具体情况利用其自由裁量权加以判断。最高人民法院关于担保法的司法解释中将债务人下落不明,移居境外,且无财产可供执行明确为重大困难,无财产可供执行是发生重大困难的必要条件,如果债务人虽远迁国外但其在国内有财产且容易执行,那么保证人仍享有先诉抗辩权。反之没有财产在国内就不能享有。笔者认为这一解释不排斥在实务中可能出现的其他重大困难情形,需要法官根据一般保证及先诉抗辩权的立法原意及具体情况作出判断。

      (2)人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的。

      法院受理债务人破产案件,表明债务人不能清偿全部到期债务已成定局,如果允许保证人行使先诉抗辩权,则对债权人明显不公。同时根据我国破产法规定,破产案件受理后即进入破产程序,其他民事执行程序被中止,债权人无法就债务人的财产强制执行,不具备先诉抗辩权行使的必要条件。

      (3)保证人以书面形式放弃先诉抗辩权。

      先诉抗辩权是保证人的一项民事权利,因此,既可以行使也可以抛弃。抛弃可以在订立合同时载明放弃先诉抗辩权,也可以在订立合同后明确表示放弃先诉抗辩权。对于抛弃的方式,国外一些相关法律规定明示或默示都可以,我国法律只承认保证人以书面方式抛弃。保证人一旦以书面方式放弃先诉抗辩权,即不能再行使此项权利。如果债权人请求保证人履行保证义务,保证人未拒绝而为清偿义务,应视为放弃了先诉抗辩权,不能事后以抗辩权为由请求返还。

      具体法条是:《担保法》第17条第2款:一般保证得保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。

     
  •   抗辩权的种类

      抗辩权根据作用不同,可以分为永久性的抗辩权和延期性的抗辩权。

      所谓永久性的抗辩权是指权利人有永久阻止他人行使请求权的权利。举个例子:诉讼时效届满后,债权人请求债务人履行时,债务人可提出诉讼时效届满的抗辩,这种抗辩权在任何时候都可以行使,因此叫做永久性的抗辩权。延期性抗辩权是指权利人在一定时间一定条件下可以提出抗辩,而不是永久可以抗辩。

      延期性抗辩权包括:同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权,还有先诉抗辩权等。

      先诉抗辩权是在一般保证中保证人享有的一项权利,跟前三种抗辩权的性质还不太一样。同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权这三种抗辩权都属于一时性(延期性)的抗辩权,又名双务合同中的抗辩权,它们只是在双务合同中适用。

     
  •   一、抗辩的含义

      抗辩制度起源于罗马法。罗马法中的抗辩(exceptio) ,作为被告的辩护手段,是法律尤其是裁判官法为被告提供的据以对抗原告之诉的制度可能。其最初是介于原告请求和判决程式之间的一项诉讼程式,使被告有可能证明存在某种情形,足以让原告的请求丧失其合法性或有效性。包括诈欺抗辩、胁迫抗辩、同时履行抗辩、未准确履约抗辩、特定事务抗辩、既定简约抗辩、钱款抵销抗辩和保证人先诉抗辩等。[1]

      抗辩的出现主要是基于衡平的需要。衡平,即“法官有权根据个别案件的具体情况避免因适用法律条款而使处罚过于严峻和公正地分配财产、或合理地确定当事人各自的责任。”[2] 50早期罗马法并无抗辩制度。当时,要式行为只问法律行为的形式是否完备,并不问意思表示有无瑕疵。因被欺诈而为的法律行为,受害人不得请求撤销或拒绝履行。但是到了罗马后期,要式行为逐渐减少,略式行为盛行起来,欺诈时有发生。仅强调对债权人的保护,显然已不符合公平正义的需要。公元前66 年,大法官咖路斯首创欺诈诉(actio de dolo malo) 以保护受欺诈者,使其可以撤销所为的法律行为,并要求赔偿损失。由于欺诈诉是一个由受欺诈人单独提起的诉讼程序,自然比不上拒绝对方请求那样既方便又经济,因此在欺诈诉后,大法官为使受害人可以拒绝履行因受骗而为的各种法律行为,增设了欺诈抗辩(exeptio doli) ,用以统称各种具体的事实抗辩,并使之逐渐成为“对抗严格法的最有效的衡平法武器”。[3] [4][5]后世民法继承并发展了抗辩制度,使抗辩概念广泛地出现于实体法或者程序法上。人们在民事法律活动中也常常运用这一制度,以维护自己的合法权益。

      由于学者们在不同的场合使用“抗辩”这一法律术语,并且用不同的分类方式来划分它,致其呈现多义性。

      第一种含义:指在民事诉讼中,被告用来防御和对抗原告主张的一切主张和行为。按照佟柔先生主编的《中华法学大辞典:民法学卷》中“抗辩”词条的解释,抗辩可分为实体上的抗辩与诉讼上的抗辩两类:1. 实体上的抗辩。着眼于实体法上的法律效果,又有障碍抗辩、消灭抗辩、阻止抗辩等种种情形。(1) 障碍抗辩,又称权利不发生的抗辩,系针对他方所主张的权利的发生,举出有障碍的事实进行抗辩,如主张该权利系基于恶意串通而发生等; (2) 消灭抗辩,系对于他方所主张的已存在的权利,举出有使之消灭的原因事实进行抗辩,如主张已经清偿或免除,以及已逾时效等; (3) 阻止抗辩,系指对于他方权利的行使,举出具有阻止效力的法律要件事实进行抗辩,如主张同时履行及提出催告、检索抗辩等。2. 诉讼上的抗辩。着眼于诉讼程序,可分为妨诉抗辩与证据抗辩。(1) 妨诉抗辩,系主张原告之诉讼要件欠缺、不能合法成立,如指出无管辖权、系重复起诉,以及存在仲裁协议等; (2) 证据抗辩,系主张原告举出之证据不合法,无证据力,不足凭信等。[6]具体如下图所示:

      第二种含义:指诉讼过程中发生的、依据实体法所享有的防御方法,包括诉讼上抗辩和抗辩权两大类。1. 诉讼上抗辩。又分为: (1) 权利障碍的抗辩,即主张对方的请求权,因一定的事由自始不发生。比如,被告在订约时无行为能力,且被告之法定代理人拒绝追认该合同的效力,那么当原告主张合同债权时,被告可以该合同不生效为由,主张权利自始不发生的抗辩; (2) 权利消灭的抗辩,又称权利毁灭的抗辩,即主张对方的请求权虽然曾经发生,但其后因一定的事由,已归于消灭。如被告对某个有争议的债权业已清偿。2. 抗辩权。抗辩权是实体法上的权利形态之一,指义务人就相对人行使的请求权,可以拒绝给付的权利。如请求权已超过诉讼时效,而债权人仍请求给付,债务人就可以主张诉讼时效抗辩权以拒绝给付。[7][8]图示如下:

      比较上述关于抗辩的两种界定和分类,第一种较为宽泛,几乎将各种文献中使用的“抗辩”囊括在内。不足之处在于,抗辩作为一种防御手段,在诉讼中和诉讼外均可能发生,因此“诉讼上抗辩”本应与“诉讼外抗辩”相对应,故将“诉讼上的抗辩”作为“抗辩”的下位概念,与“实体上的抗辩”相对应,不符合逻辑。由于妨诉抗辩和证据抗辩,都是程序法上的抗辩,因此宜将该“诉讼上的抗辩”改为“程序上的抗辩”。

      第二种用法所使用的“权利障碍抗辩”、“权利消灭抗辩(或曰权利毁灭抗辩) ”和“抗辩权”三个概念,在实质内容上分别与第一种用法中的“障碍抗辩(或曰权利未发生的抗辩) ”、“消灭抗辩”和“阻止抗辩”相同。因此,第二种用法对于抗辩的界定仅相当于第一种用法中“实体上的抗辩”范畴,故第二种用法对于抗辩的界定较为狭窄,包含的抗辩形态限于发生在诉讼中的实体上的抗辩,将程序上的抗辩排除在外,显得不够周延。此外,和第一种用法所犯的错误一样,用“诉讼上抗辩”对立于“抗辩权”在逻辑上也讲不通。因为无论权利障碍的抗辩、权利消灭的抗辩还是抗辩权,均可能在诉讼中或者诉讼外发生。虽然存在这些不足,本文仍然引用这一用法,是因为它强调了抗辩与抗辩权的区别,对深化抗辩权理论有着积极意义。

      结合上述两种关于抗辩的定义和分类,本文认为,抗辩是指在诉讼中或者诉讼外,一方当事人依据实体法和程序法对另一方当事人提出的防御性主张或者行为。抗辩有实体上的抗辩和程序上的抗辩之分。实体上的抗辩又分为事实抗辩和权利抗辩(或曰阻止抗辩) .[9]其中事实抗辩的作用在于阻却违法,抗辩事由的存在导致债不发生或者消灭,因此事实抗辩要么是权利障碍抗辩,要么是权利消灭抗辩。而权利抗辩则与抗辩权互为表里。具体如下图所示:

      二、抗辩权的含义

      从上文关于抗辩的分类中,我们看到了抗辩权和抗辩的联系———抗辩权作为实体法上的一项权利形态,与实体法上的权利抗辩互为表里,即当事人依据抗辩权行使权利抗辩,或者说,当事人在诉讼中或者诉讼外对相对人所进行权利抗辩所依据的权利基础,就是抗辩权。从制度渊源上说,抗辩权和抗辩一样,也源自罗马法上的抗辩(exceptio) ,但是抗辩权概念的产生却是在19 世纪。当时潘德克顿学派将权利按照“法律上的力”区分为四种类型,即请求权、支配权、形成权和抗辩权。其中,为了区别于程序法上的诉权,人们从罗马法和普通法中的“诉”的概念中发展出了“请求权”的概念。[10]相应地,为了区别于诉讼上的抗辩,人们从“抗辩”概念中发展出“抗辩权”,从而使实体法与程序法进一步分离。我国民法借鉴了这一概念,但关于它的法律含义,学术界的观点并不完全一致,概括起来大概有三种:

      1. 将抗辩权定义为权利的对抗权。洪逊欣先生认为,抗辩权是指“妨碍他人行使其权利,尤其拒绝请求权人行使其请求权的对抗权”。[11]佟柔先生也认为,抗辩权是指对抗相对人行使请求权或者其他权利的一种权利。[12]这种定义将抗辩权对抗的对象规定为相对人所行使的权利,至于相对人所行使的权利是否为请求权在所不问。一般来讲,这里所指的请求权以外的其他权利主要是形成权。[13]

      2. 将抗辩权定义为请求权的对抗权。梅仲协先生认为,抗辩权是因请求权人行使权利,义务人有可以拒绝其应为给付的权利。[14]郑玉波先生亦认为,抗辩权乃对抗请求权之权利。[15]张俊浩、江平、李功国等学者也认为,抗辩权是能够阻止请求权效力的权利,即将抗辩权的适用范围着眼于请求权。[16] [17][18]中国社会科学院法学研究所法律辞典编委会编撰的《法律辞典》,也是持这一观点,将抗辩权定义为:“权利人用以对抗他人请求权,阻止其效力的民事权利。”[19]这种定义将抗辩权的对抗范围限于请求权。

      3. 将抗辩权定义为债权请求权的对抗权。周振想先生主编的《法学大辞典》将抗辩权定义为“债务人对抗债权人的请求权而拒绝履行义务的权利”。[20]《中华人民共和国担保法》(下称《担保法》) 第20 条第2 款也规定:“抗辩权是指债权人行使债权时,债务人根据法定事由,对抗债权人行使请求权的权利。”

      上述三种定义的差别主要在于,抗辩权对抗的权利种类范围不同,并依次呈现从大到小的特点。我们不妨将它们简称为广义说、居中说和狭义说。广义说将抗辩权的对抗对象扩大到形成权,而狭义说将抗辩权的对抗对象缩小到债权请求权,都是不合适的。而居中说将抗辩权的对抗对象定为请求权,比较合理。

      第一,抗辩权的对抗对象不应该包括形成权。形成权和抗辩权虽然均能通过单方意思表示发生法律效力,但是,形成权和抗辩权毕竟是两种不同的权利。形成权的对抗权究竟该界定为形成权还是抗辩权,应该从形成权和抗辩权的特征和行使效果来看。倘若界定为形成权,则应当受到除斥期间的限制,且一旦行使即不得撤回。[21]倘若界定为抗辩权,则不应受除斥期间的限制,且无次数的限制,也没有不能撤回的限制。以《德国民法典》规定的单方法律行为的代理关系为例,全权代理人采取单方法律行为是行使形成权,而相对人以代理人未出示全权证书为由予以拒绝的行为,即是对这种形成权的拒绝和对抗。[22]言之,相对人是在行使自己依法享有的针对一个形成权的对抗权。

      而这种对抗权仍应界定为形成权,而非抗辩权。因为,在相对人拒绝了代理人之单方法律行为代理的时候,代理人的代理行为归于无效,相对人再无撤回(该拒绝行为) 的机会。这符合形成权的特征。正如拉伦茨所说的,一个针对形成权的反对权,它本身也是一个形成权,即反对权人可以通过自己对他人单方(形成的) 法律行为所表示的立即拒绝来使他人单方(形成的) 法律行为无效,即德国民法中通常所说的拒绝权。[23]因此,形成权的对抗权不宜归入抗辩权的范畴。

      第二,抗辩权的对抗对象应该是一切请求权,而不仅是债权请求权。请求权是一种请求他人作为或不作为的权利,不仅包括债权请求权,还包括物上请求权、亲属法上的请求权等。而物上请求权和亲属法上请求权的对抗权,从本质上看,和债权请求权的对抗权没有区别,都以拒绝给付为内容,都具有防御性的特征。例如,德国和法国民法均明确规定物权的请求权适用消灭时效,据此,当请求权人行使请求权要求相对人返还其标的物时,相对人可以对方的物上请求权已过消灭时效为由进行对抗。[24]又如,我国台湾地区民法规定,生父有权拒绝认领生母于受胎期间有不贞行为的非婚生子女,此为不贞之抗辩权。[25]

      综上所述,与抗辩不同,抗辩权并不阻碍债的发生。相反,它建立在有效的债权的基础上。但它是请求权的对抗权,其行使将阻碍请求权的实现。

      三、抗辩与抗辩权的区分及意义

      所谓抗辩与抗辩权的区分,主要是指事实抗辩与抗辩权的区分。因为实体法上的事实抗辩与抗辩权同属于“实体上的抗辩”的下位概念,二者容易发生混淆。而抗辩权与程序上的抗辩之间,一般不易发生混淆,故不作探讨。

      (一) 抗辩与抗辩权的区别

      1. 对抗的内容不同。抗辩的对抗内容体现在:对方的权利未发生,或者对方的权利虽然曾经发生过,但已因某种事由而消灭。而抗辩权是请求权的对抗权,其对抗内容体现在:虽然对方的请求权存在,但是自己依据抗辩权享有拒绝给付的权利。例如,在无先后履行顺序的合同中,双方的履行请求权在合同履行期限到来之时均已产生,但是任何一方可以依据同时履行抗辩权,在对方未为履行之前,拒绝为相应的给付。

      2. 在是否需要当事人自行主张方面不同。诉讼中,事实抗辩无需当事人主张,法官可以主动援引。[26]而抗辩权需要当事人自行主张,法官不可主动援引。[27]正因为如此,德国民法学界才用“Einrede (需要主张的抗辩) ”和“Einwendung(无需主张的抗辩) ”两个术语来概括抗辩权和事实抗辩,从而将二者很好地区分开来。

      (二) 区分抗辩权与抗辩的意义

      区分抗辩与抗辩权,在理论和实务上具有重大的意义,主要体现在三个方面。

      1. 决定法官能否主动援引。“今天,实体法上最重要的一个问题,是要分清某种辩护手段应自动产生效力,还是仅仅依据被告的相关愿望才产生效力。”[28]对于一项已从诉讼材料中反映出来的抗辩事由,当事人纵未提出,法院亦应审查事实,如认为有抗辩事由的存在,为当事人利益,须依职权作有利的裁判;反之,抗辩权的效力不过是对已存在的请求权,发生一种对抗的权利而已,义务人是否主张,有其自由。

      以诉讼时效为例。如果法官在审理时,将原告之债权已经过了诉讼时效这件事实作为被告的抗辩权事由,若被告自己并未主张该事实,那么法官不能主动援引;反之,如果将该事实看作抗辩事由,那么法官自应主动援引,作为判决的事实依据之一。由于对诉讼时效性质有不同的看法,世界各国对于是否应将诉讼时效抗辩权提升到抗辩的地位,由法官主动援引方面,有两种不同的做法:一是主动援引。前苏联民法以及俄罗斯民法即采此例。[29]我国过去的司法解释也采用这一观点。[30]

      二是不主动援引。时效完成后,债权和诉权均不消灭,只是债务人一方获得拒绝履行其义务的抗辩权。如果义务人自动履行的,则视为其放弃抗辩权,该履行有效。如果债权人起诉后,债务人不行使抗辩权,即债务人仍需履行其应履行的义务。因此,即使时效完成,若当事人不主张,法院不得援引。法国、德国、瑞士、日本、埃塞俄比亚和阿尔及利亚等国家均采此立法例。[31]从理念与具体制度规定上看,我国法律中的“诉讼时效”与传统大陆法系国家中的“消灭时效”是不完全相同的。[32]但是近些年来,随着我国法院司法改革步伐的加快,审判方式从“纠问式”逐渐向“诉辩式”转变,在民事案件的审理过程中对本应由当事人行使的权利不再依职权予以干预,由此引起了理论界和司法实务界对原来司法解释关于法官主动适用诉讼时效规定的质疑,并在近几年形成了共识。在新近完成的几个民法典草案建议稿中,学者们也纷纷将“诉讼时效不得由法官主动援引”明确纳入其有关诉讼时效的规定中。[33] [34]

      可见,抗辩权和抗辩的划分直接影响法官在诉讼过程中所能代替当事人援引的辩护方法的范围,并进而影响到案件的结果。在程序法上,如果法官不顾抗辩权的这种特殊性质,在当事人无主张抗辩权之意的情况下主动援引,哪怕仅仅是主动提示,都应该视为程序上的不当。例如,在2003年德国联邦最高法院审理的一桩案件中,联邦最高法院就下级法院主动告知被告关于原告之请求权已过消灭时效的行为,明确指出其错误所在,并阐明了其中的法理:“消灭时效抗辩权的适用,是一种事实上的权利。这意味着,债务人必须事先主张反对的表示,即请求权已过消灭时效。在这种反对表示作出之前,债权人的债权所具有的请求支付功能不受影响。因此,即便在辩论过程中,有关消灭时效存在的事实是由原告自己说出来的,也还是要作出被告偿还债务的判决。法官不能主动向被告指示消灭时效。法官的这种指示在性质上是一种敦促行为,它改变了当事人和法官之间的这种(等腰三角形的) 诉讼结构的平衡状态。”[35]法国最高法院第一民事庭在1983 年的一个夫妻财产案件中也做出了类似的裁决。[36]

      2. 决定义务人在业已履行之后是否可以请求返还。由于抗辩的基础在于对方请求权不存在或业已消灭,如果义务人在抗辩事实存在的情况下仍然履行给付,一般情况下可以依据不当得利要求返还。例如,合同因系违法等原因导致无效的情况下,债务人享有一项“权利障碍的抗辩”,即使已为给付,也可以要求返还。又如,债务已被清偿,当债权人复又请求债务人给付时,债务人享有一项“权利消灭的抗辩”,如果其不知该抗辩事实存在而为给付,则事后可依据不当得利要求返还。

      与此相反,由于抗辩权的基础在于对方请求权的有效存在,如果义务人不顾抗辩权事实存在而履行给付的话,则无权要求返还。如《德国民法典》第214 条第2 款第1 句规定:“为满足已经完成消灭时效的请求权而给付的一切,即使是在不知道请求权已经完成消灭时效的情况下给付的,也不得请求返还。”不仅如此,如果义务人不顾抗辩权事实而对附有抗辩权的债权承诺履行的,也视为放弃抗辩权,无权要求免除其清偿义务。[37]

      3. 体现立法者的价值判断。立法者可以通过抗辩权和抗辩的设置对民事行为进行不同程度的调控。如果某项法律行为是完全正当的,那么法律就不对该行为加以太多限制,使之成为一项没有任何抗辩或者抗辩权附着的权利[38];如果立法者严格否认某种法律行为的合法性,就可以采取抗辩的模式,规定因这种非法行为而产生的请求权自始不得发生,或者可以被撤销自始不具有效力;如果某项法律行为的效力处于前二者之间,则可以设置为附有抗辩权的形式。法律对该请求权的成立和生效不加干涉,任由当事人双方根据意思自治行使权利和义务。但是,义务人拥有选择履行义务或者不履行义务的权利,并且,如果义务人选择履行,则履行之后就不得请求返还。例如,在古罗马,法律禁止赌博,赌博债权的债务人可以提起抗辩,即使已经给付也可以诉请返还。而对体育竞赛的射幸简约,法律则规定为自然债务,债务人享有抗辩权,如果已为给付不得请求返还。[39]因为罗马的立法者认为赌博是违法行为,而体育竞赛的射幸契约则是关于锻炼身体、增强体质的,二者的法律效力应有差别。

      四、结 语

      如前所述,抗辩的概念自罗马法就已经存在,而抗辩权的概念则到19 世纪才因潘德克顿学派(尤其是Windscheid) 的努力,从抗辩概念中独立出来,以区分权利不存在和权利实现受阻碍这两种情况。[40]这既受到了发生在近代的程序法与实体法拆分运动之影响,也因为抗辩权作为一个私法建构所具有的独特功能。作为程序法与实体法分离的结果,罗马法上的同时履约抗辩(exceptioinadimpleti contractus) 和未准确履约抗辩(exceptio non rite adimpleti contractus) ,到如今已经以同时履行抗辩权(Einrede des nicht erfüllten Vertrags)的形式出现,罗马法上的检索抗辩也已变成了保证人先诉抗辩权(Einrede der Vorausklage) .[41]抗辩权所独有的维护私法自治功能则体现在:首先,将主张抗辩权的自由赋予当事人,可为那些基于道德、良心或者名誉考虑的债务人提供按高道德标准行为的空间和余地。例如,时效完成后,义务人出于良心上的考虑,仍然愿意选择履行义务;保证人出于名誉上的顾虑,不将被保证人未先行偿债作为自己对抗债权人的理由,而愿意先行清偿,等等。其次,由债务人自己决定是否主张抗辩权,有时候可以给他带来好处或者避免某种不利益的产生。例如在采取所有权保留的方式进行交易的场合,若卖方价金请求权已过时效,买方要想取得货物所有权,就不能对请求给付价金的卖方主张时效抗辩权[42];又如,由于保证人对执行无果的费用也要承担责任,因此保证人有必要获得是否行使先诉抗辩权的决策自由。[43]显然,如果将时效抗辩权、保证人先诉抗辩权设计为抗辩的形式,由法官主动援引则无法达到上述效果。

     
  •   一、预期违约制度的基本内容及行使相关权利应具备的条件

      预期违约也称为先期违约,它是指在履行期限到来之前一方无正当理由而明确表示其在履行期到来后将不履行合同,或者其行为表明其在履行期到来以后将不可能履行合同。我国《合同法》引入预期违约制度丰富了我国合同法律制度。预期违约制度,是为了解决合同生效后至履行前发生在合同履行上的危险而建立的一项法律制度。预期违约制度充分体现了合同法之诚实信用及公平原则,它对平衡合同双方当事人的利益有重要的意义。预期违约救济措施不仅可以有效减少实际违约所造成的损失,而且还可以及时地解决合同纠纷。

      预期违约制度是合同违约制度的一种,是基于违约时间的不同而与实际违约相对应的违约形式之一,从严格意义上讲,预期违约并未违约,因为合同对方在履行期限届满前没有义务履行合同中规定的义务,而且即使明示毁约后仍可在期限届满前撤回毁约表示,来帮履行合同。但必须看到,预期违约行为对另一方当事人所造成的损失是巨大的,违约将变为实现的可能性极大,甚至使另一方当事人订阅合同时的期望利益全部落空,从而违背了民事法律行为的一个重要准则,即合同当事人一方不应辜负对方的期望。此时,要求对方坐以待毙,等待履行期限届满接受违约的事实是很不公平的,有悖于合同法的公平原则。因此,对预期违约的认定,以及采取相当于事实违约的救济并无不妥,依法成立的有效合同应受法律保护,这仲保护不仅仅指合同履行期限后当事人的权利保护,而且应包含合同履行期限届满前权利的保护。预期违约制度正是为了很好的保护合同履行前当事人的权利。预期违约制度的适用无论对合同双方当事人,还是对社会经济,其作用都不可低估。预期违约包括两种不同的类型,即明示的预期违约和默示的预期违约。

      明示的预期违约,是指合同成立之后至履行期限届满之前,合同一方当事人向对方当事人明确表示其将不履行合同义务的情形。在明示的预期违约的情况下,合同一方当事人可以根据自身的利益作出选择,或者视对方为预期违约而解除合同,立即行使请求权;或者视对方预期违约于不顾,继续保持合同的效力,等待对方到时履约而不履约时,再提起违约之诉。为了合法、有效地行使请求权,当事人应掌握一般的明示的预期违约的条件:(1)双方当事人之间的合同须依法成立。未成立的合同,当事人不能以对方预期违约为由而行使权利。(2)合同一方当事人必须自愿地、明确地、肯定地、无条件地向另一方当事人表示在履行期到来后不履行合同主要义务。被迫地、含糊其词地或附条件地向另一方当事人表示不履行合同义务,不构成明示的预期违约。(3)提出不履行合同义务的合同一方当事人所表示的不履行合同义务,必须是重大的不履行,即不履行合同的主要义务,也就是能够导致合同当事人所追求的合同目的不能实现。如果是合同的附随义务或者从义务,则不构成明示的预期违约。(4)提出不履行合同义务的一方当事人的表示无正当理由。如遇不可抗力、情势变更等事由时,不构成预期违约。(5)不履行合同义务的提出必须是在合同有效成立后至合同履行期限届满前。

      默示的预期违约,是指合同有效成立之后至履行期限届满之前,合同一方当事人的自身行为或客观事实表明其将不会或不能履行合同的义务。在默示的预期违约情况下,负有合同义务的一方当事人并示明确表示其将在履行期限到来时不履行合同义务。但是,从其履行合同义务的准备行为、现有条件、实际能力等因素分析,可以预见到将不会履行或不能履行合同义务,而这种预见是建立在一定的有效证据基础之上的。也就是说,预见到的不会履行或不能履行合同义务的情形,是客观存在的,是用客观存在的事实和标准来判定出来的。由于人们的预见具有较强的主观因素,因此,不能光凭自身的感觉或主观臆断来说明合同义务人预期违约。在当事人一方预见到对方将不会履行或不能履行合同义务时,不能马上以对方预期违约为由,而要求解除合同,赔偿损失。首先要要求对方在合理期限内提供充分的履行保证。如果对方在合理期限内提供了履行保证,且履行保证足以消除当事人一方对对方有可能不履行合同义务的疑虑,当事人一方就不应以对方预期违约为由,而行使权利。如果对方在合同期限内未作任何表示或提供的履行保证不充分,则可认定对方预期违约。当事人一方可以要求解除合同,赔偿损失。

      当事人主张权利时,应掌握默示的预期违约的如下条件:(1)双方当事人之间的合同依法成立。(2)合同一方当事人预见到对方当事人在履行期限到来时将不会履行或不能履行合同义务,且合同一方当事人的预见必须是客观、合理的。(3)合同一方当事人所预见的内容必须是对方将不会或不能履行合同的主要义务。(4)合同一方当事人的预见必须是在合同有效成立之后至履行期限届满之前。(5)负有合同义务的一方当事人无明确肯定地表示将来不会或不能履行合同主要义务。(6)负有合同义务的一方当事人在合理期限内未提供履行保证或所提供的履行保证不够充分。

      二、不安抗辩权的基本内容及行使具备的条件

      不安抗辩权,是指双务合同中有先给付义务的一方当事人,因对方当事人财产显著减少或明显减弱,有难为对待给付的情形时,在对方当事人未为对待给付或提供担保前,有拒绝自己给付的权利。我国《合同法》第68条规定了不安抗辩权。《合同法》第68条规定,“应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:(1)经营状况严重恶化;(2)转移财产、抽逃资金,以逃避债务;(3)丧失商业信誉;(4)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任”。在双务合同中,因合同双方当事人互负债务,先为给付的一方当事人,在对方当事人的财产于签订合同之后明显减少,有难以对待给付的情形时,在对方当事人未为对待给付提供担保之前,可以拒绝履行自己的给付义务。不安抗辩权是一种自助权,只要有证据证明对方当事人有不能为对待给付的现实危险时,负在先履行义务的一方当事人可以中止履行合同,无须对方当事人同意,也无须经过诉讼或者仲裁程序。设立不安抗辩权的目的就在于保护交易安全,预防因情况变化而导致合同一方当事人遭受损害。在我国市场经济条件下,由于信用经济的原因,多数双务合同中的互负债务,在履行期限上往往是不一致的。对于如何保护先为给付的当事人的合法利益,已成为经济交往和社会发展的需要。我国法律之所以建立不安抗辩权制度,就是一项重要的保护合同信用,防止合同欺诈的重要手段。不安抗辩权制度,符合我国市场经济条件下交易的安全的价值目标。

      但是,不安抗辩权作为一项重要的抗辩制度,有其特定的严肃性,不得任意曲解和滥用。行使不安抗辩权,应具备以下条件:(1)双方当事人的债务必须是因同一双务合同而产生。当事人的给付关系为交换关系,一方当事人的履行是为了换取对方当事人的履行,负有先履行义务的一方当事人在履行前,必然要考虑对方当事人的履行能否实现。单务合同不能产生不安抗辩权。(2)不安抗辩权必须是负有先履行义务的一方当事人才有权行使。不安抗辩权是依照合同负有先履行义务的当事人,在对方当事人不能为对待给付的现实危险时,中止履行自己的给付义务的行为。中止履行自己的给付底图前提条件,就是行使不安抗辩权的权利人负有先履行义务。(3)先履行合同义务的一方当事人必须有确切的证据证明对方当事人有不能对待给付的客观的现实危险。比如,合同依法订立后,合同所约定的应后履行合同义务的一方当事人的经营状况严重恶化,或已陷于破产境地。这时,合同所约定的在先履行合同义务的一方当事人就可以为了保护自己的利益,行使不安抗辩权,而中止合同的履行。但是,合同所约定的在先改造合同义务的一方当事人必须要有确切的证据证明对方当事人有不能履行的危险。也就是说不能履行的危险客观存在,合同所约定的在先履行合同义务的一方当事人对合同所约定的后履行合同义务的一方当事人的履行能力不能凭主观猜测。在诉讼、仲裁中,也应当由行使不安抗辩权的一方当事人承担举证责任。

      三、预期违约制度与不安抗辩权制度的比较

      预期违约制度与不安抗辩权具有明显的区别:(1)两者的适应范围不同。不安抗辩权只有在合同双方当事人在合同履行时间上有先后之别,且只有合同约定的在先履行合同义务的一方当事人发现合同约定的后履行合同义务的一方当事人有不履行合同义务的危险时才能适用。而预期违约与合同双方当事人履行合同的先后无关,与哪方合同当事人有权提出救济也无关,更有利于全面保护当事人利益。由此来说,不安抗辩权比预期违约制度的适用范围要小。(2)两者所依据的理由不同。行使不安抗辩权的一方当事人可依据对方当事人的财产订阅合同之后明显减少,即对方当事人的经济状况恶化,有不能履行合同义务之危险为理由。而预期违约所依据的理由既有与上述行使不安抗辩权所依据的理由相近的部分,也有诸如对方当事人明示不予履行合同义务及对方商业信用不佳等理由。(3)两者的法律救济方法不同。在不安抗辩权制度中,如果合同订立之后履行合同义务的一方当事人具有不履行合同义务的一方当事人只能先中止合同的履行,通后履行合同义务的一方当事人提供履行合同义务的充分保证,待后履行合同义务的一方当事人在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的情况下,合同约定先履行合同义务的一方当事人才可以解除合同。而在预期违约制度中,明确规定了当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的,可以解除合同。在这一问题上,不安抗辩权有值得改进的地方。通过上述比较可以看出,预期违约制度比不安抗辩权更为优越,主要表现为:(1)预期违约制度在适用时间上不受履行合同义务的时间先后的限制,更有利于当事人利益的保护,更有利于减少交易的风险和损失。(2)预期违约制度在适用范围上更为广泛,更有利于维护交易安全和秩序;(3)预期违约制度适用的法律救济方式更为彻底,更有利于及时地保护受损害者的利益。而在预期违约制度中,明确规定了当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的,可以解除合同。在这一问题上,不安抗辩权有值得改进的地方。通过上述比较可以看出,预期违约制度比不安抗辩权更为优越,主要表现为:(1)预期违约制度在适用时间上不受履行合同义务的时间先后的限制,更有利于当事人利益的保护,更有利于减少交易的风险和损失。(2)预期违约制度在适用范围上更为广泛,更有利于维护交易安全和秩序;(3)预期违约制度适用的法律救济方式更为彻底,更有利于及时地保护受损害者的利益。


     
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