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债权人代位权和抵销权如何行使

债权人代位权和抵销权如何行使

发布时间 :2018-06-21 18:49浏览量 : 295
关于代位权和抵销权的行使问题:代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。抵销权人必须向对方当事人作出抵销的意思表示,抵销的意思表示到达对方当事人即发生法律效力,不须对方当事人同意,抵销权人也不得撤回。但是,抵销不得附有条件或者期限,附有条件或者期限的抵销意思表示无效。
  •   债权人代位权的构成要件

      债务人不积极行使自身权利,对债权人的利益保护很不利,然而债权人行使代位权也会损害债务人和第三人的利益。众所周知,合同具有相对性原则,行使债权仅能向合同相对人行使,而不能任债的效力基于债以外的第三人,所以只有平衡好“对债权人的保护”和“债务人活动的自由”两个方面,才能使债的效果发挥到最佳状态,使债务人不因债权债务关系的存在而陷入无所适从的状态,应该对债权人代位权的构成条件作严格的限制。

      1、债权人与债务人之间须存在合法有效的债权债务关系

      债权人代位权是债权人代位行使债务人的权利,债权人如果与债务人之间没有合法有效的债权债务关系,则债权人即失去了行使代位权的法律依据。从债的来源来看,债权人代位权是债权人的一项从权利,作为主权利的债权是合法有效的,那作为从权利的债权人代位权才有成立的前提和基础。所以,人民法院在受理债权人诉请行使代位权的案件时,首先应审查债权人与债务人之间是否存在债权债务关系,以及该债权债务关系是否合法有效。

      2、债务人对第三人须享有权利

      债务人对第三人所享有的权利,是债权人代位权的标的。债权人代位权属于涉及第三人的权利,如果债务人对于他人无权利存在,或者权利已经行使完毕,债权人就不能代位行使权利。可以代位行使的权利必须是债务人现有的权利,债务人享有的未到期债权,不得成为债权人代位权的标的。

      按我国《合同法》规定,可代位行使的权利仅限于债务人对第三人享有的到期债权,这使得债权人代位权的适用范围过于狭窄。从理论上来说,可代位行使的权利范围非常广泛,除了债权之外,还包括物权及物上请求权,除了请求权之外,还包括形成权,并且不仅限于私权的代位,对于一些公权利也可以代位行使,内容非常广泛。结合我国民法的权利类型,笔者认为以下权利可以成为债权人代位权的标的:

      (1)债权。因合同、不当得利、无因管理、侵权行为等形成的债权;

      (2)物权及物上请求权。如所有物返还请求权、债务人对第三人财产上设定的担保物权等;

      (3)形成权。如合同解除权、抵销权以及对因重大误解或显失公平而成立的民事行为的撤销权和变更权;

      (4)诉讼法上的权利或公法上的权利。如中断诉讼时效的权利、代位提起诉讼的权利、申请强制执行的权利和各种登记请求权等。

      可代位行使的权利必须是非专属于债务人本身的权利,以下四项权利为专属于债务人本身的权利,不得由债权人代位行使:

      (1)非财产性权利。主要是指身份意义上的权利,例如,监督权、婚姻撤销权、离婚请求权、非婚生子女的认领权及否认权、婚生子女的否认权等。这些权利的行使虽然间接地会对债务人的责任财产产生影响,然而此等权利的行使与否全凭权利人本人的意志,他人不得代位行使。

      (2)主要为保护权利人无形利益的财产权。例如,继承或遗赠的承认或抛弃的权利、抚养请求权、因生命、健康、名誉、自由等受到侵害而产生的损害赔偿请求权等,这些权利虽为财产利益而产生的权利,但其行使与否以及行使的范围,即如何使之具体化,应依权利人本人的主观判断而定,他人自不得代位行使。

      (3)不得让与的权利。主要是指那些基于个人身份关系而发生的债权或者以特定身份关系为基础的债权、不作为债权等,这些权利的成立与存续,与权利人人身具有密切联系,因而不得由他人代位行使。

      (4)不得扣押的权利。例如伤残赔偿金、死亡赔偿金、养老金、抚恤金等。

      此外,可代位行使的权利必须是合法有效的权利,基于非法原因而成立的权利,如赌博形成的债务,不可代位行使。但对于超过诉讼时效的债权仍可成为债权人代位权的标的。

      3、债务人怠于行使其权利

      怠于行使到期债权,指的是债务人应行使并能行使而不行使,且“不行使到期债权”表现为债务人能够通过诉讼或仲裁的方式向其债务人主张权利,但一直未向其主张权利。它主观上表现为故意或放纵。少数债务人是故意让自己的债权灭失,抱着一种宁肯让与第三人也不让债权实现的心态,而部分债务人则抱着懒洋洋无所谓的态度,还有一部分债务人是碍于与次债务人的业务或其他关系,而不愿采取诉讼或仲裁方式向次债务人主张权利。这就势必导致债权人无法从债务人那里实现债权,直接影响债权人的利益。在这里,是否“怠于行使是从客观上予以判断,债务人主观上有无过错在所不问,债权人是否曾经以其他方式催告债务人行使其权利与否,亦不过问”。《合同法解释》的这种规定为判断是否构成怠于行使确立了一种客观而明确的标准,有利于从根本上防止债务人及次债务人以种种借口否认怠于行使的事实,从而保证债权人权利的实现。

      4、须债务人履行债务迟延

      对于是否以债务人履行迟延作为代位权的构成要件,各国立法规定不尽一致。但理论界多主张以债权已届清偿期方可产生代位权。我国台湾地区民法第242条明确规定,对于债权人代位权,非于债务人负迟延责任时,不得行使。两相比较,以履行迟延作为代位权的构成要件,有利于协调债权人和债务人的利益关系。因为在债务人迟延履行之前,债权人的债权能否实现,难以预料,如果在这种情况下允许债权人行使代位规,则对于债权人的干预实属过份。法律不能因债务人对债权人负有债务,即使债务人受债权人之奴役,完全受其控制,这样虽强调了法律对债权人利益给予保护的价值,却忽略了债务人活动的自由,法律应当在二者之间达到平衡,其平衡点就是履行期。在履行期届满之前,债务人拥有活动自由,可以从容地行使权利,或筹措其他方法,以备届时清偿债权,此时债权人不得随意干涉债务人的活动,而履行期届至,经催告债务人仍不为履行,又怠于行使其权利,且无资力清偿其债务,致使债权人的债权有不能实现的危险,此时则不能再一味强调“债务人活动的自由”,而应从“保护债权人利益”的角度出发赋予债权人代位权,以保全其债权。

      对于是否以履行迟延作为代位权成就的必要条件,我国《合同法》没有明文规定。《合同法》第73条规定为“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务的债权。”从法律解释的角度看,“对债权人造成损害”中似不局限于对债权人到期债权的损害,由此可以推知,我国现行《合同法》不以债务人履行迟延作为条件,这是否是考虑到保存行为的特殊性才做此变化,则不得而知。致使“对债权人造成损害”的含义不明确。笔者认为,此种规定欠妥,应明确规定,只有债务人履行迟延时,债权人方可行使代位权。同时规定,对于保存行为,不在此限。

      5、债权人有保全债权的必要

      所谓保全债权的必要,是指债权人的债权有不能依债的内容获得满足的危险,因而有代位行使债务人的权利以便实现债权的必要。判断是否有保全的必要,一般是以债务人有无资力为标准,如果债务人资力雄厚,即使逾期不履行债务,并且怠于行使权利致使其财产总额减少,但其财产仍足以充分清偿其债务,并未危及债权人债权实现,则不得行使代位权,而只能诉请法院予以强制执行。

      但判断保全债权之必要与否,并不以债人有无资力为唯一标准,如果其债权之实现与债务人之资力并无直接关系,则即使债务人非无资力,债权人也可以为保全其债权,代位行使债务人的权利。为此,有学者主张,在不特定债权及金钱债权场合,应以债务人是否陷于无资力为判断标准;而在特定债权以及其他与债务人资力无关的债权情况下,则以有必要保全债权为全部条件。即以是否能够按照债的内容实现债权为标准进行判断,有无必要保全债权。

      对特定债权适用代位权,会在理论上产生冲突,因为债的保全制度,其功能在保全责任财产,是所有债权人的共同担保,非为某一特定债权的利益而设,所以承认对特定债权的保全会发生动摇债权保全制度的立法基础的副作用。然而,代位权不同于撤销权,代位权仅是代位行使债务人的权利,无论对于债务人或者对于第三人而言,都是本来应有事态的重申,并不损害交易安全。而且确立特定债权的代位权制度,对于促进法律进步,发展公平正义的理念具有重要意义。既然如此,我们不应拘泥于理论自身的逻辑推演,而应重视现实生活的立法需求,以促进理论的完善和法律的进步。

     
  •   债权人代位权的效力:

      债权人代位权的行使,会对债务人、债权人以及第三人产生不同的法律效力。

      1、对债务人的效力

      我国《合同法》对代位权行使的效果未作规定,债权人行使代位权后其效果归属于何人,不甚清楚。对此问题,存有争论,有人认为债权人辛辛苦苦向第三人行使代位权,其效果却归属于债务人,作为所有债权人的共同担保。对使代位权的债权人而言不公平,而且会使债权人丧失行使代位权的积极性,这一思想甚至影响了我国的司法解释,具体表现在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》中的第300条上。该条规定,被执行人(即债务人)不能清偿债务,但对第三人享有到期债权的,人民法院可依申请执行人(即债权人)的申请,通知该第三人向申请执行人(即债权人)履行债务。显然,根据这条司法解释的规定,债权人(申请执行人)可以从第三人为履行债务人的债权而为的给付中直接受偿。

      我们认为,赋予债权人就第三人所为给付优先受偿权是不妥当的,因为代位权行使的目的在于保全债务人的责任财产,而债务人的财产则是所有债权人的共同担保,各个债权人不论是否行使代位权,都应依据债权平等原则,就债务的财产平等受偿,如果允许行使代位权的债权人优先受偿,则不符合债权的性质,也会损害其他债权人的利益。同时,也违背了债权人代位权制度的宗旨。

      债权人行使代位权的效果应直接归属于债务人,第三人履行债务也应向债务人本人为之。如果债务人怠于受领,债权人可代位受领,但债权人不得以该受领物全部抵充清偿自已的债权或者优先受偿,而必须与其他债权人平等受偿。同时,债权人代位受领后,债务人仍有权向债权人请求交付所受领的财产。

      债务人的权利经债权人行使后,债务人对其权利的处分是否受到影响,这在学理上存在两种主张:一是否定说。该说认为。既然代位权行使的效果归于债务人,债务人仍得处分其权利,但如其处分行为有损于债权,债权人则可再次行使撤销权。二是肯定说。该说认为,债权人行使代位权后,如果债务人的处分权不受限制,仍得抛弃、免除或者让与权权利,则代位权制度将失去其效用。笔者接受肯定说,并认为否定说纯粹为逻辑推演的结果,徒增司法之成本,且有阉割生活之嫌。

      2、对债权人的效力

      债权人行使代位权,不得超出债务人权利的范围,债权人也不得擅自处分债务人的权利,债权人不得请求第三人向自己履行给付义务。因为第三人对于债权人本无给付义务,债权人也没有受领清偿的权利。债权人在债务人怠于受领代位权行使的效果时,虽然可以代位受领,但受领的财产利益不得专供自己债权的清偿,也不得自行抵销自己与债务人的债务。如欲以所受领的财产利益清偿自己的债权,需经债务人同意;在有多数债权人的情形下,则只能依强制执行程序受偿。

      我国《合同法》第73条第二款规定,债权人行使代位权所支出的必要费用,由债务人负担。同时因为这笔必要费用,对于所有的债权人而言是共益费用,所以由此而形成的债权应优先于其他债权而受清偿。

      3、对第三人的效力

      债务人对于第三人的权利,无论是自己行使还是由债权人代位行使,对于第三人的法律地位及其利益均无影响。因此,凡第三人得对抗债务人的一切抗辩,如诉讼时效届满之抗辩、抵销之抗辩、同时履行之抗辩,均得用以对抗债权人。但此种抗辩仅以代位权行使之前所产生的为限。那么代位权行使以后或者行使通知债务人以后,第三人对于债务人才取得的抗辩权,能否以之对抗债权人呢?对此应区别不同情况对待:(1)代位权行使后,第三人因债务人的处分行为,取得对债务人的抗辩,不得以之对抗债权人,因为此时债务人已丧失了处分权;(2)第三人因对债务人为清偿而取得的债务消灭抗辩权,可以之对抗债权人。

      第三人对于债权人的抗辩,则不得于债权人行使代位权时对抗债权人。债权人向第三人行使代位权须通知债务人,通知债务人,通知后第三人对债务人开始有抗辩权。

     
  •   一、超过诉讼时效的债权能否发生债权人代位权

      债权人代位权是债权的对外效力的体现,以保全债务人的责任财产为目的。债权人代位权的产生,以合法债权的存在为前提。如果是非法的债权,比如赌债或者买卖婚姻发生的价金债权,本身不合法,因而也不发生债权人代位权。超过诉讼时效的债权(参见图1),并不同于此等非法债权,只不过是丧失胜诉权,属于不完全债权,如果债务人(乙)自愿履行,债权人(甲)的受领并不构成不当得利。因而,此种超过诉讼时效的债权,能否作为债权人代位权的基础权利呢?这一问题,值得探讨。

      笔者以为,超过诉讼时效的债权原则上不能够作为债权人代位权的发生基础。当然,超过诉讼时效期间,当事人自愿履行的,不受诉讼时效期间限制。但问题的关键是,对于超过诉讼时效的债务,债务人可以拒绝履行,债权人也不能再请求强制执行。因而,债务人乙怠于行使其权利,纵然使其责任财产本能增加却没有增加,债权人甲也不能再代债务人乙之位行使其权利。原因在于,此时债务人乙的责任财产的多寡已经与甲没有关系了,甲如执意代位行使乙对次债务人丙的权利,即属于对于债务人(乙)事务的不法干涉。由此可以说,债权因超过诉讼时效期间而成为不完全债权,这时该债权的效力即变得不完全,其效力缺失的部分不仅包括债权的执行力,而且包括债权的部分对外效力,债权人代位权便在其列。

      反之,如果承认超过诉讼时效期间的债权可以作为债权人代位权的发生基础,则甲对于乙的债权虽然超过了诉讼时效期间,但仍可以通过行使债权人代位权请求丙向甲清偿其对于乙的到期债务。根据法释〔1999〕19号第20条,债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。这里实际上是借助于合同法上的抵销制度,使债权人代位权发挥了简易的金钱债权回收功能;而且这种抵销是一种特殊的抵销,它无须由当事人主张抵销权,即当然地发生抵销的效果。这样,其结果就是债权人甲的债权虽然超过了诉讼时效期间,但仍然可以作为主动债权发生抵销的效果,这与通常的法理,即超过诉讼时效期间的债权不得作为主动债权而主张抵销相矛盾,无异于强迫对方履行自然债务。因而,应当认为超过诉讼时效期间的债权不可以再成为债权人代位权的发生基础。

      对于超过诉讼时效期间,信用社向借款人发出催收到期贷款通知单,债务人在该通知单上签字或者盖章的,应当视为对原债务的重新确认,该债权债务关系应受法律保护(参见最高人民法院关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复,法释〔1999〕7号)。因而,超过诉讼时效期间的债权,如果债务人予以确认,则可以因此使该不完全债权转化成为完全债权(债权的执行力复活),虽然该债权所附的担保权并不能当然地随之复活。债权的执行力复活的同时,其对外效力也一同复活。此时,该债权既然恢复为完全债权,自然可以成为债权人代位权的发生基础。以图1为例,如果债务人乙确认了其对于甲的债务,且乙除对于丙的1万元债权外,别无其他财产,加之乙怠于行使其债权,该债权行将超过诉讼时效,则甲仍然可以代位行使乙对于丙的权利。

      二、一部请求与时效中断

      诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。在债权人行使债权人代位权场合,相关债权的诉讼时效是否中断?如果中断则又如何中断?这些问题需要具体分析和探讨。以图2为例,债权人甲对债务人乙拥有1万元债权,债务人乙对次债务人丙拥有2万元债权。依据合同法第七十三条第二款前段,代位权的行使范围以债权人的债权为限,这样,甲行使代位权时便只能向丙主张1万元,对于乙对丙的2万元债权而言,属于“一部请求”。以下具体分析。

      代位权诉讼中,涉及到两项债权,即甲对乙的1万元债权和乙对丙的2万元债权。甲提起代位权诉讼,本身就属于对自己债权的主张,应当属于民法通则第一百四十条规定的诉讼时效中断的事由之列,因而,可以发生诉讼时效中断的效果。另外,甲代位乙向次债务人丙主张乙的债权,既为法律所允许,对于乙对丙的债权而言,也就属于一种权利行使行为,也应当发生诉讼时效中断的效果。因而,原则上说,在代位权诉讼场合,所涉及到的两项债权的诉讼时效都可以发生中断的效果。进一步的问题是,如果涉及到“一部请求”,相应的债权的诉讼时效如何中断?

      就图2设例分析,债务人的债权额超过债权人的债权额,债权人所可代位行使的以其债权额为限(一部请求),对于超过的部分,是否亦因代位权诉讼的提起而一并发生诉讼时效中断的效果呢?就时效中断的理论基础而言,学说上有“权利行使说”和“权利确定说”的争论,前者系自实体法的立场出发理解时效制度,后者则是自诉讼法的立场理解时效制度。就代位权诉讼中的一部请求,自实体法而言,属于仅就债权中的一部分主张权利;自诉讼法而言,一部请求已作为一个独立的诉讼请求(诉讼物),因而,时效的中断宜认为仅就一部债权发生,并不当然及于剩余部分。惟在债权不可分割的场合,其诉讼请求系针对债权整体提出,始发生使整个债权诉讼时效中断的效果。

      当然,还可能存在另外一种情况,参照图3,其中甲对乙的债权为1万元,乙对丙的债权仅为8千元。甲提起代位权诉讼时,也只能向丙请求8千元。这时,就乙对丙的债权而言,整个的债权的诉讼时效中断,且丙如果清偿其债务的话,乙对丙的债权也就归于消灭,不成问题。问题是甲对于乙的债权的诉讼时效,如何中断?笔者认为,尽管这时甲通过代位权诉讼最终可能只是使自己获得8千元,对于1万元债权而言只是实现了其中的一部分,但与一部请求尚有不同。其间的差别在于,这时甲并非对于自己1万元的债权部分主张,而是基于1万元的整体提起代位权诉讼,因而,其诉讼时效应当就其债权整体中断,不宜认为仅就债权的一部分(8千元)发生诉讼时效中断的效果。

     
  •   一、代位权制度沿革及特点

      依据债的一般理论,债是一种发生于特定当事人之间的对人权、相对权,债权人只能向债务人请求履行,债务人也仅对债权人负有义务。债的效力原则上不能追及其他任何第三人的。但当债务人与第三人的行为危及到债权人的利益时,法律就允许债权人对债务人与第三人的行为行使一定的权利,以排除对其债权的危害。这一制度就称为债的保全或债权的保全。学术上也称其为债的对外效力。代位权就属于一种债权保全方式。

      所谓代位权,指的是如果债务人对债权人的权利已负迟延责任又怠于行使其对第三债务人的权利时,债权人为保全其债权可以以自己的名义,行使债务人权利的权利。债权人以诉讼方式行使代位权即产生代位权诉讼①。早在1804年的《法国民法典》中就确立了债权人代位权及代位诉权,并对大陆法系国家的民法产生了深远的影响,后日本民法典、意大利民法典都对代位权作出了规定。

      代位权诉讼是直接诉讼的对称(债务人对第三人提起的诉讼即为直接诉讼)。依据传统理论,债权人代位诉讼在诉讼法律关系、诉讼结果的归属及诉讼标的等方面均有不同于直接诉讼之处,具体表现在以下几个方面:其一,原告是依法取得代位权的债权人,即代位权人。代位权人是以自己的名义起诉,代债务人(即被代位人)行使权利。其二,以第三人为被告。代位权的实质是债权人代替债务人向第三人主张权利。因此,债权人代位诉讼的被告是被代位人的债务人,即第三人。其三,原告请求法院加以确认和保护的是被代位人的权益。尽管原告启动代位诉讼的最终目的是排除权利实现的障碍,确保自己的债权利益得以实现,但在诉讼请求中并不包括任何代位人自已实体利益。其四,诉讼产生的实体法效果直接归属于被代位人,即被告应向被代位人为给付,而不能直接向代位人(即原告)为给付。具体而言,代位权行使的效力包括三个方面:

      (一)对债权人的效力。债权人行使代位权的目的,在于保全债务人所有债权人的债权,债权人在代位接受债权后,其接受的财产利益不得仅用于清偿自己的债权,也不得自行抵销其与债务人的债务,应与债务人的其他债权人一样平等受偿。

      (二)对债务人的效力。债权人行使代位权的效果直接归属于债务人,如债务人仍怠于受领,债权人可以代位受领。虽然债务人有权要求债权人交付其受领 的财产,但债务人不得就该部分财产进行偿还债务之外的处分。

      (三)对第三人的效力。代位权实现后,第三人对债务人的债务即因代位权的实现而消灭,债权人未行使代位权部分的债权仍归债务人。

      债权人的代位权有如下特点:

      第一,代位权是债权人代替债务人的债务人主张权利。由此可见,代位权体现了合同对外效力。即债权人债权的效力不仅及于债务人,而且及于与债务人发生合同关系的第三人。尽管代位权和撤销权同样是针对合同关系以外的第三人,但代位权和撤销权又是有区别的。撤销权针对的是债务人不当处分财产的积极行为,行使撤销权旨在恢复债务人的责任财产。代位权针对的则是债务人不行使债权的消极行为,行使代位权,旨在保持债务人的责任财产。当然,这两种方式都是合同保全形式,其目的都是为保全债权、保障债权的实现。

      第二,代位权是一种法定债权的权能,无论当事人是否约定,债权人都享有此种权能。换而言之,债权一旦产生就当然包含代位权,它随着债权的转移和消灭而发生转移和消灭。在这一点上,代位权与债务人之间的追偿权是不同的。所谓追偿权,通常是在连带之债中某个连带债务人代其他债务人还了全部债务,有权要求其他负有连带义务的债务人偿付其应当承担的份额。追偿权并不是债权的固有权能,也不是随债权产生而产生的权利,只是因为代其他债务人履行义务而产生的权利,所以它和代位权在性质上是不同的。

      第三,代位权是债权人以自己的名义行使债务人的权利。可见债权人并不是债务人的代理人,代位权也不同于代理权。债权人代债务人行使权利,虽可以增加债务人的财产,但其行使权利,旨在保护自己的债权,而不是单纯为了债务人的利益行使此种权利。

      第四,代位权在内容上并不是对于债务人和第三人的请求权。它是在债权中包含的、除请求权以外的权能。此种权能称为保全权能。它不同于请求权的原因在于,在内容上它是为了保全债权,而且在履行期到来之前,债权人为了保持债务人的财产也可以行使代位权。可见,代位权并不是请求权。由于代位权是为了保全债权而代替债务人行使权利,而不是扣押债务人的财产或就收取的债务人的财产并优先受偿。因此,它也不是诉讼上的权利,而是一种实体权利。对此种权利,学者一般认为,属于债权所固有的一种特别权利。

      综上所述,依传统的代位权人代位理论,代位权诉讼的一个根本特征在于,行使代位权取得的财产应先加入债务人的责任财产,然后再依债的清偿的规则清偿债权人债权。这一规则我们可以称之为“入库规则”。因为债权人行使的是代位权,虽然是以自己的名义,但代位权本身与代位权的客体毕竟不是一回事。代位权的客体是归属于债权人的。却并非是自己债权的直接满足,而是一种对全体债权人的共同担保的制度,是保全债务人责任财产的制度(即共同担保的保全),债权人代位权是要通过这种“共同担保的保全”来实现债权人“自己债权的保全”②。由于债权人代位权行使的权利归属于债务人,其结果自然直接归于债务人,成为对全体债权人的共同担保,代位债权人并不因代位而取得优行受偿权,只不过是与其他的债权人平等受偿。这就是债权人代位权制度本来的宗旨,有的学者进而将此概括为债权人的强制执行准备功能。

      二、我国代位权制度的基本规定

      1999年3月15日通过的《中华人民共和国合同法》第73条规定:“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自已的名义代位行使债务人的债权。”这表明代位权制度在我国法律体系中终于得到了确立,使代位权制度从以往学者的理论中走进了社会生活。

      过去,我国民法未就债权人代位权加以规定,代位权诉讼在立法和司法实践中亦未被认可。1992年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《意见》)第三百条规定:“被执行人不能清偿债务,但对第三人享有到期债权的,人民法院可依申请执行人的申请,通知第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的,人民法院可以强制执行。”这种关于“代位执行制度”的规定可以说是使债权人代位权在强制执行实践中率先得以运用。此后,随着理论界对代位权研究的逐步深入与成熟,以及现实生活中为债权人提供更加周密而细致的保护的迫切需要,1999年3月15日通过的《中华人民共和国合同法》首次在立法上正式确立了债权人代位权。该法第73条明确规定:“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自已的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。”。为了将这一原则性规定进一步细化,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《解释》)第十一条至二十二条又对代位权诉讼的具体运作作出了具体规定。其第二十条明确规定,“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人③向债权人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”我国现行法律规定债权人的代位权,是指当债务人不积极行使自己的权利而危及债权人债权的实现时,债权人以自己的名义代替债务人直接向债务人的债务人(第三人)行使权利的权利④。

      代位权通常应符合以下条件,始能成立:

      (1)债务人须享有对于第三人的权利

      债务人享有对于第三人的权利是代位权成立的基础条件,如果债务人不享有对于第三人的权利,也就没有什么权利可供债权人代位行使,也就谈不上代位权。应当注意的是,并非所有债务人对第三人的权利都能成为代位权行使的对象,通常能为债权人代位行使的债务人的权利是非专属于债务人自身的财产权利。根据《合同法》第73条的规定,这种财产权利仅限于到期限债权,特权及未到期债权都不能包括在内。

      (2)须债务人怠于行使其权利。所谓怠于行使,是指应当而且能够行使权利却不行使。所谓应当行使,是指若不及时行使权利,权利就有可能消灭或减少其财产价值。例如债权因长期不行使将可能因时效届满而消灭。所谓能够行使,是指债务人不存在任何行使的障碍,他完全有能力由自己或通过代理人去行使权利。怠于行使权利的表现主要是根本不主张权利或迟延行使权利。如果债务人已经向其债务人提出了请求,或者已经向法院提起诉讼,则不能认为其怠于行使权利。如果其向法院起诉主张权利而被判决败诉,在此情况下,债务人对第三人的权利已不存在,因而债权人不得行使代位权。

      (3)须债务人怠于行使权利的行为有害于债权人的债权。代位权主要是在债务人怠于行使已到期限的债权,债权人为保全债权而行使的权利。因此怠于行使权利必须影响到债务人的责任履行、有害于债权人的债权,否则债权人不能行使代位权。应当指出,在债务人与其债务人之间的关系中,如果债务尚未到履行期,则不发生债权人的代位权。在这一点上,代位权不同于撤销权。撤销权可以在履行期到来之前由债权人行使,因为在履行期到来之前债务人实施不当处分财产行为,减少了债务人的债务财产,已经表明债务人在履行期到来后不能清偿债务。因此,应允许债权人在履行期到来之前行使撤销权。否则,债权根本得不到保障。但是,对于代位权的行使来说,在债务人与其债务人的关系中,债权人能否行使代位权,要考虑债务人与其债务人的关系中债务是否到期的问题。如果履行期尚未到来,债务人不能向他人主张权利,债权人也不能代债务人行使权利。如果允许债权人行使代位权,将会干涉债务人的自由,而且也会遭到债务人的债务人的拒绝。

      根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》1999年12月29日起施行)第13条的规定,债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的”,是指债务人不履行其对债权人的到期债务,又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现。次债务人(即债务人的债务人)不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的,应当承担举证责任。

      此外,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》(1999年12月29日起施行)还规定了代位权行使的另一个条件,即债权人对债务人的债权合法。债权人有权直接受领通过代位权诉讼取得的财产。这是我国现行代位权制度与传 统代位权理论的显著区别。

      对于这一超越传统理论与立法的规定,最高人民法院合同法解释起草小组的学者们提出了以下理论支持:

      其一,尽管债权人与次债务人之间不存在直接的权利义务关系,但法律赋予债权人直接追索次债务人的权利,应当认为不仅具有程序意义,而且具有实体意义,即在债权人与次债务人之间创设了新的有直接后果的权利义务关系,一旦提起代位权诉讼,则可越过债务人而将次债务人视为债权人的债务人。

      其二,传统代位权理论中“入库规则”最大的弊端在于,对于债权人行使代位权的激励不足。详而言之,债权人辛辛苦苦行使代位权取得的成果,却由其他的债权人“搭便车”平等受偿,因而该债权人行使代位权的动机就会打上某种程度的折扣。如果规定债权不能直接受领通过代位权诉讼取得的财产,代位权诉讼取得的财产只能由债务人受领,会使得债权人丧失提起代位权诉讼的积极性,债务人坐享其成,进而使代位权制度的设立失去意义。如果《合同法》的规定不能够激励债权人积极行使权利,那么债权人更多的则会转向最高人民法院《意见》300条,《合同法》关于代位权的规定便只能停留在纸面上,成为立法者追求法律体系完美的道具。[page]

      其三,如果规定债权人不能直接受领代位权诉讼的财产,代位权诉讼取得的财产只能先归债务人,再由债权人向债务人提起诉讼,则徒增诉累,浪费诉讼资源,不符合诉讼经济原则,甚至还可能产生人民法院对本诉和代位权诉讼作出相互矛盾的裁判的情形。

      其四,不告不理是民事诉讼法的原则,既然作为原告的债权人已主张权利,债务人的其他债权人未主张权利,则保护已提起诉讼的债权人的利益并无不当,其他债权人不仅事前有权主张,事后仍可向其主张权利。况且债务人并未破产,代位权诉讼属于个案的普通诉讼,有别于破产程序,故并不存在对其他债权人不公平之虞。债务人的其他债权人未主张权利,人民法院就难以对其保护。在权利的保护上,应该受到保护的向来是积极行使权利的人,而不是懒惰者。代位债权人最先“火中取栗”,纵没有与他人分享,亦不悖于公道。

      三、我国代位权制度的缺点

      从上述观点可以看出,我国设立代位权制度的一个重要目的是要解决现实生活中大量存在的“三角债”问题,我国代位权制度对于传统理论的突破也确实给人们一种提高效率的表象,对于立法者力图提高司法效率、保障债权人直接受偿的良苦用心我们深表理解,但代位权制度如此设计能否真正实现其立法初衷,切实保障债权人的合法利益,本文对此表示怀疑。

     
  •   债权人行使代位权中的问题

      债权人的代位权是指债权人为确保其债权的受偿,当债务人怠于行使对第三人的财产权利而危及债权时,得以以自己的名义代替债务人行使财产权利的权利①。代位权是债的保全措施的一种,许多国家的民法典均有规定,如《法国民法典》第1166条规定:“债权人得以行使债务人的一切权利及诉权,但权利和诉权专属于债务人的,不在此限。”我国《合同法》第73条规定:“因债务人怠于行使到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。”由于代位权不同于债权,又有别于单纯的债而产生的诉权,故在司法实践中,存在几个争议的问题,笔者拟就这几个问题,并简要说明自己的观点,以期抛砖引玉。

      一、 债权人主张代位权的条件及责任

      债权人的债权和债务人的债权是否必须是同一性质之债?债权人的债权是否必须到期?债务

      人怠于行使权利和可能损害债权人的债权的举证责任归谁?

      按代位权的规定,债权人行使代位权以次债务人迟延履行债务而债务人又怠于行使到期债权,债权人有保全其债权的必要为条件。 而对于债权的性质,只要求债务人的债权是没有人身专属性的财产权,至于债权人的债权性质,债权人的债权和债务人的债权是否属于同一种类在所不问。 债权人的债权是否到期并不影响债权人行使代位权,只要有债务人怠于行使到期债权对债权人造成损害的事实即可。 债务人怠于行使到期债权是否会损害债权人的债权的举证责任应归债务人。应由债务人证明其怠于行使到期债权并不影响债权人债权,否则就应认定其怠于行使权利的行为损害了债权人的债权。因为,第一,债的关系成立之后,债务人的全部财产便成为债务履行的一般担保,债务人的财产在民法上称之为“责任财产”。责任财产的多少直接影响债权人实现债权可能性的大小,债务人怠于行使到期债权,将会导致责任财产的减少,对债权人产生了现实的或可能的损害;第二,债务人作为民事活动的主体,其信用总在不断的变动,作为相对方债权人很难了解债务人的信用变更情况,让债权人举证非常困难。从举证的难易程度来说,由债务人举证更合适,符合公平原则。

      二、代位权的主张对象

      为说明这个问题,我先做一个假设。甲对乙有10万债权,乙对丙有10万到期债权,丙对丁有10万到期债权,丁对戊有10万到期债权,在乙、丙、丁都怠于行使到期债权时,甲能否直接对丁或戊行使代位权?也就是说代位权只能向次债务人主张还是能向次债务人的债务人主张?从我国《合同法》第73条的文意理解,行使代位权的对象以次债务人为限,不得对次债务人的债务人行使代位权。但是我认为,应当允许债权人向次债务人的债务人代位行使请求权。因为,首先《合同法》只规定了代位权,对代位权实行到第几层并未作出强制性地限制;其次,更有利于保护债权人的债权,降低诉讼成本和债权实现成本;再次,有利于促进债的消灭,进而减少债的积淀,促进经济发展;第四,和国外的一些规定相衔接,如法国允许债权人行使债务人的一切权利及诉权,这样如果债权人行使了债务人的代位求偿权,就可以向次债务人的债务人代位求偿,即上述说的甲向丁代位求偿。

      三、代位权行使对债权人的效力

      代位权行使对次债务人来说,对债权人享有了其对债务人的抗辩权,代位权实现后,与债务人代位范围内的债消失。对债务人的效力与对债权人、次债务人的效力相对应,故在此仅谈谈代位权行使对债权人的效力。

      债权人通过行使代位权取得什么权利?一种观点认为,债权人行使代位权只取得代受领权,代领次债务人交付的利益,代领后应将所得的利益交由债务人。行使代位权的债权人与未行使代位权的债权人处于同一法律地位,所以无权就代领的利益行使优先受偿权②。但我认为,债权人行使代位权的结果不仅取得了代位受领权,在代位受领而占有该利益的基础上,债权人还取得了抵销权、优先受偿权。如果债权人的债权在代领利益时是到期债权,债权可以主张抵销。如果未到期,而债务人有《合同法》第68条规定之情形的,可以要求债务人提供担保,否则对代领利益的交付行使不安抗辩权。赋予行使代位权的债权人以抵销及优先受偿权符合立法宗旨及市场经济要求。因为:

      第一、从经济学的角度说,有一个“先来后到,鼓励勤勉”的问题,社会并不鼓励不劳而获和搭便车的行为。这一点和法律对权利规定的精神是一致的,权利尤其是债权是需要行使的,不行使往往会导致权利的丧失。所以无论从法律还是经济学的角度,对积极的自救行为应赋予积极的评价。

      第二、从《合同法》第73条第二款的规定来看,立法上也给了行使代位权的债权人以优先受偿或抵销的权利,否则就没有必要规定代位权的行使范围以债权人的债权为限。因为仅仅从债的保全角度来说,如果债权人要将代位的利益交给债务人,且又允许其他债权人参加受偿的话,债权人代位求偿的范围越大越好,因为范围越大,债务人的责任财产越多,实现债权的可能性就越大。但是立法既然规定代位求偿范围以债权人债权为限,就说明立法也认为在该范围内债权人的债权已经得以保全了,即给了你代领财产的优先受偿权了,就不能超出范围行使代位权。

      第三、赋予行使代位权的债权人以抵销权或优先受偿权与《合同法》第99条抵销权、第68条不安抗辩权立法精神相对应。债权人因行使代位权代领利益而合法的占有了债务人利益。基于合法的占有(准占有),如果债权人的债权已经到期,债权人可以主张抵销权,这样两个债的关系即因抵销而消灭,如果债权人的债权未到期,债权人同样可以基于占有(或准占有),对代领利益的返还义务行使不安抗辩权。(合同法上的不安抗辩权要求基于同一合同关系,但是我认为其核心理念是赋予债权人对债权的进行自我救济的一个途径,以便更有效的保护债权。)代位权行使的条件就包括债务人怠于行使到期财产权利而损害债权人的债权,这一点上和不安抗辩权行使条件相应,所以在债权人行使代位权取得债务人的利益时,就可以基于债权的自我救济主张不安抗辩权。

      第四、赋予行使代位权的债权人以抵销权或优先受偿权并不违反债权的平等原则,因为法律上的平等追求的是形式和机会上的平等,而不是实质上的平等。并且,如果债务人是法人,行使代位权以外的债权人在行使代位权的债权人代领利益(或主张抵消权)之前可以通过申请破产之法律途径使自己的债权得以受偿。如果债务人不是法人,其他债权人可以另行向债务人主张,而不能分享积极债权人的工作成果。

      代位权是一种民法上的形成权,是对债权人债的一种保全措施,目的是保护债权人的债权。所以我认为在解释代位权而产生的一些问题时,应从有利于债权保护,降低债权的实现成本,促进债的削灭的角度来进行。

     
  •   债权人撤销权的意义与性质

      (一)意义

      债权人撤销权,是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为,可请求法院予以撤销以维持债务人责任财产的权利。

      债权人撤销权起源于罗马法,因它是由罗马法务官保罗(Paulus) [1]所创设的概念,故又称为保罗诉权(actiopauliana,一译“保利安之诉” [2])。查士丁尼《法学总论(法学阶梯)》有明文规定(Inst.,4.6.6.)。 [3]后世许多法律都继受了它,有些是规定在民法典中的,比如《法国民法典》(第1167条,称废罢诉权ActionPaulienne)、 [4]《日本民法典》(第424条)以及“台湾民法”(第244条);德国采用特别法, [5]瑞士规定在破产法中。新中国的立法中本没有债权人撤销权,为了对债权人提供更为充分的保护,《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)对此作了专门规定(第74条、第75条)。

      行使撤销权的目的,在于保全一般债权人的共同担保,换言之,债权人撤销权制度的本旨在于保障一般债权人全体的利益,而非各个债权人的个别利益。 [6]《合同法》对此虽未规定,亦应为相同的解释。撤销权行使的目的既在于保全责任财产,故其效力自应为全体债权人的利益而发生,即行使撤销权后所获得的利益,仍归全体一般债权人所共享,而非任何特定债权人或行使撤销权的债权人所独有。 [7]不过,由于行使撤销权的债权人并没有义务将取回的财产与其他债权人分享,其他债权人如欲参与责任财产的分配,尚须借助于一定的法律手续(比如申请宣告债务人破产,或者申请对债务人的财产强制执行等),在作出此等手续之前,行使撤销权的债权人在受领撤销相对人的给付场合,以受领金钱为典型,拥有比其他债权人更早主张抵销的机会,从而利用该机会使自己的债权获得事实上的优先受偿。即使随后债务人被宣告破产,债权人的抵销行为亦不会成为否认权的对象(《企业破产法(试行)》第35条)。

      (二)性质

      债权人撤销权的性质,直接决定着债权人撤销之诉的性质(形成诉讼抑或给付诉讼)、诉的被告(债务人、受益人抑或转得人)、诉的效力(绝对的效力抑或相对的效力)以及判决正文的记载事项(是否在正文中记载对诈害行为的撤销)等,学说见解不一,以下设例说明(见图示):

      设若A(债权人)对B(债务人)享有70万元的债权,B除了一套时价60万元的房产外,别无其他财产。如果B以40万元的价格将房产卖与C(受益人),C随后又以60万元的价格将该房产卖与D(转得人),上述买卖均已办理了登记,后来(债权人行使撤销权时)房产时价上涨至70万元。如果A为保全债权而行使债权人撤销权,则应当如何进行呢?对此,依不同的学说见解,结论不一。 [8]

      1.形成权说

      该说为早期的学说,认为债权人撤销权为否认诈害行为(上例中B与C间的买卖合同)效力的形成权,其效力在于,依债权人的意思而使债务人与第三人之间法律行为(诈害行为)的效力绝对地消灭。由于该说足以发生物权变动,故亦称为物权说。依据该说,撤销诉讼自然属于形成诉讼,必然要以诈害行为的当事人B和C为被告。撤销的结果,D由于无权利保有债务人的财产,因而应当将房产作为不当得利返还与债务人,不返还或者虽返还但债务人不予受领时,债权人只有再行使债权人代位权以使债务人的财产复归。该说由于尚需借助于债权人代位权,始能达到保全债权的目的,因而有所不便;另外,作为撤销的绝对效果,所有的法律关系均绝对地归于无效,影响剧烈,必然会引发交易关系的混乱,故不足取。

      2.请求权说

      债权人撤销权的目的既在于保全债务人的责任财产,形成权说超出该目的而将债权人撤销权的效力扩展至损害第三人利益的范围,有违初衷。于是出现了请求权说,将债权人撤销权解释为纯粹的债权请求权,是直接请求返还因诈害行为而脱逸的财产的权利;所谓撤销,不过为返还请求的前提,并非对于诈害行为效力的否认。因而,撤销诉讼属于给付诉讼,被告人是受益人或者转得人,无须涉及债务人;另外,撤销权行使的效果是相对的无效,亦即,诈害行为仅在其与债权人的关系上无效,而在其当事人之间,仍属有效的法律行为。依据该说,A可以D为被告请求将房产返还给B(请求D向B作出移转登记),或者以C为被告请求作为返还房产替代的价格赔偿。撤销权的行使(依该说即返还请求权的行使),对于BC、CD间的法律行为不生任何影响,在D将房产返还给B的场合,再对B请求返还不当得利(其内容亦成问题),或者对C主张担保责任(追夺担保),作善后处理;在A以C为对象请求价格赔偿的场合,C可以对B请求返还不当得利,或者主张追夺担保责任。

      该说的优点在于,将对第三人的影响降至最低限度,重视了债权人撤销权制度的目的,但将债权人撤销权解释成为债权的请求权,从诸多立法例来看,在法律条文上是缺乏根据的;被告人不当得利返还请求的内容亦存在问题(D支出了60万元却只能主张40万元的不当得利返还);另外,对于仅需撤销诈害行为即可达到目的的场合(比如债务免除、赠与允诺、保证合同等,无需主张返还),也难以作为合理的解释说明,因而现在已很少有人持此种观点。

      3.折衷说

      该说认为,债权人撤销权兼具撤销和财产返还请求的性质,是撤销诈害行为、请求归还脱逸财产的权利。撤销权行使的方法是,债权人可以请求撤销诈害行为,归还脱逸的财产,该场合判决的主文中要记载有诈害行为的撤销(诉讼为形成诉讼和给付诉讼);另外,也可以不主张归还财产而单请求诈害行为的撤销(比如债务免除场合,此时的诉讼便是形成诉讼)。撤销的效果是诈害行为相对的无效,被告仅限于归还财产的人(单请求撤销的场合亦同),并不以债务人为被告。

      就设例而言,首先,A可以受益人C为被告,将BC间的买卖行为作为诈害行为请求撤销(形成之诉,又60万元的房产以40万元出卖场合,在日本的判例和通说上,并非将其20万元的差额作为损害债权人的所在,而是将整个出卖行为作为诈害行为,将其全体作为撤销的对象。不过亦有见解认为, [9]在债务人的积极财产为1000万元,负债800万元的场合,如债务人向第三人赠与500万元,对上述赠与合同仅在300万元的限度上撤销,请求受赠人返还300万元),并据此请求返还脱逸的财产(给付之诉);在本例中,房产既已移转给D,只要并未将D作为被告(或即使将D列为被告,但D善意场合),便只能请求C为价格赔偿,其赔偿额以口头辩论终结时的时价计算(本例中70万元)。其次,A也可以单以转得人D为被告诉求撤销,这时撤销对象是BC间的买卖行为,而非CD间的买卖行为,结果是D自无权利人C处获得财产,A可以据此请求D向B返还财产。不过,房产的交付暂且不论,就登记而言,在仅以D为被告的场合,所能够请求抹消的仅为CD间的移转登记,按理是不能够向D请求抹消BC间的移转登记的;所以,在出现了转得人的场合,尽管可以选择C和D中的任何一个为对象起诉,但是只有把C和D二者都作为起诉的对象,才可以得到请求抹消移转登记的结果。当然,作为一个取回财产的简便办法,也可以请求D向B进行移转登记,这样仅以D为对象便可以实现取回财产的目的,但这时何以A可以请求D向B办理移转登记?对其法律根据作出解释是比较困难的,迄今还没有见到解释得清楚的说明。[page]

      在房产复归至B名义下的场合,A对B取得了债务名义后,再通过对房产进行强制执行,使自己的债权获得满足。在这种场合,如果除A以外,B还有其他的债权人存在,他们也可以参与分配,这时便和通常的场合一样,按照债权额分配,A并不享有优先权。另外,如果行使撤销权的债权人从取回的财产中得到清偿后还剩有财产的话,则根据撤销的相对效力,剩余财产归属于撤销的相对人(D)。

      4.责任说

      责任说是20世纪50年代出现的新学说,由德国学者保卢斯(G.Paulus)最先提倡, [10]影响及至日本。 [11]责任说将债权人撤销权作为一种伴有“责任上的无效”效果的形成权,撤销权诉讼便是一种形成诉讼。 [12]责任说尽管有力,在日本尚属少数说。其基本构思是,迄今为止的学说认为,是财产从债务人名下转移到受益人处(财产流失的物权效果)有害债权人,故欲恢复责任财产,须实际上(在物权上)将取回的财产归到债务人名下。责任说对此提出批评,认为准确以言,是财产物权流失的反射效果同时使它不再构成债务人的责任财产(责任法上的效果)有害债权人,故欲恢复责任财产,只要撤销这一反射性效果使之归于无效(责任上的无效)即可。 [13]撤销的效果是使撤销的相对人处于以其取得的财产对债务人的债务负责的状态,换言之,撤销的相对人只是被置于一种物上保证人的地位(物的有限责任),因而对于债务人的地位并不生任何影响;撤销权诉讼的被告,仅受益人或者转得人即可,并不必以债务人为被告。就债权人与撤销相对人之间的责任关系的具体实现而言,债权人可以请求通过强制执行来直接实现(作为撤销的结果,债权人拥有了对于受益人或者转得人的强制执行容忍请求权),不必将脱逸财产实际归还给债务人。使责任关系具体实现的手续,是根据与撤销诉讼一起或者另行提起的责任诉讼(作为一种给付诉讼的强制执行容忍诉讼)。 [14]该说的难点在于,与德国法不同,日本法上没有责任之诉这种诉讼形式。

      就设例而言,A可以受益人C为对象提起撤销诉讼,主张该房产仍然构成B的责任财产,但由于房产已由C转卖与D,不可能再以现物的形式实现责任回复,因而作为替代可以主张C作出70万元的价格赔偿(算定赔偿额的基准时点为口头辩论终结时)。另外,A也可以对D提起撤销之诉(以及强制执行容忍之诉),这时,作为撤销对象的法律行为是BC间的行为,作为撤销的结果,该房产在C处时便构成了B的责任财产,这一地位由D继承了下来(在责任的撤销限度内属绝对效力),亦即,D相对地并不丧失对于房产的所有权,在其所有的前提下,对B的债务负物的有限责任。这样,A在对于B的70万元债权取得债务名义后,便可对D名义下的该房产请求强制执行,其债权便可以获得满足。在这时,对于B的其他债权人而言,也是有机会参与分配的。分配后如有剩余财产,自然仍归属于D。不过,由于D仅就该房产负物的有限责任,A的债权即使没有获得充分的满足(本例中如还存在其他债权人且参与分配等场合),也不能再对D的其他一般财产执行。

      由此可见,基于对债权人撤销权性质的认识不同,对于该制度的设计也不一样,对于其间的差异,简单图示于下。

      权利的性质诉讼的类型被告人效果

      形成权说形成权形成诉讼(必要的共同诉讼)债务人与受益人绝对的无效

      请求权说法定的债权请求权给付诉讼相对人或转得人相对的无效

      折衷说形成权+请求权形成诉讼+给付诉讼相对人或转得人相对的撤销

      责任说形成权形成诉讼相对人或转得人责任法的无效

     
  •   债权人撤销权的意义与性质

      (一)意义

      债权人撤销权,是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为,可请求法院予以撤销以维持债务人责任财产的权利。

      债权人撤销权起源于罗马法,因它是由罗马法务官保罗(Paulus) [1]所创设的概念,故又称为保罗诉权(actiopauliana,一译“保利安之诉” [2])。查士丁尼《法学总论(法学阶梯)》有明文规定(Inst.,4.6.6.)。 [3]后世许多法律都继受了它,有些是规定在民法典中的,比如《法国民法典》(第1167条,称废罢诉权ActionPaulienne)、 [4]《日本民法典》(第424条)以及“台湾民法”(第244条);德国采用特别法, [5]瑞士规定在破产法中。新中国的立法中本没有债权人撤销权,为了对债权人提供更为充分的保护,《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)对此作了专门规定(第74条、第75条)。

      行使撤销权的目的,在于保全一般债权人的共同担保,换言之,债权人撤销权制度的本旨在于保障一般债权人全体的利益,而非各个债权人的个别利益。 [6]《合同法》对此虽未规定,亦应为相同的解释。撤销权行使的目的既在于保全责任财产,故其效力自应为全体债权人的利益而发生,即行使撤销权后所获得的利益,仍归全体一般债权人所共享,而非任何特定债权人或行使撤销权的债权人所独有。 [7]不过,由于行使撤销权的债权人并没有义务将取回的财产与其他债权人分享,其他债权人如欲参与责任财产的分配,尚须借助于一定的法律手续(比如申请宣告债务人破产,或者申请对债务人的财产强制执行等),在作出此等手续之前,行使撤销权的债权人在受领撤销相对人的给付场合,以受领金钱为典型,拥有比其他债权人更早主张抵销的机会,从而利用该机会使自己的债权获得事实上的优先受偿。即使随后债务人被宣告破产,债权人的抵销行为亦不会成为否认权的对象(《企业破产法(试行)》第35条)。

      (二)性质

      债权人撤销权的性质,直接决定着债权人撤销之诉的性质(形成诉讼抑或给付诉讼)、诉的被告(债务人、受益人抑或转得人)、诉的效力(绝对的效力抑或相对的效力)以及判决正文的记载事项(是否在正文中记载对诈害行为的撤销)等,学说见解不一,以下设例说明(见图示):

      设若A(债权人)对B(债务人)享有70万元的债权,B除了一套时价60万元的房产外,别无其他财产。如果B以40万元的价格将房产卖与C(受益人),C随后又以60万元的价格将该房产卖与D(转得人),上述买卖均已办理了登记,后来(债权人行使撤销权时)房产时价上涨至70万元。如果A为保全债权而行使债权人撤销权,则应当如何进行呢?对此,依不同的学说见解,结论不一。 [8]

      1.形成权说

      该说为早期的学说,认为债权人撤销权为否认诈害行为(上例中B与C间的买卖合同)效力的形成权,其效力在于,依债权人的意思而使债务人与第三人之间法律行为(诈害行为)的效力绝对地消灭。由于该说足以发生物权变动,故亦称为物权说。依据该说,撤销诉讼自然属于形成诉讼,必然要以诈害行为的当事人B和C为被告。撤销的结果,D由于无权利保有债务人的财产,因而应当将房产作为不当得利返还与债务人,不返还或者虽返还但债务人不予受领时,债权人只有再行使债权人代位权以使债务人的财产复归。该说由于尚需借助于债权人代位权,始能达到保全债权的目的,因而有所不便;另外,作为撤销的绝对效果,所有的法律关系均绝对地归于无效,影响剧烈,必然会引发交易关系的混乱,故不足取。

      2.请求权说

      债权人撤销权的目的既在于保全债务人的责任财产,形成权说超出该目的而将债权人撤销权的效力扩展至损害第三人利益的范围,有违初衷。于是出现了请求权说,将债权人撤销权解释为纯粹的债权请求权,是直接请求返还因诈害行为而脱逸的财产的权利;所谓撤销,不过为返还请求的前提,并非对于诈害行为效力的否认。因而,撤销诉讼属于给付诉讼,被告人是受益人或者转得人,无须涉及债务人;另外,撤销权行使的效果是相对的无效,亦即,诈害行为仅在其与债权人的关系上无效,而在其当事人之间,仍属有效的法律行为。依据该说,A可以D为被告请求将房产返还给B(请求D向B作出移转登记),或者以C为被告请求作为返还房产替代的价格赔偿。撤销权的行使(依该说即返还请求权的行使),对于BC、CD间的法律行为不生任何影响,在D将房产返还给B的场合,再对B请求返还不当得利(其内容亦成问题),或者对C主张担保责任(追夺担保),作善后处理;在A以C为对象请求价格赔偿的场合,C可以对B请求返还不当得利,或者主张追夺担保责任。

      该说的优点在于,将对第三人的影响降至最低限度,重视了债权人撤销权制度的目的,但将债权人撤销权解释成为债权的请求权,从诸多立法例来看,在法律条文上是缺乏根据的;被告人不当得利返还请求的内容亦存在问题(D支出了60万元却只能主张40万元的不当得利返还);另外,对于仅需撤销诈害行为即可达到目的的场合(比如债务免除、赠与允诺、保证合同等,无需主张返还),也难以作为合理的解释说明,因而现在已很少有人持此种观点。

      3.折衷说

      该说认为,债权人撤销权兼具撤销和财产返还请求的性质,是撤销诈害行为、请求归还脱逸财产的权利。撤销权行使的方法是,债权人可以请求撤销诈害行为,归还脱逸的财产,该场合判决的主文中要记载有诈害行为的撤销(诉讼为形成诉讼和给付诉讼);另外,也可以不主张归还财产而单请求诈害行为的撤销(比如债务免除场合,此时的诉讼便是形成诉讼)。撤销的效果是诈害行为相对的无效,被告仅限于归还财产的人(单请求撤销的场合亦同),并不以债务人为被告。

      就设例而言,首先,A可以受益人C为被告,将BC间的买卖行为作为诈害行为请求撤销(形成之诉,又60万元的房产以40万元出卖场合,在日本的判例和通说上,并非将其20万元的差额作为损害债权人的所在,而是将整个出卖行为作为诈害行为,将其全体作为撤销的对象。不过亦有见解认为, [9]在债务人的积极财产为1000万元,负债800万元的场合,如债务人向第三人赠与500万元,对上述赠与合同仅在300万元的限度上撤销,请求受赠人返还300万元),并据此请求返还脱逸的财产(给付之诉);在本例中,房产既已移转给D,只要并未将D作为被告(或即使将D列为被告,但D善意场合),便只能请求C为价格赔偿,其赔偿额以口头辩论终结时的时价计算(本例中70万元)。其次,A也可以单以转得人D为被告诉求撤销,这时撤销对象是BC间的买卖行为,而非CD间的买卖行为,结果是D自无权利人C处获得财产,A可以据此请求D向B返还财产。不过,房产的交付暂且不论,就登记而言,在仅以D为被告的场合,所能够请求抹消的仅为CD间的移转登记,按理是不能够向D请求抹消BC间的移转登记的;所以,在出现了转得人的场合,尽管可以选择C和D中的任何一个为对象起诉,但是只有把C和D二者都作为起诉的对象,才可以得到请求抹消移转登记的结果。当然,作为一个取回财产的简便办法,也可以请求D向B进行移转登记,这样仅以D为对象便可以实现取回财产的目的,但这时何以A可以请求D向B办理移转登记?对其法律根据作出解释是比较困难的,迄今还没有见到解释得清楚的说明。[page]

      在房产复归至B名义下的场合,A对B取得了债务名义后,再通过对房产进行强制执行,使自己的债权获得满足。在这种场合,如果除A以外,B还有其他的债权人存在,他们也可以参与分配,这时便和通常的场合一样,按照债权额分配,A并不享有优先权。另外,如果行使撤销权的债权人从取回的财产中得到清偿后还剩有财产的话,则根据撤销的相对效力,剩余财产归属于撤销的相对人(D)。

      4.责任说

      责任说是20世纪50年代出现的新学说,由德国学者保卢斯(G.Paulus)最先提倡, [10]影响及至日本。 [11]责任说将债权人撤销权作为一种伴有“责任上的无效”效果的形成权,撤销权诉讼便是一种形成诉讼。 [12]责任说尽管有力,在日本尚属少数说。其基本构思是,迄今为止的学说认为,是财产从债务人名下转移到受益人处(财产流失的物权效果)有害债权人,故欲恢复责任财产,须实际上(在物权上)将取回的财产归到债务人名下。责任说对此提出批评,认为准确以言,是财产物权流失的反射效果同时使它不再构成债务人的责任财产(责任法上的效果)有害债权人,故欲恢复责任财产,只要撤销这一反射性效果使之归于无效(责任上的无效)即可。 [13]撤销的效果是使撤销的相对人处于以其取得的财产对债务人的债务负责的状态,换言之,撤销的相对人只是被置于一种物上保证人的地位(物的有限责任),因而对于债务人的地位并不生任何影响;撤销权诉讼的被告,仅受益人或者转得人即可,并不必以债务人为被告。就债权人与撤销相对人之间的责任关系的具体实现而言,债权人可以请求通过强制执行来直接实现(作为撤销的结果,债权人拥有了对于受益人或者转得人的强制执行容忍请求权),不必将脱逸财产实际归还给债务人。使责任关系具体实现的手续,是根据与撤销诉讼一起或者另行提起的责任诉讼(作为一种给付诉讼的强制执行容忍诉讼)。 [14]该说的难点在于,与德国法不同,日本法上没有责任之诉这种诉讼形式。

      就设例而言,A可以受益人C为对象提起撤销诉讼,主张该房产仍然构成B的责任财产,但由于房产已由C转卖与D,不可能再以现物的形式实现责任回复,因而作为替代可以主张C作出70万元的价格赔偿(算定赔偿额的基准时点为口头辩论终结时)。另外,A也可以对D提起撤销之诉(以及强制执行容忍之诉),这时,作为撤销对象的法律行为是BC间的行为,作为撤销的结果,该房产在C处时便构成了B的责任财产,这一地位由D继承了下来(在责任的撤销限度内属绝对效力),亦即,D相对地并不丧失对于房产的所有权,在其所有的前提下,对B的债务负物的有限责任。这样,A在对于B的70万元债权取得债务名义后,便可对D名义下的该房产请求强制执行,其债权便可以获得满足。在这时,对于B的其他债权人而言,也是有机会参与分配的。分配后如有剩余财产,自然仍归属于D。不过,由于D仅就该房产负物的有限责任,A的债权即使没有获得充分的满足(本例中如还存在其他债权人且参与分配等场合),也不能再对D的其他一般财产执行。

      由此可见,基于对债权人撤销权性质的认识不同,对于该制度的设计也不一样,对于其间的差异,简单图示于下。

      权利的性质诉讼的类型被告人效果

      形成权说形成权形成诉讼(必要的共同诉讼)债务人与受益人绝对的无效

      请求权说法定的债权请求权给付诉讼相对人或转得人相对的无效

      折衷说形成权+请求权形成诉讼+给付诉讼相对人或转得人相对的撤销

      责任说形成权形成诉讼相对人或转得人责任法的无效

     
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