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建设工程司法解释(二)

建设工程司法解释(二)

发布时间 :2018-06-11 00:00浏览量 : 4148
2004年10月26日,最高人民法院公布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》这是最高人民法院为了统一审理建设工程施工合同纠纷案件的执法标准,根据《民法通则》、《合同法》、《建筑法》和《招标投标法》等法律规定,作出的一部重要司法解释。建设工程司法解释二对依法保护建设工程施工合同各方当事入的合法权益,维护建筑市场正常秩序,促进建筑业健康发展,维护社会的公平与正义,必将产生重要而深远的影响。
  •      《合同法》第286条已实施经年,虽立法者用心良苦,却收效不显,工程款拖欠现象仍未根本解决。究其原因,固非止一端,然该条文可操作性的欠缺乃一重要因素。为此,应对该条作出司法解释,以资有效运用。有关司法解释主要应明确下列问题:(一)承包人优先受偿权的性质界定,即定性为建设工程优先权。(二)建设工程优先权的权利主体。(三)建设工程优先权的效力,包括所担保债权的范围、所及标的物的范围、对债务人(发包人)的效力,对优先权人的效力。(四)建设工程优先权的竞合,包括建设工程优先权之间的竞合、建设工程优先权与抵押权的竞合。两个以上建设工程优先权发生竞合(即两个以上承包人对同一建设工程享有优先权)时,应以优先权成立先后决定其顺序,成立在先者优先受偿;建设工程优先权与抵押权竞合时,建设工程优先权应优先于抵押权。

     
  •         关于工程质量方面的纠纷

       建设工程的质量主要由当事人约定,当事人可以约定工程质量标准。

       (一)由于承包人原因造成的质量问题

       《合同法》第281条规定:“因施工人的原因致使建筑工程质量不符合约定的,发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建后,造成逾期交付的,施工人应当承担违约责任”。第262条规定:“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的,定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”。

       (二)由于发包人原因造成的质量问题

       根据《建筑法》第60条第1款的规定,建筑物在合理使用寿命内,必须确保地基基础工程和主体结构质量。无论建筑工程是否经进验收、发包人是否擅自使用,如果建筑工程在合理使用寿命内地基基础工程和主体结构质量出现问题,承包人仍然要承担责任。该规定是法律强制性规定,其要求承包人必须确保地基基础工程和主体结构质量在建筑物合理使用寿命内不能出现问题,这是承包人依照法律规定必须履行的工程质量保证义务,如果出现问题承包人就必须承担民事责任。

       (三)由于其他原因造成的工程质量问题

       主要是指由于发包人和承包人以外的其他原因造成的质量问题,包括第三人过错、不可抗力等。对于第三人造成的质量问题,又不可归责于发包人或者承包人的,第三人应对工程质量承担责任,其性质为侵权责任。对于不可抗力造成的工程质量,对于发包人和承包人来讲,双方均无责任,主要是风险转移的问题.

     
  •     对于建设工程施工合同,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定,建设工程施工合同具有下列情形之一,应当根据《合同法》第52条第5项的规定,认定无效:

      (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

      (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

      (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

      承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

     
  •   建设工程中的黑白合同有几种情形

      建筑工程 “黑白合同”,主要有两种情形:一是,建设单位在工程招标前与投标人进行实质性谈判,要求投标者承诺中标后按投标文件签订的合同不作实际履行,另行按招投标之前约定的条件签订合同并实际履行,以压低工程款或让施工单位垫资承包等。在这种情形下,招投标活动通常采用的是邀请招投标模式,参与投标的单位虽然都是由招标单位邀请的,但这些被邀请的投标单位都是相互串通并与招标单位串通的,目的是为了保证某个施工单位中标,而不是竞争工程承包权。二是,建设单位在与施工单位直接签订建设工程合同后,由施工单位串通一些关系单位与招标单位配合进行徒具形式的招投标并签订双方明确不实际履行的合同,或者干脆连招投标形式都不要而直接编造招投标文件和与招投标文件相吻合的合同用以备案登记而不实际履行。在外观上,建筑工程 “黑白合同”总是体现为一个是经过有关政府部门备案登记的合同,一个是未经备案登记的合同。

     
  •        关于非法转包、分包、借用资质的问题

        《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)中,规定了建设工程施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的五种情形:


      1、承包人未取得建筑施工资质或者超越资质等级的;

      2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

      3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的;

      4、承包人非法转包其承包的建设工程的;

      5、承包人违法分包其承包的建设工程的。

      对上述五种无效合同,《解释》分别作出了如下处理规定:

      对第1种、第3种情形,如工程竣工验收合格的,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持(《解释》第二条);对第4种、第5种情形,可以收缴当事人已经取得的非法所得(《解释》第四条);对第2种情形,人民法院既可以根据《解释》第二条支持承包人请求参照合同的约定支付工程价款,又可以根据《解释》第四条收缴当事人已经取得的非法所得。

        《解释》作出上述规定是出于三个方面的考虑:一是确保建设工程质量;二是维护建筑市场秩序;三是平衡当事人之间的利益。因此,在具体案件处理过程中,应当把握好这三个方面的关系和侧重点。

      第1种和第3种情形,即未取得资质或超越资质承揽工程和必须招标而未招标或中标无效的情形,只涉及两方当事人,法律关系比较简单,实践中也较少发生,比较容易把握和处理。但是必须指出:在建设工程质量合格的前提下,支持承包人参照合同约定请求工程价款,虽然保障了工程质量,平衡了承包人利益,但对这种严重扰乱建筑市场秩序的行为,人民法院除了认定合同无效外,并未作出进一步处理。这种执法缺位,只能由行政主管部门采取行政处罚措施予以补充。

      第2种、第4种和第5种情形,即非法转包、违法分包和借用资质的情形,涉及三方当事人,法律关系复杂,实践中也较为普遍,危害甚大,因此要重点理解把握。

     
  •      一、索赔谈判的原则

      有理有据原则。

      据理力争原则。

      具体问题具体分析原则。

      求同存异原则。

      需要说明的是,索赔谈判作为总承包单位向业主索赔的重要手段。

      二、索赔谈判的时机

      确定索赔的谈判时机,关键在于把握施工过程中的一些重要的时间节点,视情况提出索赔谈判。总承包单位应当重视下述几个关键的时间节点:

      第一,工程结构封顶、四方验收、配合办理竣工备案手续的时间点前后。

      第二,业主向小业主承诺的交房时间前后(或是移交工地前)。

      第三,业主资金到位的时间。

      第四,农民工讨薪。

      第五,业主管理层变动。

      三、索赔谈判的依据

      第一,建设工程合同在本质上属于承揽合同。

      第二,公平、合理原则(显失公平)。

      第三,情势变更原则或精神。。

      四、索赔谈判的策略

      先易后难。如果存在多个索赔事项,在向业主主张索赔的顺序上,要遵循先易后难的原则。

      抓大放小。对于索赔的事项,要根据索赔体量的大小进行划分。

      软硬兼施。对于总承包单位在施工过程中实实在在产生的损失,并且合同对于该等损失的索赔有明确的规定,要在充分准备证据的基础上,向业主据理力争。在谈判的过程中,出于维护和业主之间的合作关系的考虑,还是应该动之以情,晓之以理,争取业主的支持。

      目标明确。每次谈判之前,总承包单位应当对于双方争议的焦点,尤其是对发生干扰事件的责任界定问题要做到心中有数。

      引蛇出洞。在对于较难获得支持的索赔事项进行谈判的时候,可以从与该事项有关的事实问题作为切入点,和业主进行谈判。

      底线明确。在进行谈判之前,要明确此次谈判应当争取到的索赔费用的底线,即便在谈判过程中做出适时的让步,也不能突破事先设定的底线。

     
  •   最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释

      第二条 建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。

      第三条 建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理:

      (一)修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持;

      (二)修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。

      因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应承担相应的民事责任。

      第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。

      第五条 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,在建设工程竣工前取得相应资质等级,当事人请求按照无效合同处理的,不予支持。

     
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