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单价合同与总价合同的区别

单价合同与总价合同的区别

发布时间 :2018-08-30 09:48浏览量 : 4447
固定单价合同是指合同的价格计算是以图纸及规定、规范为基础,工程任务和内容明确,业主的要求和条件清楚,合同单价一次包死,固定不变,即不再因为环境的变化和工程量的增减而变化的一类合同。固定总价合同是指针对当时的图纸、招标文件以及技术资料的固定总价, 当施工过程中发生设计变更,还是要按照规定予以增减造价的。
  •   在建设工程合同管理中,相对于工程质量、施工安全等纠纷而言,最常见又最难解决的是结算纠纷。实践中,许多结算纠纷常常旷日持久,久拖不决,结果施工方往往受到较大损失。笔者作为从事法律服务的专业律师,结合自己工作实践,探讨建设工程常使用的合同范本《建设工程施工合同》( GF-1999-0201 )在履行中经常易出现的结算纠纷,并讨论相应的法律防范措施,以使施工方能加强合同管理,用法律武器最大限度地维护自己的合法权益。

      一、变更与索赔问题

      实践中,建设方不喜欢索赔二字,施工方一般也不提什么索赔。久之,施工方要么缺乏索赔意识,要么将索赔置换成为工程变更。

      但是,变更与索赔是建设合同履行过程中性质不同的两种方式。变更(设计变更和其他变更)导致的是合同价款的调整,即变更始终是在合同价款之内,它可能导致原合同价款增高,也可能导致其降低。而索赔则完全不同。《建设工程施工合同》范本对索赔的定义是:“指在合同履行过程中,对于并非自己的过错,而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失,向对方提出经济补偿和(或)工期顺延的要求。”按该定义,再结合《建设工程施工合同》第 31.4 款看,索赔(费用索赔)是指在合同价款之外提出的经济补偿要求。

      《建设工程施工合同》第 31.2 款规定:“承包人在双方确定变更后14 天内不向工程师提出变更工程价款的报告时,视为该项变更不涉及合同价款的变更。”实践中,很少有施工方严格地履行该条款,最后发生结算争议时,该条款可能对施工方的结算要求形成致命影响。

      其实,《建设工程施工合同》关于变更的规定是有缺陷的。《建设工程施工合同》基本上是 FIDIC 《土木工程施工合同条件》( 1988 年版)的中国翻版,后者对变更涉及合同价款减少时应由建设方通知施工方有相应的规定,但前者没有。这种程序公正的不对称好像一方面是出于我国工程施工的实际,因为在我国,变更一般都涉及合同价款的增加,另一方面,似乎更是出于合同范本的制定者对施工方不自觉的行业倾斜(第 29.1 款已规定变更导致合同价款减少由建设方承担)。但是,如果发生结算纠纷,则施工方因第 31.2 款的限制可能会导致一些(或全部)变更不能使合同价款有所增加,而建设方因无此款的限制,则随时可要求因变更导致的已增加了的合同价款减少到原合同价款的水平。这显然于施工方不利。

      实践中,施工方虽可能未严格履行第 31.2 款,但在其进度报表中,肯定是罗列了变更工程价款的了。但是,这种罗列是否就是 31.2 款的报告,肯定会有争议。另外,难免有一些变更会在 14 天以后报,这些变更按 31.2 款的规定,会被视为不涉及合同价款的变更。

      当变更工程的量较大时,施工方与建设方一般会对变更达成补充协议,如果补充协议没有确定变更具体的价款,则争议仍将存在。即该补充协议可能只是约定了确定变更工程价款的方法,改变是《建设工程施工合同》第 31.1 款,而非第 31.2 款。

      以上所探讨是施工方在合同管理中务须注意的。施工方(尤其是小型施工队伍)应改变那种“我做了,就该拿钱”的简单意识,加强合同管理的意识,严格地按合同规定的程序提起变更和索赔。作为施工方,其一,如果认为这些严格的程序不太切合施工实际,则应在签约时在专用条款中加以改变。其二,在施工过程中,切记自己的所作所为应当紧紧围绕合同约定进行,不应当认为签订合同就万事大吉,让合同躺在抽屉里睡大觉。

      二、合同价格对结算的影响

      FIDIC 《土木工程施工合同条件》严格适用于单价合同(工程量单价),《建设工程施工合同》按 23 条的规定,可适用于:固定价格合同,可调价格合同,成本加酬金合同。其实,无论是固定价格合同,可调价格合同,还是成本加酬金合同,都是可以以工程量单价为基础的。固定价格合同即可固定单价;可调价格合同从《建设工程施工合同》第 23.3 款看,即建设方承担的风险多一些,因而单价可调整的因素多一些;成本加酬金合同也面临调整的问题,因而也涉及工程量单价。建设部 2003 年推出的《建设工程工程量清单计价规范》( GB50500-2003 )也是可与这三种合同价格调和的。

      但是,在实践中,将固定价格合同理解为固定总价合同的不鲜见。再加上《建设工程施工合同》将合同价款定义为:“指发包人承包人在协议书中约定,发包人用以支付承包人按照合同约定完成承包范围内全部工程并承担质量保修责任的款项。”最基本的意思就是协议书中约定的合同价款。因此,工程量增加较大,追加合同款较多时,建设方会很难接受一个固定总价合同被如此剧烈突破的事实,于是,工程后期的中间结算和最终结算就不太容易顺利进行。

      《建设工程施工合同》对合同价格的定义基本上是对 FIDIC 《土木工程施工合同条件》( 1988 年版)的照搬,该定义有其局限,所以在 FIDIC 《施工合同条件》( 1999 年版)中,将合同价格定义为“指第 14.1 款规定确定的价格,包括按照合同所做的调整。”即合同价格不是事先能确定的,需随工程的进展经一套完整的程序确定。其实,《建设工程施工合同》对协议书中的合同价格的临时性是有充分意识的,与 FIDIC 《土木工程施工合同条件》( 1988 年版)关于合同文件解释的顺序不同的是,按《建设工程施工合同》第 2.1 款的规定,专用条款中的另有约定的效力高于协议书。因此,如果专用条款已约定了确定合同价格的方法,协议书中的合同价格就只能是临时的。

      但是,协议书中的临时价格经常是建设方与施工方发生纠纷的契机。因为一般而言,协议书中的临时价格会偏低。这之中的原因,可能有建设方为了规避建设行政管理部门在合同鉴定时多收费用的考虑,也可能有规避《建设工程施工合同》第 29.1 款规定变更导致合同价款减少由建设方承担的考虑等。因此,施工方应善用《建设工程施工合同》第 2.1 款的规定,以维护自己的合法权益。

      另外,对于中间结算,因实践中建设方不按约支付工程款是经常的事,施工方还应注意利息的问题。如果双方未对利息做约定,当纠纷发生时利息往往按最高人民的法院的规定解决。早期最高法院将利息等同于违约金,后来终有所区别。在最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中,第十七条规定:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因此,施工方应当在签订合同时在专用条款中对利息问题作出约定。 [page]

      三、最终结算与优先受偿权
    实践中,如果建设方认为结算价格太高,那么,即便法院的判决已经确定了最终价格,也会存在着执行难的问题。因此,施工方宜将优先受偿权与结算问题一并考虑。
    施工方行使优先受偿权有两种方式:按《合同法》第二百八十六条的规定提起,按《建设工程施工合同》第 33.4 款约定提起。但这里应注意:
    按最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定,按《合同法》第二百八十六条提起的优先受偿权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。六个月的时间太短,很容易被建设方以各种措施(比如延长竣工验收时间)消化掉。
    有鉴于此,施工方有必要认真履行《建设工程施工合同》关于竣工结算的规定。但是,实践中经常存在施工方未能按《建设工程施工合同》第 33.1 款规定的在工程竣工验收报告经发包人认可后 28 天内提交竣工结算报告的情形,这可能是出自施工方自身的管理问题,也可能是因为建设方拒绝接受竣工结算报告所致。在此情况下,施工方来自《建设工程施工合同》第 33.4 款的优先受偿权将受到影响,因为建设方可以主张施工方本该享有的优先受偿权已超过了总的期限( 28 天 +56 天)。
    应当说明的是,结算文件是否具有法律效力,即能否作为工程决算的依据,应来自当事人的确认。对此,建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条第四款有明文规定:“工程竣工结算文件经发包方与承包方确认即应当作为工程决算的依据。”而施工方来自《建设工程施工合同》第 33.4 款的优先受偿权亦应以具备法律效力的结算文件为前提,否则,施工方不能直接向法院申请行使优先受偿权,而只能提起起诉或仲裁。
    在此,施工方务须注意,当事人对结算文件的确认,可以依据:
    1 、法律规定的规则,即最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条:“当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持。”和《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条第一款第(二)项的规定:“发包方在收到对竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的,竣工结算文件视为已被认可”。或者依据:
    2 、双方当事人在合同中约定的确认规则,在此即是《建设工程施工合同》第 33.2 款的规定:“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及计算资料后 28 天内进行核实,给予确认或者提出修改意见”,第 33.3 款的规定:“发包人收到竣工结算报告及计算资料后 28 天内无正当理由不支付工程竣工结算价款,从第 29 天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息,并承担违约责任”。
    如依双方当事人在合同中约定的确认规则,施工方还须注意,按《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条第一款第(三)、(四)项的规定,建设方如对结算文件有异议,可与施工方在约定期限内或 28 天内协商,协商不成,则应委托工程造价咨询单位在 28 天内完成造价鉴定。该时间是很容易突破《建设工程施工合同》第 33.4 款规定的 56 天的优先受偿权的期限的,因此,施工方如拟同意协商,则应当注意同时协商将优先受偿权的期限顺延。
    以上所探讨结算中易引起的纠纷,实是施工方签订施工合同时应注意、在合同管理中应该竭力避免的。惟有如此,施工方才可避免自己应得利益的损失,最大限度地运用法律武器维护自己合法权益。

     
  •   核心内容固定总价合同是目前建筑市场常见的一种施工承包合同形式。近几年来,由于建筑材料价格波动很大,固定总价合同遭遇前所未有的挑战,由此带来的工程造价争议随之大幅上升。

      固定总价合同定义:俗称“闭口合同”、“包死合同”。所谓“固定”,是指这种价款一经约定,除业主增减工程量和设计变更外,一律不调整。所谓“总价”,是指完成合同约定范围内工程量以及为完成该工程量而实施的全部工作的总价款。

      固定总价合同在目前的建筑市场上颇受青睐,特别是外资企业业主更是普遍采用这类合同。这是因为这类合同与固定单价合同、按实结算合同、成本加酬金合同相比具有明显的优势,更能保护业主的利益。

      固定总价合同特点:

      1、工程造价易于结算

      由于总价固定,因此只要业主(发包方)不改变合同施工内容,合同约定的价款就是承发包双方最终的结算价款。对于业主来说,这样的价款确定形式可以节省大量的计量、核价工作,从而能集中精力抓好工程进度和施工质量。

      2、量与价的风险主要由承包商承担

      对承包商而言,固定总价合同一经签订,承包商首先要承担的是价格风险。这里投标时的询价失误、合同履行过程中的价格上涨风险均由自己承担,业主不会给予补偿。

      其次,承包商还要承担工程量风险。在固定总价合同中,业主往往只提供施工图纸和说明,承包商在报价时要自己计算工程量,再根据申报的综合单价,得出合同总价。即便业主提供工程量清单,也仅仅是承包商投标报价的参考,业主往往声明不对工程量的计算错误负责。这样,承包商还要承担工程量漏算、错算的风险。

      招标实践中,业主给予的投标时间往往比较短,承包商来不及根据施工图精确计算工程量,只能凭经验结合图纸作估算,漏算、错算几乎难以避免,只不过漏算、错算的数额有大有小罢了。

      对于业主而言,通过招标、议标选择的承包商,其中标价的利润空间已经大大压缩,业主高价获取工程的风险几乎不存在。但是,材料市场不会永远只涨不跌,因此签订固定总价合同对业主同样具有一定的风险,只是基于业主在工程合同中的优势地位,往往可以逼迫承包商减少合同价款,因此,固定总价合同中业主的价格风险相比承包商要小得多。

      3、承包商索赔机会少

      固定总价合同,业主往往在合同中明确只有业主变更设计和增减工程量可以调整合同价款,这样一来承包商索赔的机会大大减少,而业主对工程造价的控制就能做到基本不突破预算。因此固定总价合同也是业主对付承包商“低中标、勤签证、高索赔”的妙招。

     
  •   核心提示如何解决建设工程固定总价合同纠纷?建设工程固定总价合同纠纷可以通过三个方面解决,分别是对于材料价格变动因素对合同总价的影响、对于工程量的变更和关于工程承包范围的争议。

      一、对于材料价格变动因素对合同总价的影响

      双方应预先在合同中就允许调整物资、材料的种类、价格标准、调整幅度等作出明确约定;物资、材料涨跌受市场供需等因素的影响而不依当事人的意志为转移,签约双方均无法预知合同履行过程中材料是涨还是跌,因此双方将材料价差约定在一定风险包干范围能保障承发包双方利益,也是《合同法》公平原则具体体现。从根本上来说,采用固定价格合同应考虑优先适用于履行周期短、物资材料市场价格相对稳定的小型工程,在此类工程中,价格变动的几率和幅度都会很低,双方由此而引发争议概率也会大大降低。

      二、对于工程量的变更

      对于发包方,若采用固定总价合同,在招标时就应尽可能向投标人提供详细的施工图及说明、施工要求,并给予投标人足够的编标和询标时间,以确保投标人熟悉施工场地,理解设计意图,明确施工要求,减少投标人工程量计算失误的概率,从而避免日后纠纷发生。同时,为防止承包方故意漏算、错算工程量,发包方应事先在合同中约定允许调增的工程量范围,调增工程量时单价的确定方式,以及超出此范围的处理方法;对于承包商而言,在投标时应吃透设计意图,详细踏勘现场,对设计图纸文件和招标书中不明确之处及时通过询标要求招标人明示,并做好询标答疑的详细记录,已备日后发生争议时有足够的证据。双方在此项上都要尽到一定谨慎义务。

      三、关于工程承包范围的争议

      发包方在招标时应尽可能将招标范围、投标人报价应包含的工作内容、费用项目在招标文件中一一明确,避免产生歧义。承包商在报价时应仔细审阅招标文件、图纸及说明,以免遗漏报价项目及内容,还要对拟建工程可能发生的一切项目和费用作通盘考虑,对项目清单所列项内容不妥或遗漏之处,及时通过质疑方式提出,以避免日后纠纷。

     
  •       以一次包死的总价委托,且价格不因环境的变化和工程量增减而变化的工程承发包合同,我们称这为固定总价合同。在这类合同中承包商承担了全部的工作量和价格风险。除了设计有重大变更,一般不允许调整合同价格。在现代工程中,特别在合资项目中,业主喜欢采用这种合同形式,因为工程中双方结算方式较为简单,比较省事。合同的执行中,承包商的索赔机会较少。但这种合同承包商承担了全部风险,报价中不可预见风险费用较高。因此,承包商报价的确定必须考虑施工期间物价变化以及工程量变化带来的影响。 首先,签订固定总价合同必须考虑:工程范围必须清楚明确,报价的工程量应准确而不是估计数字,对此承包商必须认真复核;工程设计较细,图纸完整、详细、清楚;工程量小、工期短,估计在工程过程中环境因素(特别是物价)变化小,工程条件稳定并合理;工程结构、技术简单,风险小,报价估算方便;工程投标期相对宽裕,承包商可以作详细的现场调查、复核工作量、分析招标文件、拟定计划;合同条件完备,双方的权利和义务十分清楚。 其次,签订固定总价合同必须根据不同的情况考虑它的几种计价形式:招标文件中有工作量表。业主为了方便承包商投标,给出工程量表,但业主对工程量表中的数量不承担责任,承包商也必须复核。承包商报出每一个分项工程的固定总价,它们之和即为整个工程的价格;招标文件中没有给出工程量清单,承包商制定。工程量表仅仅作为付款文件,而不属于合同规定的工程资料,不作为承包商完成工程或设计的全部内容;合同价款总额由每一个分项工程的包干价款(固定总价)构成。承包商必须自己根据工程信息计算工程量。如果承包商分项工程量有漏项或计算不正确,则被认为包括在整个合同总价中。 第三,由于国际通用的工程量计算规则适用于业主提供全部设计文件的单价合同(我国的工程量计算规则也有这个问题),采用这种合同类型时要注意应对工程量计算规则作出详细说明、修改或用专门的计量方法。(1)承包商的工程责任范围扩大,通用规则的划分难以包容。例如由承包商承担大量的设计,在投标时承包商无法计算工程量,工程量清单的编制应考虑到这些的情况。(2)通常合同采用阶段付款。如果工程分项在工程量表中已经被定义,只有在该工程分项完成后承包商才能得到相应付款,则工程量表的划分应与工程的施工阶段相对应,必须与施工进度一致,否则会带来付款的困难。同时工程量划分应注意承包商的现金流量,如设立搭设临时工程、材料采购、设计等分项,这样可以及早付款。 第四,固定总价合同和单价合同有时在形式上很相似。固定总价合同是总价优先,承包商报总价,双方商讨并确定合同总价,最终按总价结算。通常只有设计变更,或符合合同规定的调价条件(例如法律变化),才允许调整合同价格。固定总价合同在招标投标中就与单价合同的处理有区别。对于固定总价合同,承包商要承担两个方面的风险:一是价格风险。包括:报价计算错误;漏报项目。二是工作量风险:包括:工作量计算的错误。对固定总价合同,业主有时也给工作量清单,有时仅给图纸、规范让承包商算标。承包商必须对工作量作认真复核和计算。如果工作量有错误,由承包商负责;由于工程范围不确定或预算时工程项目未列全造成的损失。对固定总价合同,如果业主用初步设计文件招标,让承包商计算工作量报价,或尽管施工图设计已经完成,但做标期太短,承包无法详细核算,通常只有按经验或统计资料估算工作量。这时承包商处于两难的境地:工作量算高了,报价没有竞争力,不易中标;算低了,自己要承担风险和亏损。在实际工程中,这是一个采用固定总价合同带来的普遍性的问题,在这方面承包商损失常常很大。 案

    例 某建筑工程采用邀请招标方式。业主在招标文件中要求:项目在21个月内完成;采用固定总价合同;无调价条款。承包商投标报价364000美元,工期24个月。在投标书中承包商使用保留条款,要求取消固定价格条款,采用浮动价格。但业主在未同承包商谈判的情况下发出中标函,同时指出:经审核发现投标书中有计算错误,共多算了77300美元。业主要求在合同总价中减去这个差额,将报价改为356270(即364000-77300)美元;同意24个月工期;坚持采用固定价格。 承包商答复为:如业主坚持固定价格条款,则承包商在原报价的基础上再增加75000美元,既然为固定总价合同,则总价优先,计算错误77300美元不应从总价中减去,则合同总价应为439000(即364000+75000)美元。 在工程中由于工程变更,使合同工程量又增加了70863美元。工程最终在24个月内完成。最终结算,业主坚持按照改正后的总价356270美元并加上的工程量增加的部分结算,即最终合同总价为427133美元。而承包商坚持总结算价款为509863(即364000+75000+70863)美元。最终经中间人调解,业主接受承包商的要求。

           对本案的几点分析: 

          (1) 承包商保留条款,业主可以在招标文件,或合同条件中规定不接受任何保留条款,则承包商保留说明无效。否则业主应在定标前与承包商就投标书中的保留条款进行具体商谈,作出确认或否认,不然会引起合同执行过程中的争执。 

          (2) 对单位合同,业主是可以对报价单中数字计算的错误进行修正的,而且在招标文件中应规定业主的修正权,并要求承包商认可修正后的价格。但对固定总价合同,一般不能修正,因为总价优先,业主是确认总价。 

          (3) 当双方对合同的范围和条款的理解明显存在不一致时,业主应在中标函发出前进行澄清,而不能留在中标后商谈。

     
  • 建议一:在合同中明确风险范围及价格涨跌的处理方法
      建设部与国家工商总局推荐使用的99版《建设工程施工合同》示范文本第23条\"合同价款及调整\"中推荐了三种关于合同价款的确定方式。其中第一种\"固定价格\"合同中即有关于风险范围的约定与调整规定。如双方约定采用固定价格合同,则应\"在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法,在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法,应当在专用条款内约定\"。
      因此如果业主招标时明确合同为固定价格合同,但未明确风险包干范围,则中标后双方应在专用条款中约定该固定价款包含的价格风险范围(行业惯例为10%)以及超出此范围的处理方法。笔者认为,材料涨跌不依当事人的意志为转移,签约双方均无法预知合同履行过程中材料是涨还是跌,因此约定风险包干范围能保障承发包双方的利益,是公平原则的体现。相信明智的业主亦能接受此种观点。
      建议二:合同约定调整工程量时单价的确定方式和范围
      对于因设计变更和增减工程量引起的价格争议,由于承包商在投标报价时为了获取工程会故意将某个子项的价格压低或抬高,因此如果是低价工程量调增过大,则承包商将蒙受损失,而如果高价工程量调增过大,则发包商将蒙受损失。为了减少此类争议,建议承发包双方一方面要在合同中约定调增工程量时单价的确定方式,另一方面还应约定允许调增的工程量范围(行业惯例为15%),以及约定超过此范围的处理方法。
      99版《建设工程施工合同》对变更引起的价款确定方式有规定,但对工程量的调增范围没有约定,建议承发包双方在今后签约时注意。
      建议三:投标时应吃透设计意图,疑惑处应要求招标人明示
      如果采用固定价格合同,招标人在招标时应使用施工图而不是草图或方案图,且应有比较详细的图说和施工要求,并在招标时给投标人留有足够的编标时间和询标时间(依法招标的工程不得少于20天),以确保投标人完全了解施工场地,理解设计意图,明确施工要求,减少投标人工程量计算失误的概率,避免纠纷的发生。对于承包商而言,首先在投标时应吃透设计意图,详细踏勘现场,对图纸和说明中不明确的地方应及时通过询标要求招标人明示,并做好询标答疑的详细记录,已备今后发生争议时有足够的证据。其次在编制经济标时应采取\"背对背\"的方法,由两名以上预算员同时计算或审核工程量,以便及时发现工程量漏算和错算之处。
      建议四:清单报价时,应与施工图纸认真核对
      业主在招标时应尽可能将招标范围、投标人报价应包含的工作内容、费用项目在招标文件中一一明确,避免产生歧义。其次,采用工程量清单招标时,应明确施工图纸与工程量清单内容不一致时的处理办法。
      对于承包商而言,工程范围是固定价款的核心,一旦报价范围小于合同承包范围,其损失难以估量。因此承包商在报价时应仔细审阅招标文件、图纸及图说,以免遗漏报价内容。其次,如果业主不是采用施工图报价,而是采用工程量清单报价,且声明不对工程量清单负责时,承包商应将业主提供的工程量清单与施工图纸认真核对,如果发现工程量清单内容有遗漏,应要求业主明确是否可以在报价时增加上去。切忌抛开图纸只按工程量清单报价,造成清单报价内容与施工图纸不一致,双方各执一词产生争议。
     
  •   根据《合同法》规定,合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同作为一种民事法律行为,是当事人协商一致的产物,是两个以上的意思表示相一致的协议,因此它又称为契约、协议。合同和协议这两者在本质上并无区别,但在其他方面有些细微的差别,  。

      合同,只有当事人所作出的意思表示合法,合同才具有法律约束力。依法成立的合同从成立之日起生效,具有法律约束力。

      协议书是社会生活中,协作的双方或数方,为保障各自的合法权益,经双方或数方共同协商达成一致意见后,签定的书面材料。协议书是契约文书的一种。是当事人双方(或多方)为了解决或预防纠纷,或确立某种法律关系,实现一定的共同利益、愿望,经过协商而达成一致后,签署的具有法律效力的记录性应用文。

      合同与协议虽然有其共同之处,但两者也有其明显区别。

      1、合同有违约责任的规定,协议书没有。合同的特点是明确、详细、具体,并规定有违约责任;而协议的特点是没有具体标的、简单、概括、原则,不涉及违约责任。从其区别角度来说,协议是签订合同的基础,合同又是协议的具体化。

      2、经济合同有“合用法”作为依据,协议书暂时没有具体法规规定。

      3、协议书比合同应用范围广,项目往往比合同项目要大,内容不如合同具体。因此,协议书签订以后,往往还要分项签订一些专门合作合同。

      综上所述,协议和合同的区别应该根据其实质内容来确定。如果协议的内容写得比较明确、具体、详细、齐全,并涉及到违约责任,即使其名称写的是协议,也是合同;如果合同的内容写得比较概括、原则、很不具体,也不涉及违约责任,即使其名称写的是合同,也不能称其为合同,而是协议。


     
  •   核心内容格式合同。格式条款多在使用频率较高的合同中出现,如银行的、大型企业的、公用企业与消费者之间的特殊消费合同(如供水合同、供电合同)、保险合同、货物运输合同。

      格式合同是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的合同。格式条款多在使用频率较高的合同中出现,如银行的、大型企业的、公用企业与消费者之间的特殊消费合同(如供水合同、供电合同)、保险合同、货物运输合同。格式条款一般都是书面的,但不排除其他形式,如商家提出的经营服务口号:“假一赔十”、“当面点清,出门无效”等,都可视为格式条款。

      格式条款的应用往往是一些公用企业和服务行业,有时他们为了逃避责任,利用条款对广大当事者提出不平等、歧视性的要求,如银行单方面确定滞纳金的处罚比例、商店单方面提出搭售或者免除责任的要求,如“凡在我商场购买的商品,如果出现质量问题,请直接与生产厂家联系,我商场概不负责”,或冲印胶卷中的“冲坏胶卷,只赔胶卷,不另赔偿”的规定,这种规定是违反《产品质量法》和《消费者权益保护法》的,是无效条款。

      延伸阅读:

      相关法律规定

      为了防止格式条款的弊端,《合同法》作一些具体的规定,如采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。以及提供格式条款一方免除自身责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效等保护相对方的规定。但是,当事人在格式条款之外另有的,虽该约定与格式条款内容不符,则采用约定的内容。如格式条款规定逾期偿付货款的是20%,如双方约定为10%,则按10%计违约金,不采用20%的标准。

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      ■ 关于合同欠缺条款的处理

      合同欠缺条款,即合同漏洞,是指合同应对某事项加以规定却未予规定。造成这种现象的原因主要有三种:一、当事人对于非必要之点(常素)未予协商,例如买卖家电却未约定运费由谁负担。二、当事人对非必要之点虽经协商,但未达成协议,约定留待日后商定。例如国有土地使用权出让合同约定,定金交付的时间另行协定。三、合同的部分条款因违反强行性规范或社会公共利益、社会公德而无效。

      合同欠缺条款应该补充,但从上面所述可知,合同欠缺条款并非总是应予补充的,只有欠缺的条款不是必备条款(常素)时方可补充,欠缺必备条款时合同须无效。《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第12条规定的条款,与《中华人民共和国经济合同法》第12条规定的必备条款不同,是示范性条款,或者说是提示性条款。在一般情况下,合同欠缺某项甚至几项《合同法》第12条所列举的条款,仍然有效……

      ■ 解释合同要注意的事项

      对合同进行解释的基本规则,概括地说就是应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思。具体说来,应当注意把握以下原则:

      1、探求当事人真意原则。即根据文句和有关条款,采用分析方法,尽一切可能寻求当事人的内心真实意思。

      2、整体解释原则。即从各个条款的总体联系上,及其他相关资料上,阐明合同的有关…

     
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