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合同管理制度是怎么规定的

合同管理制度是怎么规定的

发布时间 :2018-08-28 12:05浏览量 : 59
为加强合同管理,避免失误,提高经济效益,根据《中华人民共和国合同法》及其他有关法规的规定,结合公司的实际情况,制订合同管理制度。合同管理制度对于公司的正常运行,优化管理都具有重要作用。它对合同签订、审查批准、合同履行、变更解除、纠纷处理、合同管理都做了明确规定。
  •   随着我国事业单位改革进程不断深入, 事业单位内部同时存在不同“身份”的人员已经是一种比较普遍的现象, 譬如参照公务员管理的人员、事业编制人员、编外聘用人员、劳动人事代理人员、劳务派遣人员、退休返聘人员等,这种不同类型人员组成的事业单位就形成了其独特的合同管理制度。

      对于不同类型人员的用工合同管理, 适用的法律法规是不同的, 譬如签订聘用合同的, 适用国家有关聘用制的有关规定, 主要依据是《关于在事业单位试行人员聘用制的通知》(国办发[2002]35号);签订劳动合同的,适用《劳动法》、《劳动合同法》的有关规定;签订劳务合同的, 适用《合同法》、《民法》的有关规定等。

      (一)事业编制人员

      随着市场经济的发展, 事业单位转换用人机制, 实现用工管理从行政任用关系向平等协商的聘用关系的转变,在国家层面建立了比较全面的事业单位聘用合同制度。各地政府人事部门纷纷制定出台聘用合同管理办法, 深入推进辖区内事业单位人事制度改革。这中人事制度的改革改变了以前的事业单位用工管理处于“宽进严出”的状态,变革原有的固定用工制度。

      (二)编外聘用人员、劳动人事代理人员

      随着我国事业单位各项事业的发展,政府对于事业单位编制外用工也逐渐从疏于管理转变为以一种积极的态度加以规范和疏导, 譬如宁波市出台《事业单位编制外用工管理办法》, 明确事业单位确需编制外用工的, 可经主管部门同意等一系列审批程序后使用编外人员;大部分地区未出台明确的管理办法, 由人才或劳动服务机构提供人事或劳动事务代理服务,为各类事业单位编制外用工提供便利。进行劳动人事代理, 代理人员与代理机构并不存在人事关系, 而是与用人单位存在人事关系, 这一点与不进行劳动人事事务代理的编外人员并无不同。签订劳动合同的( 代理人员都签订劳动合同) , 建立劳动关系, 适用《劳动法》、《劳动合同法》和各地“劳动合同条例”。

      (三)劳务派遣人员

      “劳务派遣”是指用工单位根据工作需要, 向派遣公司(人才租赁公司)提出所需人员的标准条件和工资、福利待遇, 由派遣公司将符合条件的员工派往用工单位工作的用工方式。在劳务派遣过程中, 用工单位与派遣公司签订派遣协议或劳务协议, 属于劳务关系, 派遣公司与被派遣人员签订劳动合同, 属于劳动关系, 用工单位与被派遣人员不直接签订合同, 属于特殊劳动关系。《劳动合同法》加强了对劳务派遣人员管理, 规定派遣公司像其他普通用人单位一样, 全面履行对派遣员工的义务, 同时要求派遣员工不履行义务时, 由用工单位承担连带责任。

      (四)其他人员

      事业单位雇请培训师、翻译师完成短期或具体的劳务, 或者雇用不具备《劳动法》规定的劳动法律关系主体资格的人员譬如退休人员, 完成某些具体工作, 这种情况下, 需与个人签订劳务合同, 属于经济合同关系, 对其管理, 适用《民法》和《合同法》的有关规定。


     
  •   合 同 管 理 制 度

      第一节 总则

      第一条 为加强企业合同管理,规范合同法律行为,减少合同失误,提高经济效益,根据我国《合同法》及其他有关法规的规定,结合公司的实际情况,制订本制度。

      第二条 公司各部门及下属公司、企业对外签订的各类经济合同一律适用本制度。

      第三条 经济合同管理是企业管理的一项重要内容,搞好经济合同管理,对于公司经济活动的开展和经济利益的取得,都有积极的意义。各级领导干部、法人委托人以及其他有关人员,都必须严格遵守、切实执行本制度。各有关部门必须互相配合,共同努力,搞好公司以“重合同、守信誉”为核心的经济合同管理工作。

      第二节 经济合同的签订

      第四条 签订经济合同,必须遵守国家的法律、政策及公司有关规定。

      第五条 对外签订经济合同,除法定代表人外,必须是持有法人委托书的法人委托人。法人委托人必须对本企业负责,对本职工作负责,在授权范围内行使签约权。超越代理权限和非法委托人均无对外签约权,但经法定代表人特别授权并发给委托证明书的例外。

      第六条 签约人在签订经济合同之前,必须认真了解对方当事人的情况。包括:对方单位是否具有法人主体资格、有否合同标的经营权、有否履约能力及其资信情况,对方签约人是否法定代表人或法人委托人及其代理权限。做到既要考虑本方的经济利益,又要考虑对方的条件和实际能力,防止合同欺诈,防止签订无效经济合同,确保所签合同合法、有效、有利。

      第七条 签订经济合同,必须贯彻“平等互利、协商一致、等价有偿”的原则和“性价比择优签约”的原则。

      第八条 签订经济合同,如涉及公司内部其他单位的,应事先在内部进行协商,统一平衡,然后签约。

      第九条 经济合同除即时清结者,一律采用书面形式,并采用公司统一的经济合同文本。

      第十条 合同对当事人权利、义务的规定必须明确、具体、文字表达要清楚、准确。

      合同内容应注意的主要问题是:

      1.部首部分,注意:写明供需双方的全称、签约时间和签约地点。

      2.正文部分,注意:产品名称应具体写明牌号、商标、生产厂家、型号、规格、等级、花色、是否成套产品等;技术质量、包装标准、验收标准、验收项目、验收时间、验收地点和验收方法要求要明确、具体,供方对标的质量负责的条件、范围和方式,以及对标的质量提出异议的期限和方式应有明确约定;数量要明确计量单位、计量方法、正负尾差、超欠幅度、自然损耗率及其它必须明确的要求等;包装费用、运输方式及运费负责应具体明确;交(提)货期限、地点及验收方法应明确;价金;违约责任应具体写明约定的违约金数额、比例及计算方法;合同争议解决方式必须约定明确,除合同履行地明确在我公司所在地的合同外,争议管辖法院或约定仲裁机构应明确为公司所在地法院或仲裁机构。

      3.结尾部分,注意:双方都必须使用合格的印章------公章或合同专用章,不得使用财务章或业务章等不合格印章;注明合同有效期限。

      第十一条 签订购货合同应按公司规定的供货商资质条件、产品供货条件及标准从严控制供货商资质和产品质量(必要时可采用招标形式选择供货商),比价竞价,择优选定,以现货交易为主,坚持以销定进原则;付款尽可能采用分期付款方式,如需预付货款或定金按我国《合同法》有关规定办理。

      签订购货合同如需采用现款方式付款,在 万元以下的由下属公司、企业经理审批, 万元至 万元的由总公司主管副总经理审批, 万元以上的由总公司总经理审批。

      签订销售合同应坚持“现款现货,即时清结”的原则,款到发货,非特殊情况不得采取其他结算方式。

      签订销售合同如需分期付款方式结算,则须事先按本制度第十七条规定的和批准程序报公司批准,分期付款额在 万元以下的由下属公司、企业经理审批, 万元至 万元的由总公司主管副总经理审批, 万元以上的由总公司总经理审批。但分期付款额最高不得超过合同总额的30%。

      第十二条 任何人对外签订合同,都必须以维护本公司合法权益和提高经济效益为宗旨,决不允许在签订经济合同时假公济私、损公肥私、谋取私利,违者依法严惩。

      第三节 经济合同的审查批准

      第十三条 经济合同的正式签订前,必须按规定上报领导审查批准后,方能正式签订。

      第十四条 经济合同审批权限如下:

      1.下属公司、企业对外签订的经济合同,除按规定须上报公司审查批准者外,由公司、企业领导审批。

      2.下列合同由总经理或其授权人审批:  标的超过 万元的;  预付定金或预付货款超过 万元的;  联营、合资、合作合同;  重大涉外合同。

      3.下列合同由董事长审批:  标的超过 万元的;  投资 万元以上的联营、合资、合作、涉外合同。

      4.标的超过公司资产1/3以上的合同由董事会审批。

      5.企业法律顾问负责对下列合同进行审查:董事会、总经理委托审查的合同;内容复杂、较难掌握,各企业要求提供法律帮助的合同。法律顾问主要负责审查合同条款、内容的合法性、严密性、可行性,提出意见供决策部门参考。

      第十五条 经济合同审查的要点是:

      1.合同的合法性。包括:当事人有无签订、履行该合同的权利能力和行为能力;合同内容是否符合国家法律、政策和本《制度》规定;当事人的意思表示是否真实、一致,权利、义务是否平等;订约程序是否符合法律规定。

      2.合同的严密性。包括:合同应具备的条款是否齐全;当事人双方的权利、义务是否具体、明确;文字表述是否确切无误。

      3.合同的可行性。包括:当事人双方特别是对方是否具备履行合同的能力、条件;预计取得的经济效益和可能承担的风险;合同非正常履行时可能受到的经济损失。

      第十六条 根据法律规定或实际需要,经济合同应当呈报上级主管机关批准,或需报工商行政管理部门鉴证,或需由公证处公证的合同,则需经过批准、鉴证或公证等程序。

      第十七条 经济合同的审批程序如下:

      1.申报。企业的法人委托人在授权范围内对外签订合同,应事先填写“经济合同签约申报表”(一式二份),报本企业的领导审查批准。(凡先经领导口头同意签约的,签约后需补办手续)。需报总经理、董事长审批的,应由该企业领导签署意见,随同合同初稿及有关资料、附件等,一并上报。

      2.审核。对送审的经济合同,应按本《制度》第十四条规定的审批权限,由主管人或有关人认真审阅,必要时可进行调查研究,最后作出:批准、不批准;通知申报单位补报材料或进一步谈判。(应提出谈判的具体要求和注意事项)。  主管人在“申报表”上批写意见后,“申报表”一份及合同初稿留底,另一份“申报表”连同其他材料发还申报单位,由承办人按批准的意见办理。  上述审批程序,一般为1至2天。特殊情况经批准或授权的可不受审批程序的约束。

      第四节 经济合同的履行

      第十八条 经济合同依法成立,即具有法律约束力。一切与合同有关的部门、人员都必须本着“重合同、守信誉”的原则,严格执行合同所规定的义务,确保合同的实际履行或全面履行。

      第十九条 合同履行完毕的标准,应经合同条款或法律规定为准。没有合同条款或法律规定的,一般应以物资交清,工程竣工并验收合格、价款结清、无遗留交涉手续为准。

      第二十条 企业领导及签约人应随时了解、掌握经济合同的履行情况,发现问题及时处理汇报。否则,造成经济合同不能履行、不能完全履行的,要追究有关人员的责任。

      第五节 经济合同的变更、解除

      第二十一条 在经济合同履行过程中碰到困难的,各部门首先应尽一切努力克服困难的,尽力保障合同的履行。

      如实际履行或适当履行确有不可克服的困难而需要变更、解除合同时,应在法律规定或合理期限内与对方当事人进行协商。

      第二十二条 对方当事人提出变更、解除合同的,应从维护本企业合法权益出发,从严控制。

      第二十三条 变更、解除经济合同,必须符合我国《合同法》和本制度的规定,并应在公司内办理有关手续。

      第二十四条 变更、解除合同的手续,应按本《制度》第十四条及第十七条规定的审批权限和程序执行。

      经上报主管机关批准的合同,在达成变更、解除协议前,应报原机关批准。

      经工商行政管理机关鉴证的合同,在达成变更、解除协议后,应报原机关备案。

      经公证机关公证的合同,在达成变更、解除协议后,必须报公证机关重新公证,才具有法律效力。

      第二十五条 变更、解除经济合同,一律采用书面形式(包括当事人双方的信件、函电、电传等),口头形式一律不许。

      第二十六条 变更、解除经济合同的协议在未达成或未批准之前,原合同仍有效,仍应履行。但特殊情况经双方一致同意中止或终止履行的例外。

      第二十七条 因变更、解除合同而使当事人的利益遭受损失的,除法律允许免责的以外,均应依法承担相应的责任,并须在变更、解除合同的协议中明确规定。

      第二十八条 以变更、解除合同为名,行以权谋私、假公济私之实,损公肥私的,一经发现,从严惩处。 第六节 经济合同纠份的处理

      第二十九条 合同在履行过程中如与对方当事人发生纠纷的,应按我国《合同法》等有关法规及本《制度》规定妥善处理。

      第三十条 合同纠纷由签约单位负责处理。涉及内部几个单位的,可以协商或由公司确定一个单位为主负责处理。签约人对纠纷的处理必须具体负责到纠纷处理终结时止。

      第三十一条 处理合同纠纷的原则是:

      1.坚持以事实为依据、以法律为准绳原则,法律没规定的,以国家政策或合同条款为准。

      2.以双方协商解决为基本办法。纠纷发生后,应及时与对方当事人友好协商,在维护本企业合法权益的基础上,公平合理,互谅互让,达成协议,解决纠纷。

      3.因对方责任引起的纠纷,应坚持原则,切实保障我方合法权益;因我方责任引起的纠纷,应尊重对方的合法权益,主动承担责任,并尽量采取补救措施,尽量减少我方损失;因双方责任引起的纠纷,应实事求是,分清主次,合情合理解决。

      第三十二条 各单位在处理纠纷时,应加强联系,及时沟通,积极主动地做好纠纷处理工作,不应互相推诿、指责、埋怨,统一意见,统一行动,一致对外。

      第三十三条 企业法律顾问处理合同纠纷的范围是:

      1.董事会、总经理交办的;

      2.经企业处理解决不了的;

      3.其他应由法律顾问室处理的。

      第三十四条 提请处理合同纠纷的程序是:

      1.承办人填写“对外经济合同纠纷申报表(一式二份),按本《制度》第十七条的规定报批。

      2.审批单位可依据情况,在1天内作出:由上报单位负责处理;由企业法律顾问负责处理。

      3.企业法律顾问对经协商仍无法解决或认为有必要的合同纠纷,经主管领导同意,可提交上级主管机关、仲裁部门或人民法院依法处理。

      第三十五条 合同纠纷的提出,加上由我方与对方当事人协商处理纠纷的时间,应在法律规定的时效内进行,并必须考虑有申请仲裁或诉讼的足够时间。

      第三十六条 凡由法律顾问处理的经济合同纠纷,有关单位必须主动提供下列证据材料(原件或影印件):

      1.经济合同的文本(包括变更、解除合同的协议),以及与合同有关的附件、文书、电报、图表等;

      2.交货、提货、托运、验收、发票等有关凭证;

      3.货款的承付、托收凭证,有关财务帐目及凭证;

      4.产品的质量标准、封样、样品或鉴定报告;

      5.有关违约的证据材料;

      6.其他与处理纠纷有关的材料。

      第三十七条 对于经济合同纠纷经双方协商达成一致意见的,应签订书面协议,由双方代表签字并加盖双方单位公章或合同专用章。

      第三十八条 企业对双方已经签署的解决合同纠纷的协议书,上级主管机关或仲裁机关的调解书、仲裁书,在正式生效后,应复印若干份,分别送与该纠纷处理及履行有关的部门收执,各部门应由专人负责该文书执行。

      对于对方当事人在规定期限届满时没有执行上述文书中有关规定的,承办人应及时向主管领导和法律顾问汇报。

      第三十九条 对方当事人逾期不履行已经发生法律效力的调解书、仲裁决定书或判决书的,由法律顾问配合各单位向人民法院申请执行。

      第四十条 在向人民法院提交申请执行书之前,有关单位应认真检查对方的执行情况,防止差错。

      执行中若达成和解协议的,应制作协议书并按协议书规定办理。

      第四十一条 合同纠纷处理或执行完毕的,应及时通知有关单位,并将有关资料汇总、归档,以备查考。

      第七节 经济合同的管理

      第四十二条 本公司对经济合同实行二级管理、专业归口制度,法人委托书制度,合同专用章制度及基础管理制度。

      第四十三条 本公司经济合同的二级管理具体是:

      公司由总经理总负责,主管副总经理具体负责,归口管理管理部门为公司办公室。

      下属公司一级由经理、副总经理负责,归口管理人为办公室主任或秘书;各法人委托人具体负责各自授权范围的合同签订、履行工作。

      第四十三条 公司主管销售的副总经理负责审批销售合同。

      公司主管生产采购的副总经理负责审批采购合同。

      公司常务副总经理负责审批企业房地产建设、对外投资、合资、合作合同。

      公司主管技术的副总经理负责审批技术引进、技术贸易、技术合作、技术改造合同。

      第四十四条 企业法律顾问的主要职责是:

      1.负责指导公司各类合同的管理;

      2.负责审查各类合同的合法性,提供法律论证意见;对公司审批或签订的合同负责把关,对下属企业审批的合同负责抽查,提供法律帮助;

      3.负责对法人委托人和有关人员进行法律培训、以提高法人委托人的法律素质;

      4.负责考评企业的合同管理工作,总结交流经验教训,提高合同管理水平;

      5.配合企业办理合同的见证、鉴证和公证等事项;

      6.配合企业处理合同纠纷;

      7.参与特定合同的谈判、签约、履行等工作。

      第四十五条 下属公司、企业合同管理的主要职责是:

      1.负责管理本单位签订的合同;

      2.负责审查本单位签订的合同的合法性、完整性和可行性;对须报请公司或上级主管机关审批、见证、签证或公证的合同,办理申报手续,提出初步意见;

      3.负责本单位法人委托人的日常管理及年终审查的初审;

      4.根据法律及本《制度》的规定,制定本单位合同管理的实施细则,采取切实措施,搞好合同管理工作;

      5.负责处理本单位合同纠纷;负责本单位经济合同资料的汇总、分类、归档、保管及合同台帐的设立、统计、上报等基础管理工作。

      第四十六条 法人委托人的主要职责是:

      1.在授权范围内负责谈判、签订合同,既不能违章越权,也不能消极推诿;

      2.对所签订合同的合法性、完整性和可行性负责;

      3.对须报请上级领导审批的合同,办理申报手续,提出本人意见并对本人意见负责;

      4.对所签合同的全面履行具体负责,履行中发现问题应立即上报,并负责积极处理,对发生的合同纠纷负责具体解决或积极协助有关部门进行处理;

      5.负责保管好本人所签合同的一切资料;合同履行完毕后应立即将资料上交归档。

      第四十七条 凡具备下列条件的,可以发给法人委托证书:

      1.政治素质:能自觉遵守国家的法律政策,遵守公司各项规章制度;依法具有民事权利能力和民事行为能力;此前无贪污受贿、假公济私和损公肥私等损害企业利益行为。

      2.业务素质:熟悉本职工作,有相应的业务知识和业务工作能力,能积极维护公司利益,曾有良好工作业绩,无遗留不良问题。

      3.法律素质:具有合同法和其它民商法基本知识,并在实际工作中能灵活运用上述法律知识。

      第四十八条 公司根据各部门和下属公司、企业的实际情况,决定法人委托人的设置及数额,具体人选由各单位确定,经培训考核合格后,发给法人委托书。

      第四十九条 法人委托书庆于每年年终重新审核一次。审核的主要内容是:法人委托人在本年度的业务工作情况,取得的工作业绩,有无违法违纪行为等。审核后,法定代表人可根据情况分别作出:维持授权范围、变更授权范围、撤销授权及吊销法人委托书等决定。  第五十条 法人委托证书应妥善保管,防止遗失。不准将法人委托证书转借他人或用作其他证明,否则,除吊销其法人委托证书外,还要追究相应的责任。

      第五十一条 法人委托人工作调动时,应向公司交销其法人委托证书。

      第五十二条 签订合同实行合同专用章制度。公司及下属公司、企业对外签订合同所加盖的印章,除特殊情况使用企业公章外,一律使用合同专用章,其他印章一律不准代替使用。否则,财务部门有权拒绝办理结算手续,由此所引起的责任由有关人员承担,并可给予行政处分。

      第五十三条 合同专用章由公司统一刻制、编号和颁发;严禁任何人私自刻制、使用。

      第五十四条 合同专用章应严格按授权的范围使用,不准混用、代用或借用。

      第五十五条 合同专用章应妥善保管,若有遗失,除立即登报声明作废外,还要追究有关人员的经济责任和行政责任。

      第五十六条 公司各单位都必须认真做好经济合同管理及其基础工作。具体如下:

      1.建立合同档案。每一份合同都必须有一个编号,不得重复或遗漏。每一份合同包括合同正本、副本及附件,合同文本的签收记录,合同分批履行的情况记录,变更、解除合同的协议(包括文书、电传等),均应妥善保管。

      2.建立合同管理台帐。各企业应根据合同的不同种类,建立经济合同的分类台帐和总台帐。每个企业必须设一个总台帐。其主要内容包括:序号、合同号、经办人、签约日期、合同标的、价金、对方单位、履行情况及备注等。台帐应逐日填写,做到准确、及时、完整。

      3.填写“经济合同情况月报表”。各企业应在每月5日之前将上月月报表填好后报送总经理,同时抄报计划财务部、公司办公室,必要时可抄报企业法律顾问。

      第八节 附 则

      第五十九条 本制度是公司合同管理的基本制度,公司及公司下属各部门、公司、企业和业务人员必须严格遵守本制度的各项规定,切实加强公司合同管理工作,规范自身合同法律行为,维护公司利益,提高公司经济效益。

      第六十条 本制度实施以前,公司制定的有关合同管理制度及规定,自本制度实施后即行废止,公司有关合同管理工作自本制度实施后一律按本制度执行。

      第六十一条 本制度由公司办公室负责解释。

      第六十二条 本制度自 年 月 日起实施.


     
  •   企业合同制度建立的重大作用,我国企业合同制度发展并不是很完善,需要积蓄加强企业合同制度意识。

      企业要成功,要发展,一方面离不开选择好的经营方式,注重技术创新,突出自身特点,敏锐发现适应企业发展的市场空间。另一方面,强化企业内部管理,有效预防和积极消化市场经营风险,把企业决策和经营风险降到最低程度,实行依法管理是关键。

      西方谚语说:“财富的一半来自合同”。随着我国加入WTO,按WTO的游戏规则和国际标准办事已经成为了企业的生存环境。国内市场融入全球经济,国内企业更广泛地参与国际市场竞争,企业依法经营决策问题必将更加突出地显现出来。合同是企业从事经济活动取得经济效益的桥梁和纽带,同时也是产生纠纷的根源。企业合同管理作为企业管理的重要内容,堵塞合同管理漏洞,依法治企的关键就是运用法律手段来管理好企业。

      一、企业合同管理是企业管理依法行事的基础。

      合同是一种契约,是当事人之间依法确定、变更、终止民事权利义务关系的协议。市场经济要求公平有序地竞争,竞争的秩序要靠法规来规范。依法签订的合同是企业运营的“法典”、“规则”、运行的“轨道”。

      目前,企业的合同管理工作存在许多问题。合同的签约率不高、合同文本不规范、履约率较低等等。合同欺诈行为时有发生,严重扰乱了企业的生产经营秩序。有的企业对在经营活动中发生的违约现象,运用法律手段自我保护的意识淡薄。这些问题的存在,干扰了企业正常的生产经营活动,导致国有资产流失,影响了企业经济效益的实现。可见,加强合同管理已经到了非抓不可的时候了。

      企业管理涉及许多方面,但主要是围绕产、供、销三个环节,而这三个环节都是由合同来连接的。合同管理混乱,势必直接影响企业的经济效益。可以说,没有规范有序的合同行为,企业就没有效益可言。因而,签订合同势在必然。

      二、企业合同管理制度的问题

      社会主义市场经济是法制经济,合同是经济活动中的重要行为,提高企业经济效益有多种途径,加强合同管理是一个重要方面。党的十五届四中全会通过的《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》中强调企业要搞好成本管理、资金管理、质量管理,这些都离不开合同管理。通过加强合同管理提高企业经济效益,已经成为当前市场经济条件下需要十分重视的一个问题。

      企业基本上能依法规范企业经营行为,对合同比较重视,但也不同程度的存在着一些不容忽视的问题,将它们进行归纳可以发现以下一些共同之处:

      1、企业法制观念淡薄,合同法律意识差。特别是一些中小企业的法定代表人或相关负责人,不熟悉合同法的一般规定,基本上没有把合同管理纳入经营管理之中,合同法律意识差。其中较为突出的一个表现就是企业的公章、介绍信和空白合同等重要的法律文书被人盗用、借用,另外对联系业务的经营人员的相关授权不明也是容易引发纠纷的原因之一。有的企业没有明确的对业务人员的授权制度,有的单位超过自身的权利范围对外签订合同,有的一般员工未经授权也对外签订合同,由于司法实务中对证据认定规则以及民事责任归属确认都有较明确规定,而这些规定,对那些未经授权的人员所订立的合同所导致的结果,往往是对企业不利的,因此明确企业合同签订中的授权制度是依法规范合同管理的一个起始点,并且明确普通授权、特别授权、转授权代理、授权委托书的管理和使用等,对企业实施财务、物资采购等集中有效管理也提供了明确的前提法律依据。另外,在介绍信和空白合同管理中也应注意相互一致,以免引起因两份法律文书在文义上的不一致所致纠纷。

      2、不签书面合同现象突出。盲目轻信“口头承诺”的协议,一旦一方失信,便纠缠不清,引发合同纠纷。据调研,百分之七十的企业签订合同金额不足经济往来总额的百分之四十。有的企业仅凭对方的电报、电话、发货通知单就进行交易,给合同履行带来隐患。分析双方不签订合同的原因既有出于信任对方的可能,也有图省事的可能。但恰恰因为这些就经济合同签订过程中出现的不必要的过错,致使当事人事后需要更多倍的精力来弥补和处理这些当初图省事的一时举动。虽然现行合同法对签订书面合同没有了以往经济合同法中对书面合同的严格要求,但作为一份证明当事人当初合意主张的重要证据,有这样一份含义明确的证据肯定比没有要好。

      3、合同签订行为不规范、约定不明确。许多企业在经济交往中,也注意签订相关的合同,但却不使用以成文的格式合同文本,这样的结果往往是对合同标的约定不明确,合同条款不完善,责权利表述不明确,意思表达模糊,这样的合同极容易陷入欺诈圈套,引发大量合同纠纷。格式合同一般是在总结了大量的实践经验基础上起草的,对双方的权利义务约定比较平衡和均匀,因此建议尽可能选用规范的格式合同来处理双方的经济往来。当然,签订合同时对双方合意的目标指向物也应当有一个明确的约定,而不应当是含糊不清的。如果没有认真细致的调查说明合同条款事项,仅凭签订的不明确和不利于我方的合同,合同当事人的合法权益,只能受既判法律文书的约束,承受合法的“不法”侵害。因此,在合同中对双方权利义务和相关条款作出明确的约定,无论对方的诚信如何,使自己风险降低到最低线,这也是经济活动中必要的一种风险防范意识。

      4、合同履行监控制度不完善。合同履行指的是合同规定义务的执行,表现为当事人执行合同义务的行为。履行监控,是为保护合同的正当履行,而建立的相应合同执行的调整和控制制度。为保证公司或企业的合同能够得到有效执行,保证公司的正常运转,一些中小企业也建立了相应的合同管理机构或相应的法律顾问制度,但由于和各业务职能部门协调或深入监控的程度不同,致使合同履行中因为不到位的管理,而使好的制度不能取得好的结果。作为领导者和决策者,一定要意识到合同制度已经逐渐成为企业管理的必要手段,一定要将这种管理制度落实到实处并且加以贯彻,而不仅仅只是当成一种摆设。而是要落实合同管理的机构、人员和制度,建立健全合同台账、档案制度,使合同管理逐步规范化、从而规范企业的签约和履行行为,堵塞漏洞。

      5、合同履约率不理想。导致合同履约情况不理想的原因较多,但企业自身市场经营人员素质不高,文化水平偏低,法律知识贫乏,往往在合同签订前不调查对方资信情况,落入对方设下的“合同骗局”是比较重要的原因。企业一定要注重培养一支懂法律、懂合同的经营队伍,提高信用观念,规范营销行为,才能使企业得到稳定的发展。

      在企业经营中,除了正常的合同规范管理外,还应注意一种极端的情况,那就是合同欺诈,合同欺诈的表现:(1)以预付款或定金、押金的方式骗取货款;(2)编造合理的理由,侵吞押金或相应资金;(3)伪造证件或资信情况,假冒特定身份,骗取合同资金等;(4)通过中介组织设立广告骗局;(5)假为购货,实为出货骗款;(6)虚构标的,骗取乙方信任,获取资金。

      三、企业合同管理必须加强风险意识。

      从中小企业的合同管理中存在的问题来看,各种合同欺诈行为,只要提高法律鉴别能力,认真对待签订合同,相信并不是能够轻易受骗上当。推而广之,企业合同管理必须加强风险意识,加强企业的合同管理。

      加强合同管理,要建章立制,建立合同管理机构和合同管理制度。对企业内部的合同管理机构和合同管理人员要进行《合同法》培训,特别要对企业的经营人员和法定代表人进行培训,提高他们的合同意识,掌握合同法律制度,并自觉地运用到企业的经济活动中,使企业从被动地应付和处理合同纠纷转到主动地预防合同纠纷,从而增强企业的应变、发展和竞争能力,避免经济损失。要把好合同签订关。在签订合同时,严格审查对方当事人的主体资格、资信情况和履约能力。对合同条款要认真推敲,防止发生歧义和误解,对资金数额巨大、工程承包、产权交易等重要的抵押合同和生产经营合同要依照有关法律规定及时办理抵押登记和鉴证手续,以保证合同的合法性、严密性和完备性。要强化履约意识。合同一经承诺,即具有法律效力。企业的合同管理部门应及时了解和掌握合同履行的情况,通过建立合同档案和合同报表制度,及时总结合同管理中的经验教训,提高防骗反诈能力。根据合同履行情况,适时运用撤销权、变更权和不安抗辩权保护自身的合法权益。要学会运用法律武器进行自我保护。对违约行为要及时申请仲裁或向人民法院提起诉讼。对合同欺诈行为要及时采取措施,尽量减少和避免损失,并请求有关部门予以打击。

      四、结束语

      企业应当把依法治企与建立现代企业制度,加强企业管理、提高企业竞争力和维护企业自身合法权益有机结合起来,强化合同管理,树立“外讲信用、依法经营;内讲制度,依法管理”的企业形象,才能使企业获得持续稳健的发展。

     
  • 市场经济体制下的劳动关系,其外在表现形式就是体现企业和劳动者之间权利义务的劳动合同。企业通过与劳动者订立劳动合同,不仅从法律上确立了劳动关系,而且劳动合同成为企业组织生产劳动过程中如何使用劳动力的一项法律制度。企业劳动关系的运行体现的就是劳动合同中企业和劳动者权利义务的实现过程。因此,现代企业的人力资源管理,大量的和主要的工作就是劳动合同的管理。

    2·1 劳动合同的定义和特征

    2·1·1 劳动合同的定义

    劳动合同,又称劳动契约,根据《劳动法》第16条的规定,其定义为:劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系,明确双方权利和义务的协议。

    《劳动法》对劳动合同所下的这一定义,主要包括以下几层含义:

    (1) 劳动合同是劳动者与用人单位之间的协议。在社会活动中,缔结协议的主体是十分广泛的,民事合同的主体可以是公民与法人,法人与法人,而劳动合同只能是劳动者和用人单位之间的协议。即劳动合同的缔约双方,一方只能是劳动力的所有者,另一方是劳动力的使用者。而且,劳动者和用人单位的资格条件,法律有严格的界定,劳动者与用人单位必须符合资格条件,才能订立劳动合同。

    (2) 劳动合同是劳动者与用人单位之间确立劳动关系的协议。即劳动者与用人单位之间建立劳动关系是通过订立劳动合同的方式来实现的,劳动合同是劳动者与用人单位之间形成劳动关系的法律凭证。这也是实行劳动合同制度的目的之一。

    (3) 劳动合同是劳动者与用人单位明确相互权利义务的协议。劳动关系建立后,劳动者和用人单位各自都享有一定的劳动权利,承担一定的劳动义务。劳动者作为用人单位的一名成员,要担任一定的职务,参加用人单位安排的生产经营活动,完成所在岗位的生产和工作任务,遵守用人单位的劳动纪律和各项规章制度等。而用人单位要为劳动者提供符合国家规定的劳动条件,支付劳动者的劳动报酬,保护劳动者的人身安全等。劳动者和用人单位在劳动关系运行中的这些权利义务,都是通过劳动合同条款明确的,劳动合同就是劳动者和用人单位各自享有劳动权利和履行劳动义务的重要依据。

    2·1·2 劳动合同的特征

    劳动合同的特征,是指劳动合同与其他门类合同的不同之处。企业要想正确的实施劳动合同管理,必须认清并掌握劳动合同的特征。劳动合同是一种劳动法律制度,是劳动者与用人单位确立劳动关系的法律形式,劳动合同一经签订并履行,劳动者和用人单位之间就形成了劳动关系的法律事实。因此,从法律角度讲,劳动合同具有以下特征:

    (1) 劳动合同的主体是特定的。所谓主体特定,是指劳动合同的主体单一且确定。劳动合同的主体不象民事合同和其他经济合同那样,主体多样,即可以是公民与公民,公民与法人,法人与法人。它只能是劳动者和用人单位。劳动者作为劳动合同的主体一方是依法具有劳动权利能力和劳动行为能力的公民,用人单位作为劳动合同主体的一方是具有用人资格的组织。包括各类企业、个体经济组织、国家机关、社会团体、事业组织。

    (2) 劳动合同当事人的法律地位是平等的。劳动者和用人单位各自作为劳动合同的主体,双方具有完全平等的法律地位。劳动合同是在双方当事人平等自愿、协商一致的基础上达成的协议,是双方意思一致的产物。劳动合同订立,是用人单位用人自主权和劳动者择业自主权的体现,劳动合同订立时,双方都不得强迫对方接受自己的条件,违背自己的意愿。劳动合同履行中,用人单位和劳动者都享有依法提出变更、解除、终止劳动合同的权利。

    (3) 劳动合同当事人在职责上具有从属关系。劳动合同当事人的法律地位虽然是平等的,但这并不等于也不象民事、经济合同那样,主体间相互独立。由于劳动合同订立后,劳动者一方便成为用人单位的一名职工,劳动者的劳动力在合同存续期间让渡给用人单位使用,用人单位又是生产劳动的组织者和管理者,在社会化生产劳动过程中,劳动分工赋予了劳动关系主体双方各自不同的职责。用人单位依法组织生产劳动,必然依法有权对本单位的劳动者进行管理,劳动者本人具体承担不同的劳动任务,必然要服从用人单位的组织和管理,从而形成了劳动合同当事人在职责上的从属关系。

    (4)劳动合同的目的在于劳动过程的实现而不仅仅是劳动成果的给付。劳动过程是一个相当复杂的过程,其成果也是多种多样的。有的劳动直接创造或实现价值,有的劳动则是间接地帮助创造或实现价值;有的劳动产生独立的成果,有的劳动物化在集体劳动成果中。劳动合同的目的是使劳动者与用人单位之间形成具体的劳动关系,实现单位生产(工作)需要的劳动过程。劳动合同的这一特征明显区别于仅仅是成果给付为目的的承揽形式的劳务合同。

    2·2 劳动合同的形式和内容

    弄清劳动合同的形式和内容,是企业实施劳动合同管理不可忽视的一个重要方面,它可以防止订立无效劳动合同和保证劳动合同的质量。

    2·2·1 劳动合同的形式

    劳动合同的形式,是指劳动合同订立采取什么样的表示方式。一般来说,合同的表示方式有两种形式:一种是书面形式,即合同用文字方式表示;另一种是口头形式,即合同用语言方式表示。劳动合同采用什么方式订立,由法律予以规定。我国《劳动法》规定,劳动合同应当以书面形式订立。这就明确了劳动合同法定形式为书面形式。但非全日制用工,劳动合同期限在一个月以下的,经双方协商同意,可以订立口头劳动合同。

    2·2·2 劳动合同的内容

    劳动合同的内容,是指劳动合同当事人在劳动合同中必须明确约定的劳动者和用人单位各自的权利、义务及其相关条款。劳动合同的内容是劳动关系的实质,也是劳动合同成立和发生法律效力的必备条件。劳动合同的内容主要包括三个方面:

    (1) 劳动合同主体。劳动合同主体,即订立劳动合同双方当事人,包括企业名称和劳动者姓名及其基本情况。企业一方除名称外,还有经营地、法定代表人等;劳动者一方除姓名外,还有性别、出生日期、身份证号码等。

    (2) 劳动合同客体。劳动合同客体,即劳动合同双方当事人在劳动合同中确定的权利义务指向的对象,它是企业和劳动者订立劳动合同的直接体现,也是产生双方权利义务的依据。

    (3) 劳动合同主体的权利义务。即劳动合同双方当事人依据劳动合同享有的劳动权利和应承担劳动义务。劳动合同的内容分为法定条款和协商条款。法定条款是指法律法规规定的劳动合同必须具备的条款;协商条款是指法律法规未作规定或未作明确规定,由双方当事人自行协商的条款。在一份劳动合同中,法定条款是不可缺少的内容。根据《劳动法》第19条的规定,劳动合同的法定条款有以下内容: [page]

    (i)劳动合同期限。劳动合同期限,指劳动合同的有效时间,即当事人双方所订立的劳动合同的起始和终止时间,它是劳动关系具有法律效力的时间。劳动合同期限是劳动合同制度的外在表现形式,是劳动合同制度发挥功能的内部条件,也是劳动合同成立的必备条款和判定劳动合同效力的依据。根据《劳动法》第21条的规定,劳动合同期限分为下述三种类型:

    (a) 有固定期限的劳动合同。有固定期限的劳动合同,是指劳动合同当事人订立的劳动合同约定了具体明确的起始日期和终止日期。即劳动合同的有效时间是固定的,如半年、一年、三年等等。

    (b) 无固定期限的劳动合同。无固定期限的劳动合同,是指劳动合同当事人双方订立的劳动合同只约定了起始时间而没有约定终止时间。即劳动合同的有效时间是不固定的。

    (c) 以完成一定的工作为期限的劳动合同。以完成一定的工作为期限的劳动合同,是指劳动合同当事人双方订立的劳动合同是把完成某一项工作或工程约定为劳动合同有效时间。某一项工作或工程开始之日即为劳动合同的起始日期,此项工作或工程结束之日即为劳动合同的终止日期。这种劳动合同表面上看没有明确的期限,但实际上属于有固定期限的劳动合同,只不过表现形式不同。因为任何一项工作或工程,都不可能是永恒的,都有开始和结束的时间。由于人们难以确定具体的日期,才订立这种形式的劳动合同。

    (ii)工作内容。工作内容是针对劳动者而言的,是对劳动者设定的履行义务的条款。工作内容包括员工在劳动合同有效期限内从事劳动的岗位(工种)、所担任的职务,员工在约定岗位(工种),职务上应当完成的生产和工作任务,达到的数量、质量标准。

    (iii)劳动保护和劳动条件。劳动保护和劳动条件是针对用人单位而言的,是对用人单位设定的义务条款。劳动保护和劳动条件是员工履行劳动义务的必备条件,也是对员工劳动过程中的安全保障。劳动合同中约定的劳动保护和劳动条件,必须符合国家规定的标准,包括劳动设施、工具、设备、安全防护措施等。

    (iiii)劳动报酬。劳动报酬是劳动者劳动成果的返还和履行劳动义务后必须享受的一项重要劳动权利。同时,它又是用人单位应当履行的一项义务。劳动报酬包括工资、奖金、津贴和补贴。劳动合同中约定劳动报酬包括工资标准、工资支付和支付日期等。

    (v)劳动纪律。劳动纪律也称为厂规厂纪,是指员工在生产工作中必须遵守的工作秩序和行为规则。劳动纪律是企业组织生产经营活动,完成工作任务的保证条件,是规范员工劳动行为的一项重要内容,是员工必须履行的义务。劳动纪律主要包括工作时间纪律、岗位纪律、协作纪律、安全生产纪律、保密纪律等。劳动合同中劳动纪律的内容一般不必作祥细约定,只作原则约定劳动者一方应遵守企业的劳动纪律,具体的纪律规范由企业在劳动规章中规定。

    (vi)劳动合同终止的条件。劳动合同终止的条件,是指通过一定法律事实(包括行为和事件),解除尚未到期劳动合同的条件,它是当事人双方商定的除法律法规规定的劳动合同终止条件外,可以终止劳动合同的情形。

    (vii)违反劳动合同的责任。违反劳动合同的责任,是指由于劳动合同一方当事人不履行或者不完全履行劳动合同,以及违反《劳动法》规定的条件解除劳动合同,应当在法律上承担的后果。包括行政责任、经济责任和司法责任。劳动合同中规定这一内容,体现了劳动权利义务公平、对等原则。它可以促进并保证劳动合同双方当事人切实履行劳动合同,维护当事人双方的合法权益。

    劳动合同的内容除上述法定必备条款外,当事人双方可以协商约定其他内容,即协商条款。协商条款分为必要条件和补充条件两种情况。必要条件是指无论法律法规是否作出规定,劳动合同中除必备条款外仍需约定的条款,若缺少它劳动合同不能成立或难以履行,如员工的工作性质等。补充条件是指对于劳动合同的成立和履行不发生根本影响的条款,但双方认为有必要约定的条款。如试用期、员工保守用人单位商业秘密、接受用人单位培训后的服务期、用人单位是否为员工提供居住条件及居住期限、双方利益冲突等。劳动合同中约定协商条款,不管是必要条件还是补充条件,都必须合法并协商一致。

    2·3 劳动合同的订立

    劳动合同的订立,是指劳动者与企业之间经过招聘,为建立劳动关系,就双方的权利义务,在平等自愿、协商一致的基础上,缔结书面协议的法律行为。把劳动合同订立好,就为企业人力资源管理工作打下了良好的基础。

    2·3·1 劳动合同订立的原则

    劳动合同订立的原则,是指在劳动合同订立过程中,劳动者和企业应当共同遵守的法律准则。它是指导劳动合同订立的基本规则。《劳动法》第17条规定,"订立和变更劳动合同,应当遵循平等自愿、协商一致的原则,不得违反法律、行政法规的规定"。根据这一规定,企业与劳动者订立劳动合同时,应共同遵守以下原则:

    (1) 平等自愿原则

    平等,是指订立劳动合同的双方当事人具有相同的法律地位。在订立劳动合同时,双方当事人是以劳动关系平等主体资格出现的,有着平等的利益要求的权利,相互不存在命令与服从的关系,特别是企业一方作为用人单位不能凌驾于劳动者之上。平等原则赋予了双方当事人公平表达名自意愿的机会,有利于维护劳动关系双方的合法权益。

    自愿,是指订立劳动合同必须出自双方当事人自己的真实意愿,是在充分表达各自意见的基础上,经过平等协商而达成的协议。自愿原则能保证劳动合同是双方当事人根据自己的意愿独立自主决定订立。自愿原则要求当事人一方不能强制、胁迫、欺骗对方,也不得采取其他诱导方式使对方违背自己的意愿接受对方的条件或表达不真实的意思。

    (2) 协商一致原则

    协商一致,是指当事人双方订立劳动合同时,合同中约定的有关事项,都必须经过协商并达成一致。协商一致是平等自愿原则的体现和深化,只有通过协商达到一致,才能体现出平等自愿的结果。协商一致的原则关键在一致,协商是手段、是过程,一致是目的。如果订立劳动合同时,当事人虽然经过了协商,但仍然存在分歧,未能达成一致的意思表示,劳动合同不能订立。协商一致原则是维护劳动关系双方合法权益的基础。劳动合同订立时,合同的全部内容都必须在协商一致以后签字。

    (3) 合法原则

    合法原则,即不得违反法律、行政法规的原则。这是劳动关系双方当事人所订立的劳动合同有效并受国家法律保护的前提条件,合法原则的基本内涵有下述几点: [page]

    (a) 订立劳动合同的主体必须合法。所谓主体合法,是指订立劳动合同的双方当事人必须具有建立劳动关系的主体资格。对于企业一方而言,主体资格是指必须具备法人或依法具有独立承担民事责任的资格,能够组织生产经营并实际履行合同;对于劳动者而言,其主体资格是指必须具备法定的劳动年龄,具有劳动权利能力和劳动行为能力。

    (b) 订立劳动合同的目的必须合法。所谓目的合法,是指当事人双方订立劳动合同的宗旨和实现法律后果的意图不得违反法律、法规的规定。对于企业而言,订立劳动合同是为了使用劳动者的劳动力组织社会生产劳动,发展经济;对于劳动者而言,订立劳动合同是为了实现就业,从事社会工作,获得劳动报酬,以维持生活和生存。当事人不得以订立劳动合同的合法形式掩盖其含有不法意图的内容,达到不良意图的目的。目的合法往往是双方当事人内心的行为动机,一般不易从外表上体现出来,例如,某企业雇用一名劳动者,就是因其有海外关系,与其订立劳动合同的目的就是利用其身份走私贩私。因此,目的合法就要求当事人订立劳动合同时不得隐藏邪念。

    (c) 订立劳动合同的内容必须合法。所谓内容合法,是指双方当事人在劳动合同中约定的劳动权利义务必须符合法律、法规和政策的规定。劳动合同内容涉及劳动用工、工资分配、工作时间、社会保险、职业培训、劳动安全卫生等多方面的法律、法规和政策,订立劳动合同时,合同内容必须不违反法律、法规和政策规定。例如,员工工资的约定不得低于当地政府规定的最低工资标准,员工每日标准工作时间不得超过8小时等。

    (d) 订立劳动合同的形式必须合法。所形式合法,是指双方当事人所订立的劳动合同必须以法律、法规规定的形式签订。我国《劳动法》第19条规定,"劳动合同应当以书面形式订立"。这表明,书面形式是劳动合同的法定形式,因此,除可以以口头形式订立的劳动合同外应以书面形式订立。

    (e) 订立劳动合同的行为必须合法。所谓行为合法,是指双方当事人在订立劳动合同时,必须以自己的实际合法行动 来实现劳动合同的合法性。有的劳动合同即使是在双方协商一致的基础上订立的,也符合其他原则和条件,但如果双方当事人订立合同的行为违法,例如,一方当事人采取欺诈行为骗取对方信任等,则所订立的劳动合同属违法合同。

    2·3·2 劳动合同订立的程序

    劳动合同订立的程序,我国劳动法律法规未作明确规定。按照合同成立一般要经过要约与承诺规则的要求,企业与员工订立劳动合同时,应按下列程序进行:

    (1) 企业向员工送交劳动合同书

    员工被企业正式录用后就成为企业的成员,其到企业报到后,人力资源部门应及时把劳动合同书送交员工。在送交劳动合同书时,应向员工明确答复的期限。

    (2) 员工答复和协商

    员工接到企业送交的劳动合同书后,应对合同文书仔细阅读,如对合同内容无意见,应在企业规定的期限内退还人力资源部门。如有不同意见,可在劳动合同文本中表明。对于劳动合同中提出不同意见的员工,企业在接到退回的劳动合同书后,及时与员工进行协商,经协商达成一致。

    (3) 双方签署合同

    对于经协商达成一致意见的,企业与员工共同在劳动合同文本上签字。劳动合同书签字后一式两份,企业和员工各执一份。

    2·3·3 试用期约定

    劳动合同订立时,企业和员工可以在劳动合同中约定试用期。试用期又可称为适应期或考察期。根据1995年劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)的规定,试用期是指用人单位和劳动者相互了解、选择而约定的不超过6个月的考察期。在劳动合同中约定试用期,对企业和劳动者都有好处。企业可以考察劳动者个人资历、技术水平、业务能力、身体状况等,是否符合录用条件,劳动者也可以考察企业的劳动条件、工资支付能力和其他情况。在试用期内,任何一方发现实际情况与订立劳动合同时的情况不符,可随时提出解除劳动合同,且不承担违约责任。一般情况下,企业在与员工订立劳动合同时,都要约定试用期,而约定试用期应遵守以下具体规定:

    (1) 自愿原则

    试用期不是劳动合同的法定必备条款,而是协商条款。《劳动法》第21条规定,劳动合同可以约定试用期。"可以"二字表明,约定试用期是选择性条款,而不是劳动合同成立的必要条件。既然是协商条款,就必须双方当事人自愿。这就是说,如果要在劳动合同中约定试用期,企业应与员工平等协商决定,不能单方强制约定,也不能单方确定试用期的具体时间,员工有权提出自己的主张和意见。

    (2) 试用期应符合法定期限

    《劳动法》虽然规定试用期不得超过6个月,这并不是说劳动合同中的试用期只要不超过6个月就是合法的。按照《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发[1996]354号)的规定,试用期应根据劳动合同期限长短确定。劳动合同期限在6个月以下的,试用期不得超过15天;劳动合同期限在6个月以上一年以下的,试用期不得超过30天;试用期在一年以上两年以上的,试用期不得超过60天;劳动合同期限在两年以上的,试用期最长不得超过6个月。

    (3) 试用期包括在劳动合同期限内

    劳动合同中约定的试用期是劳动合同期限内双方当事人相互考察的时间,因此应包括在合同期限内。企业不得在劳动合同期限外对员工先试用一段时间再签合同,也不能签试用合同,更不能把劳动合同的生效时间约定在试用期满以后。

    (4) 试用期不得延长

    劳动合同中约定的试用期满后,企业不得借口"还未考察好",需要再试用一段时间而擅自延长试用期。如果能证明员工不符合录用条件,企业可在试用期满前解除合同。如果试用期间或试用期满,企业对员工的业绩不满意或者对其工作能力、技术水平不认可,而这些又不是录用条件之规定,则不能解除合同或延长试用期,而应对员工进行培训或调整工作岗位。

    (5) 试用期适用于初次就业和续订合同时改变岗位或工种的员工

    企业与初次就业的劳动者签订劳动合同可以约定试用期,对于续订合同时改变岗位或工种的员工也可以酌情约定试用期,但对于劳动岗位或工种没有变化的劳动者不能再约定试用期,即对这些员工只能试用一次。

    (6) 试用期不代替学徒期或见习期

    劳动者学徒期、见习期和试用期可以在订立劳动合同时约定。在实行劳动合同制后,学徒培训方式仍然继续采用,并按照技术等级标准规定的期限执行,学徒期与试用期互不替代。大中专、技校毕业生新分配到企业工作的,仍按原规定执行为期一年的见习期制度。对于实行学徒制和见习制度的员工,企业都可以按照劳动合同期限的长短约定试用期。 [page]

    2·3·4 劳动合同订立的相关规定

    劳动合同订立时,企业和员工除了要遵循有关原则、程序和按规定约定试用期外,还应当注意并遵守下列一些规定:

    (1) 劳动合同文本

    企业与员工订立劳动合同时,劳动合同文本可以由企业拟定,也可以由企业与员工双方共同拟定。

    外商投资企业与员工签订劳动合同时,劳动合同书须用中文书写,亦可同时用外文书写,但中文文本和外文文本必须一致,中文合同文本为正本。若两种合同文本出现不一致时,应以中文合同文本为准。劳动合同鉴证机关只鉴证中文文本劳动合同。

    (2) 员工一方不得由他人代替

    由于劳动关系的实质是劳动力的使用和被使用关系,而劳动力又是劳动者的体力和脑力,它的支出具有不可替代性。因此,订立劳动合同时,劳动合同的签订必须由建立劳动关系的劳动者本人亲自决定,并亲手在劳动合同书上签字。企业让工会主席、车间主任或劳动者的其他亲属代替员工签订劳动合同的行为是不合法的,所签订的劳动合同是无效的。

    (3) 劳动合同签字

    订立劳动合同时,劳动合同书由企业法定代表人或委托的人员和员工本人签字,其中一方不签字的劳动合同书不发生法律效力。

    (4) 厂长(经理)、党委书记、工会主席劳动合同

    企业的厂长(经理)如果是由主管部门任命的,应与其主管部门签订劳动合同;如果是由董事会聘任的,应与董事会签订劳动合同。党委书记、工会主席因其身份的特殊性,也应与其主管部门签订劳动合同。

    (5) 劳动合同期限类型的选择

    劳动合同期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定工作为期限三种类型。在订立劳动合同时,这三种类型的劳动合同都可以由企业和劳动者选择,只要双方协商一致,就可以选择其中的任何一种。

    (6) 不得收取抵押金或物

    订立劳动合同时,企业不得以任何理由,任何形式向劳动者收取定金、保证金(物)或抵押金(物),也不得扣押劳动者的身份证及其他有关的证件。

    (7) 保守商业秘密事项的约定

    企业与劳动者订立劳动合同时,可以把保护商业秘密作为劳动合同的约定条款,与劳动者协商约定保守商业秘密的有关事项。

    商业秘密是指不为公众所知悉,能为企业带来经济利益,具有实用性,并经企业采取保密措施加以限制的技术信息和经营信息。其中技术信息主要是专有技术、技术决窍、非专利技术成果等;经营信息包括管理决窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。实际上,所有可能给企业带来经济效益或竞争优势,符合商业秘密所具备的新颖性、价值性和保密性三要件的非技术信息都可以成为经营信息。但公知领域内的信息,主要包括从公开渠道(如公共场所、报刊、书籍、传媒体、展示会等)获得的信息,同行业、同领域一般人员具有的知识经验,专利失效后的技术信息,与人身有紧密依赖关系的经验、知识和技术(如同行业的一般人员只要长期操作,不需要特别的培训即可熟悉的技术),因员工本人的工作态度,敬业精神的特别优秀而维持的客户渠道等,不属于商业秘密的范畴。

    企业与劳动者在劳动合同中约定保守商业秘密条款时,一般应包括三个方面的内容:

    (a) 明确规定在劳动合同履行期间,员工负有保守企业商业秘密不对外泄露的义务;

    (b) 对员工跳槽于同类企业、从事同种职业进行合理限制;

    (c) 违反劳动合同保守商业秘密条款所应承担的责任,主要是赔偿损失的数额。

    按照《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》(劳部发[1996]355号)的规定,企业与掌握商业秘密的员工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时,可以约定在劳动合同终止前或该员工提出解除劳动合同后一定时期内(不超过6个月),调整其工作岗位,变更劳动合同中的相关内容,企业也可以规定掌握商业秘密的员工在终止或解除劳动合同后的一定时期内(不超过3年),不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他企业任职,也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务,但企业应在劳动合同中同时约定给予员工一定数额的经济补偿。

    (8) 员工培训费用支付和赔偿的约定

    订立劳动合同时,企业和员工可以在劳动合同中约定企业用于员工职业技能培训费用的支付和员工违约时培训费的赔偿。但企业约定员工负担的培训费和违约后的赔偿金标准不得违反劳动部《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》(劳部发[1995]223号)等有关规定。由企业支付的培训费应是有支出凭证,且专门为某一员工进行的专门职业技能培训,不应包括企业应当对全体员工承担的职业教育和培训义务而支付的费用。

    (9) 告知事项

    按照《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》(2002年5月12日国务院令第352号)的规定,企业招用的在有毒物品作业场所作业的员工,在订立劳动合同时,应当将工作过程中可能产生的职业中毒危害及其后果,职业中毒危害防护措施和待遇等如实告知员工,并在劳动合同中写明,不得隐瞒或者欺骗。

    (10) 禁止约定规避法律的条款

    企业和员工订立无固定期限劳动合同时,不得将解除劳动合同的条件约定为终止条件,以规避解除劳动合同时应承担支付给员工经济补偿的义务。例如,《劳动法》规定,劳动者患病或非因工负伤,医疗期满后,不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的,企业提前30天书面通知后可以解除劳动合同。此条为法定解除劳动合同的条件,订立劳动合同时,企业不能把此条约定为终止条件。因为,按法定条件解除合同时,企业要支付员工经济补偿金,而一旦约定为终止条件,若按此条件终止合同,企业可以不支付经济补偿金。

    (11) 劳动合同期限的限制

    企业经批准招用的从事矿山井下以及在其他有害身体健康的工种、岗位工作的农民轮换工,订立劳动合同时,劳动合同的期限最长不得超过8年。

    (12) 劳动合同的生效时间

    企业与员工订立劳动合同时,可以协商在劳动合同中约定合同的生效时间。如果双方未约定合同的生效时间,企业和员工在劳动合同上的签字之日即为劳动合同的生效时间。如果企业与员工签字的日期不一致,则以最后签字或盖章的一方时间为生效日期。

    (13) 不订立劳动合同的人员

    企业因工作需要,聘用已享受养老保险待遇的离退休人员时,可以不签订劳动合同。但应与其签订聘用书面协议,明确聘用期间的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利义务。 [page]

    企业接纳在校学生利用业余时间勤工助学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同。

    企业借用外单位人员只是借用,不是招收录用,不必签订劳动合同,但应与借用单位签订借用协议,明确员工借用期间的权利义务。

    (14) 租赁、承包企业劳动合同订立

    按照1995年劳动部发布的《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)的规定,租赁经营(生产)、承包经营(生产)的企业,所有权并没有改变,法人名称未变,在与员工签订劳动合同时,该企业仍是用人单位一方。依照租赁合同或承包合同,租赁人、承包人如果作为该企业的法定代表人或者该企业法定代表人委托人时,可以代表企业与员工签订劳动合同。但合同主体的用人单位一方仍是企业,而不是租赁、承包者。

    (15) 法定代表人变更不重新订立劳动合同

    企业法定代表人的变更是经常遇到的,按照民法通则的规定,法人的民事权利能力和民事行为能力,从法人成立时产生,到法人终止时消灭。依照法律或者法人组织章程的规定,代表法人行使职权的负责人是法人的法定代表人。在企业,法人的法定代表人一般是企业的正职负责人,通常为厂长或经理。厂长或经理与员工签订劳动合同,是代表法人行使职权,是企业法人的行为。因此,只要没有变化,企业的法定代表人无论如何变换,都不影响劳动合同的效力,企业与员工签订的劳动合同应继续履行,不需要重新订立劳动合同。

    (16) 订立无固定期限劳动合同

    在订立劳动合同时,只要企业与员工协商一致,就可以订立无固定期限的劳动合同。但是,对于一些特殊人员,法律法规规定在订立劳动合同时,只要员工本人提出订立无固定期限的劳动合同,企业就应与其订立无固定期限的劳动合同。例如,北京市规定,全国劳动模范、先进工作者或者"五一"劳动奖章获得者,复员、转业军人初次分配工作的,建设征地农转工人员初次分配工作的等,当员工提出订立无固定期限劳动合同时,企业应当与其订立无固定期限劳动合同。

    2·4 劳动合同的续订

    劳动合同的续订,是指劳动合同到期后,企业与员工不解除劳动关系,在双方完全同意的情况下,继续履行原合同的权利义务,即使原订的即将期满的劳动合同延长有效期的法律行为。它与劳动合同订立的主要区别在于:

    (1) 它是在合同当事人双方均已确定的前提下进行的,不需要再确定合同当事人的程序;

    (2) 它是原订立的劳动合同所确立的劳动关系的续延,而不是在原劳动关系终止后重新确定劳动关系;

    (3) 它以原劳动合同为基础,当事人双方继续享有和承担原劳动合同确定的权利和义务。

    2·4·1 劳动合同续订的条件

    续订劳动合同与订立劳动合同一样,应当具备法定的条件。根据我国法律法规和有关政策的规定,劳动合同续订的条件主要有:

    (1) 当事人协商同意

    劳动合同续订也必须通过遵循平等自愿、协商一致的原则,经双方当事人同意。员工不同意续订,企业不得强迫续订;企业不同意续订,员工也不能强迫续订。

    (2) 续订范围的限定

    可以续订的劳动合同只限于一定范围内的有固定期限的劳动合同。已满8年的农民轮换工劳动合同,以完成一定的工作为期限的劳动合同,在中国就业的外国人就业许可证期满后,没有另行取得许可就业资格的,劳动合同都不得续订。

    2·4·2 视为续订劳动合同

    视为续订劳动合同,又称特定条件下劳动合同的当然续订。按照有关规定,有固定期限的劳动合同期满后,因企业方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的,视为续订劳动合同。企业应及时与员工协商合同期限,办理续订劳动合同的手续。北京市规定,当事人就续订合同期限协商不一致的,其续订的劳动合同期限从签字之日起不得少于1年。

    2·4·3 续订无固定期限劳动合同

    在续订劳动合同时,对于符合法律规定的续订无固定期限劳动合同的员工,如本人提出续订无固定期限劳动合同,企业应当与员工续订无固定期限劳动合同。

    按照《劳动法》第20条的规定,劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上,当事人双方同意续延劳动合同的,如果劳动者

    要求订立无固定期限的劳动合同,应当订立无固定期限的劳动合同。对于在本企业工作已满10年的临时工,除实行轮换制以外的其他已在企业连续工作满10年的农民工,在企业连续工作已满10年的农民轮换工转为城镇户口的合同制员工,由合资、合作的中方单位安排到合资、合作企业工作的连续工龄满10年以上的中方员工,都应在双方同意续订劳动合同时,员工提出订立无固定期限劳动合同要求时,企业应与员工续订无固定期限劳动合同。

    2·4·4 续订劳动合同的程序

    对于续订劳动合同,法律法规并无特别的程序方面的要求。按照订立劳动合同的程序,续订劳动合同一般包括下述两个步骤:

    (1) 企业提出续订劳动合同意见,向员工发出是否续订合同的意向书,在与员工取得一致意见后,双方签订劳动合同续订书。

    (2) 原劳动合同在续订时经过鉴证、备案程序的,续订劳动合同协议也应办理同样的手续,即进行鉴证和备案。

    2·5 劳动合同的履行

    劳动合同的履行,是指劳动合同依法订立后,当事人双方遵守和执行劳动合同规定的各项条款,共同实现劳动过程和各自的合法权益。它既包括劳动合同当事人履行劳动义务的行为,也包括劳动合同当事人实现劳动权利的行为。在劳动合同有效期内,如果双方当事人都完成了合同约定的全部任务,各方都享受到了自己的权利,尽了自己的义务,劳动合同就得到了全部履行;如果双方当事人只完成了合同约定的一部分任务,各方只享受到了一部分权利,尽了一部分义务,称为劳动合同部分履行;如果劳动合同约定的内容都未实现,则劳动合同没有履行;如果一方当事人完成了劳动合同规定的任务,尽了自己应尽的义务,而另一方当事人不尽自己的义务或者说尽了义务的当事人没有享受到应有的权利,则称为劳动合同单方履行。劳动合同的履行是依劳动合同是否有效为依据的条件,对于无效劳动合同,谈不上履行或不履行。

    2·5·1 劳动合同履行的条件

    劳动合同是特定对象之间的协议,其履行也必须在特定对象之间履行,即由订立劳动合同的企业和员工履行,不允许任何第三者代为履行,这与民事合同中有关债权债务关系可以由第三者代为履行的规定是不相同的。劳动合同履行应当具备下列条件: [page]

    (1) 必须有明确的履行主体

    劳动合同履行的主体法定为订立劳动合同的双方当事人,主体双方的权利义务对等,互为条件。企业只能要求与其订立劳动合同的员工履行劳动合同约定的义务,当员工因故不能履行时,不能要求第三者代替。劳动合同主体任何一方不存在时,另一方则无法再履行合同。

    (2) 必须有明确的履行标的

    劳动合同中的内容,必须有明确的标的当事人才能履行。譬如,企业要求劳动者完成一定时期的生产任务,该任务必须有数量和质量的具体规定。劳动者要求企业履行支付劳动报酬的义务,而劳动报酬必须有明确的金额。因为 劳动合同只有具备了明确的履行标的,才能有检验的尺度和标准,从而保证劳动合同的切实履行。

    (3) 必须有明确的履行地点

    劳动合同的履行地点是指员工从事生产工作任务的地点,这是劳动者最关心的问题,也是关系到劳动合同能否履行的核心问题。劳动合同中没有明确的履行地,员工就无法从事生产或工作,劳动合同也难以实现目的,也无法维护劳动关系双方的合法权益。

    2·5·2 劳动合同履行的原则

    劳动合同订立后即具有法律效力,当事人必须履行劳动合同规定的义务。为了保证合同的正确履行,当事人双方都应遵循以下原则:

    (1) 实际履行原则

    劳动合同的实际履行,是指合同当事人双方按照合同约定的标的,以自己的实际行为完成各自所承担的义务。劳动合同实际履行包含两层意思:一是劳动合同当事人要按照合同约定的标的履行,不能用其他标的取代合同约定的标的。一方当事人违约时裁决或判决应当继续履行合同的,不得以支付违约金或赔偿损失的方式来代替履行合同;二是一方当事人不履行劳动合同时,另一方有权请求人民法院强制履行。劳动合同是否得到实际履行,直接关系到企业的生产经营,也关系到员工的利益,劳动合同实际履行的程度和质量,更直接影响到企业生产经营效益和员工的生活水平。劳动合同的实际履行原则并不排除在符合法律、法规规定或特殊情况下,当事人可以不实际履行。如合同履行中出现当事人无法预料、不可抗拒的情况时;合同约定的标的发生变化,实际履行已不可能或无必要时;合同履行中出现一方违约给另一方造成损失不应该再强调履行时等,都可以不实际履行合同。

    (2) 正确履行原则

    劳动合同正确履行原则,是指当事人双方应当按照合同约定的方式履行,任何一方不经对方同意不得随意改变。例如,合同中规定用人单位向劳动者提供的劳动条件是配备汽车,履行中不得擅自改为自行车。正确履行原则本身包含了全面履行。劳动合同的内容是一个整体,各项条款都必须得到履行。当事人在履行劳动合同时不能自行选择履行哪些条款而不履行哪些条款。因为,劳动合同中的每一项条款都有其特定的作用,都是权利义务的体现,相互之间有着内在的联系,不履行其中任何一项条款,都会影响当事人权利义务的实现,所以不能任意割裂、任意取舍。可见,正确履行劳动合同是判定劳动合同是否实际履行的标准,是衡量劳动合同实际履行的尺度。

    (3) 协作履行原则

    劳动合同的协作履行原则,是指劳动合同当事人双方在履行劳动合同中要团结协作,互相支持,互相帮助,共同完成合同规定的任务。劳动关系是一种需用人单位和劳动者相互合作才能在既定期限内有序和顺利实现目标的社会关系,因而要求在劳动合同履行中始终要相互协作。生产劳动过程要受到社会环境各方面的制约,当事人双方都可能遇到一些困难,因此,双方在履行合同时,对相互提供条件等方面应互相理解,尽量给予对方一定的帮助。同时,当事人双方也负有相互监督履行劳动合同的义务。

    2·5·3 劳动合同的暂时停止履行

    劳动合同暂时停止履行,是指在劳动关系存续期间,由于特定事实的发生,劳动合同的效力中止,劳动合同当事人可以不履行合同规定的义务。

    遇有下述特定事实时,劳动合同可以暂时停止履行:

    (1) 经劳动合同当事人双方协商一致后,可以暂时停止劳动合同的履行或暂时停止部分条款的履行。

    (2) 员工涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕。在此期间,企业暂时停止履行劳动合同,并不承担责任。员工结束收容审查、拘留或逮捕后,如果未被追究刑事责任,企业与员工的劳动合同恢复履行;如果员工被追究刑事责任,企业可以解除劳动合同。

    (3) 员工应征入伍的,在服役期间,企业和员工都暂时停止劳动合同的履行。

    (4) 劳动合同订立时,如果当事人双方在合同中约定了暂时停止履行的条款,则可按约定暂时停止合同履行。

    2·5·4 劳动合同的继续履行

    劳动合同的继续履行,是指劳动关系发生某些变化后,不停止劳动合同的履行。实践中,继续履行劳动合同主要有以下情形:

    (1) 在企业实行股份制或股份合作制改造后,用人单位主体发生变化的,应当由变化后的主体继续与员工履行原劳动合同。

    (2) 企业法定代表人更换后,原订劳动合同仍然有效,不影响劳动合同的履行,企业与员工都应继续履行劳动合同的全部条款。

    (3) 劳动合同期满后,劳动者仍在原用人单位工作,原用人单位未表示异议的,视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。

    2·6 劳动合同的变更

    劳动合同的变更,是指劳动合同双方当事人就已订立的劳动合同条款达成修改、补充或废止协议的法律行为。它发生于劳动合同生效后尚未完全履行期间,是原来已经存在的劳动权利义务关系的完善和发展,由原有劳动关系所派生。劳动关系运行中,当某种情况的变化使得继续履行原劳动合同的部分条款有困难或不可能时,可以变更劳动合同。

    2·6·1 劳动合同变更的对象

    劳动合同变更的对象,只限于劳动合同中的部分条款。对于要变更的劳动合同条款应符合以下要求:

    (1) 劳动合同中需要变更的应是尚未履行或尚未完全履行的有效条款,已履行完毕的条款无变更的必要和可能;而无效的条款应予取消,不应适用变更。

    (2) 劳动合同中需要变更的条款应是依法可以变更的条款。换言之,依法不应作为变更对象的条款,即法律不允许变更的条款,如合同当事人条款、合同期限条款等,不得进行变更。

    (3) 劳动合同中需要变更的条款应当是引起合同变更的原因所指向的条款。劳动合同的变更由于法定和约定的原因不同,所应变更的条款也就有差异。凡是与合同变更的原因无关的条款,就不必予以变更。这就是说,只有在订立劳动合同时所依据的主客观条件发生变化,致使劳动合同中一定条款的履行成为不可能或不必要或影响到当事人的利益的情况下,劳动合同才进行变更。 [page]

    2·6·2 劳动合同变更的原因

    在劳动合同履行的实践中,引起劳动合同变更的原因,按照其来源不同可以归纳为下述三个方面:

    (1) 企业方面的原因

    企业因转产、资产重组、调整生产任务或生产经营项目,重新进行劳动组合、修订劳动定额、调整劳动报酬或职工福利分配方案,发生严重亏损、防止泄露商业秘密等情况,就可能变更劳动合同。

    (2) 员工方面的原因

    从员工看,如身体状况发生变化、劳动能力部分丧失、所在岗位与其职业技能或所任职务与其工作能力不相适应、职业技能提高到一定等级、带薪上学、应征入伍等,都可以变更劳动合同。

    (3) 客观方面的原因

    除了企业和员工主观方面的原因外,一些客观因素也引起劳动合同的变更。如国家法律、和政策发生了变化,物价水平大幅上升、国民经济调整、社会动乱、自然灾害等。

    上述引起劳动合同变更的原因,按照引起劳动合同变更的依据不同,可分为法定原因和约定原因。法定原因即劳动法规所规定的引起劳动合同变更的原因,例如,用人单位发生分立合并,分立或合并后的用人单位依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更劳动合同。由于企业改制导致原劳动合同不能履行的,企业与员工应当依法变更劳动合同。约定原因即集体合同或劳动合同规定的引起劳动合同变更的原因。在引起劳动合同变更的原因中,有的是可以变更劳动合同的条件,有的则是必须变更劳动合同的条件,至于具体原因要根据实际情况来确定。

    2·6·3 劳动合同变更的程序

    根据我国劳动法的规定,劳动合同的变更一般为协议变更,其程序应按照以下步骤进行:

    (1) 预告变更请求

    需要变更劳动合同的一方当事人,应当按照规定的时间向对方当事人提出变更合同的请求,说明变更合同的理由,所要变更合同的具体条款及条件,提出请求对方当事人答复的时间。

    (2) 答复与协商

    当事人一方接到另一方提出的变更劳动合同请求意见书后,应在对方当事人要求的期限内作出答复,如对对方变更劳动合同的请求表示回应,作出同意的表示;若对对方变更劳动合同请求不同意或虽同意但对具体条款作修改时,应表明自己的态度或提出自己的条件和建议。然后,双方进行协商。

    (3) 签订协议

    双方当事人就变更劳动合同经协商达成一致意见后,应签订书面协议,协议中载明所变更的劳动合同的条款和变更后的内容,约定所变更条款的生效日期,并签名盖章。

    (4) 鉴证或备案

    凡订立劳动合同时经过鉴证机关鉴证或向有关机关备案的,变更劳动合同的协议也要办理鉴证备案手续。变更协议应双方当事人各持一份。

    2·6·4 变更劳动合同应注意的问题

    劳动合同变更应注意以下问题:

    (1) 在合同有效期内变更

    当事人变更劳动合同必须在劳动合同的有效期内进行,即尚未履行完毕之前,劳动合同期满或已履行完毕的条款,不能进行变更。

    (2) 协商变更

    劳动合同变更必须遵守法律规定,坚持平等自愿、协商一致的原则,企业不能擅自变更劳动合同,也不能在员工不同意情况下强行单方变更合同。但根据《劳动部办公厅关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》(劳办发[1996]100号)的规定,因劳动者不胜任工作需要变更、调整工作岗位,则属于用人单位的自主权。

    (3) 损失补偿

    因劳动合同变更给当事人双方造成经济损失的,除法律法规规定可以减免责任外,造成损失的一方应负一定的补偿责任,即谁提出变更合同,谁负补偿责任,双方都有责任的,则由双方共同承担责任。劳动合同的变更,提出变更的一方当事人给对方造成损失的,只负担补偿责任,而不承担违约赔偿责任。因为变更劳动合同属合法行为而不属违约行为。但是未经双方当事人协商一致,一方擅自变更劳动合同的,除企业行使自主权外,属违约行为,如给对方造成经济损失的,应承担违约赔偿责任。

    (4) 法律效力

    劳动合同变更后,变更了的条款就取代了原条款,变更后的条款生效后,原条款不再具有法律效力。劳动合同变更后,原合同中未作修改、补充的条款仍然有效。

    (5) 及时变更

    凡符合变更条件需要变更的劳动合同应及时进行变更。所谓及时变更,是指对于应当变更的劳动合同条款,双方当事人应根据实际情况,及时提出变更合同的请求,不能该变更的条款久拖不变,影响劳动合同的履行。特别是涉及到影响劳动者切身利益的条款,企业应当及时向员工提出变更劳动合同。

    2·7 劳动合同的解除

    劳动合同的解除,是指劳动合同依法订立后,未履行完毕之前,由于某种原因导致当事人双方提前终止劳动合同,解除双方权利义务关系的法律行为。劳动合同既可以由一方依法解除,也可以双方协商解除。

    2·7·1 劳动合同解除的种类

    从法律上,劳动合同解除分为法定解除和约定解除两种类型,但从理论和实践中,劳动合同的解除,可以依不同的标准进行分类。目前,主要有三种分类方式:

    (1) 以解除方式为标准分类

    以解除劳动合同的方式为标准,劳动合同的解除可以分为两种类型:

    (a) 协议解除。即企业与员工经过协商一致解除劳动合同。用这种方式解除劳动合同,由于是协商,所以法律一般不规定条件,只要当事人双方协商同意,并且在程序、形式上合法,即可解除劳动合同。协议解除劳动合同实践中有两种情况:一种是在企业和员工双方均无解除权的情况下, 双方协商同意解除劳动合同;另一种是企业和劳动者一方无解除权而征得另一方有解除权的当事人同意而解除劳动合同。

    (b) 单方解除。即享有单方解除权的一方当事人以单方意思表示解除劳动合同。这里所说的单方解除权,是指劳动合同当事人依法享有的无需双方同意而决定解除劳动合同的权利。包括单方即时解除和单方预告解除。按照《劳动法》的规定,企业和员工各方都依法享有单方解除劳动合同的权利,只不过解除劳动合同的具体条件和要求有所区别。

    (2) 以解除条件的依据为标准分类

    解除劳动合同按照适用条件依据是法律法规,还是合同本身,可以分为两种类型:

    (a) 法定解除。所谓法定解除,也就是依法解除,是指企业或员工在符合法律法规规定的劳动合同解除条件情况下,单方解除劳动合同。这里所说的解除条件,按照《劳动法》的规定,包括许可性条件和禁止性条件两个方面。许可性条件是指法律法规规定的企业或员工可以单方解除劳动合同的条件;禁止性条件是指法律法规规定的企业或员工不得单方解除劳动合同的条件。除非法律法规有特别规定或当事人有特别约定。许可性解除条件具备时,是否解除合同,权利归享有解除权的一方。 [page]

    (b) 约定解除。所谓约定解除,是指企业或员工在法律法规规定的可以解除劳动合同的条件外,符合集体合同或劳动合同约定的解除劳动合同条件情况下,单方解除劳动合同。约定解除的基本要求是,当事人双方约定的解除劳动合同的条件不得违反法律法规的规定,也不得与法律法规规定的禁止性解除条件相悖。即当事人不得在法定的禁止性解除合同的条件下约定解除劳动合同的条件。另外,约定解除条件也不得与法定许可性解除条件冲突,即法律法规允许员工在一定条件下解除合同,合同中不得约定在该条件下禁止和限制员工解除劳动合同。

    (3) 以解除原因中有无过错为标准分类

    按照解除劳动合同的原因中,当事人一方是否有过错,可以分为两种类型:

    (a) 有过错解除。有过错解除,是指由于劳动合同一方当事人有过错行为而导致另一方当事人与其解除劳动合同。包括企业因员工有过错与员工解除劳动合同和企业有过错员工与企业解除劳动合同。这里所说有过错,一般是指当事人的错误行为达到了法律法规、集体合同或劳动合同以及企业劳动规章规定的解除劳动合同的条件,轻微的过错不在其内。对于有过错解除劳动合同,解除主动权掌握在无过错一方当事人。对于有过错行为的一方当事人来说,有权解除合同的一方当事人提出解除合同具有单方强制性,可不经预告而即时解除。

    (b) 无过错解除。无过错解除,是指劳动合同的一方当事人无过错行为或虽有过错但尚未达到法律法规、集体合同或劳动合同以及企业劳动规章规定的可以解除劳动合同条件的程度,另一方当事人解除劳动合同。按照这种类型解除劳动合同,《劳动法》规定,除在试用期内以外,要符合法定条件并要经过预告程序。

    2·7·2 劳动合同解除的方式

    按照《劳动法》的规定,解除劳动合同有三种方式:

    (1) 即时解除

    即时解除,是指劳动合同一方当事人提出解除劳动合同无需向另一方当事人预先告知,便可以随时通知其解除劳动合同。对于即时解除劳动合同,法律法规对企业和劳动者都分别规定了许可性条件,只要符合这些条件,有权解除合同的一方随时可以通知对方解除劳动合同。

    (2) 预告解除

    预告解除,是指劳动合同一方当事人解除劳动合同,必须依法或依劳动合同约定,事先向另一方当事人告知后才能解除劳动合同。在《劳动法》里,预告解除,就是指需要提前30天书面通知对方,然后才能解除合同。预告既是条件,又是程序。对于预告解除这种方式,法律法规对企业和员工也都分别规定了许可性条件。同时又对企业规定了禁止性条件。凡符合许可性解除条件的,只要履行了预告程序,无需征得对方同意,就可以解除合同。

    (3) 裁员解除

    裁员,又称经济性裁员,是指企业因生产经营变化或严重困难,一次性裁减一定数量的人员。对所裁减的人员解除合同属裁员解除。它是预告解除和无过错解除的一种特殊表现形式。特殊之处在于它是批量人数解除合同,而非单个解除合同,它是企业一方解除员工劳动合同,而非员工与企业解除合同。对于裁员解除这种方式,《劳动法》既允许,又限制,即把这种方式限制在一定条件下,并且规定了一些必要的程序。

    2·7·3 企业解除劳动合同的条件

    企业解除劳动合同分为即时解除和预告解除两种情况。凡员工有过错的,企业可以即时解除,对于无过错的,则应先行告知,然后解除合同。按照法律法规的规定,员工有下列情形的,企业可以解除劳动合同:

    (1) 员工在试用期间被证明不符合录用条件的

    录用条件一般包括:法定最低就业年龄、企业招工简章规定的劳动者的文化、资历、技术、身体、品质、户籍关系等内容。不符合录用条件包括完全不具备录用条件和部分不符合录用条件。当企业在约定的试用期内,能够以合法的有效证据证明员工不符合录用条件,则可以在试用期内即时解除劳动合同。

    (2) 员工严重违反劳动纪律和规章制度的

    此条件作为解除员工劳动合同的理由,其标准应以员工本人有义务遵守的劳动纪律和规章制度为依据,其范围既包括企业全体员工应当遵守的劳动纪律和规章制度,也包括员工本人依其职务、岗位要求而遵守的劳动纪律和规章制度。企业所依据的规章制度必须是经过法定程序批准向全体员工公示的。对严重违反劳动纪律和规章制度的员工,企业可即时解除劳动合同。

    (3) 员工严重失职、营私舞弊,对企业利益造成重大损害的

    此条件作为企业许可性解除员工劳动合同的条件,一般都与员工本人职责义务相联系。包括员工本人未能忠于职守,严格履行维护和增进企业利益的义务,而有严重过失行为或者利用职务、岗位之便谋取私利的故意行为,致使企业的财产或人员遭受重大损害,但又不够刑法处罚的程度。例如,员工在工作中玩忽职守而酿成事故;因工作不负责任经常生产废品、损坏设备工具,浪费原材料或能源;利用职务贪污受贿;泄露或出卖商业秘密。等等。对企业利益是否造成重大损害,应以企业制定的规章制度所规定的标准为尺度。凡有证据证明员工严重失职、营私舞弊,对企业利益造成重大损害的,企业可以随时解除劳动合同。

    (4) 员工被依法追究刑事责任的

    员工被依法追究刑事责任,是指被人民法院判处刑罚(刑罚包括主刑:管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑;附加刑:罚金、剥夺政治权利、没收财产),被人民法院依据刑法免于刑事处分,被人民法院判刑缓刑的。符合上述条件的,企业可以即时解除劳动合同。

    (5) 员工被劳动教养的

    劳动教养,是对于被劳动教养的人实行强制性改造的一种措施,也是对他们安置就业的一种办法。员工被劳动教养后,事实上已不可能再履行劳动合同,这就使原劳动关系无法维系。因此,对于被劳动教养的员工,企业可以依据其被劳动教养的事实与该员工解除劳动合同。

    (6) 员工因卖淫、嫖娼被收容教育的

    员工卖淫或嫖娼属违法犯罪行为。根据《劳动部办公厅对<关于职工被公安机关"收容教育"企业能否解除劳动合同的>请求的复函》(劳办发[1996]209号)的规定,企业员工因卖淫、嫖娼等违法犯罪活动被公安机关执行收容教育的,企业可以根据《劳动法》第25条第二款的规定,解除与该职工的劳动合同。

    (7) 员工患病或非因工负伤、医疗期满后不能从事原工作或另行安排的工作的

    员工患病或非因工负伤在规定的医疗期满后,由于其劳动能力因病伤而受损减弱,不能从事原工作也不能从事由企业另行为其安排的新工作,企业经提前30天书面预告,可以解除劳动合同。 [page]

    (8) 员工不能胜任工作,经培训或调整工作岗位仍不能胜任工作的

    员工不胜任工作,是指员工不能按要求完成劳动合同中约定的工作任务或者同工种、同岗位人员的工作量。对于不能胜任工作的员工,企业经过一定的培训或调整工作岗位后,其仍不能胜任工作的,经提前30天书面告知,可以解除劳动合同。需要注意的是,企业不能故意提高定额标准,使员工无法完成工作任务。

    (9) 客观情况发生重大变化,导致合同无法履行,协商变更合同未达成协议的

    客观情况发生重大变化,主要是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况。如发生自然灾害、象地震、水灾、企业迁移、兼并、资产转换等。并排除《劳动法》第27条规定的客观情况。遇到客观情况发生重大变化时,企业主观上已无法履行原合同,如果员工对变更合同持不同意见或不同意变更合同,企业经提前30天书面告知,可以解除劳动合同。

    (10) 员工符合裁员条件的

    按照《劳动法》的规定,企业濒临破产进行法定整顿期间或生产经营发生严重困难,达到当地政规定的困难企业标准,确需裁减人员时,企业制定的裁员方案中,符合条件的员工,企业履行了规定的告知程序后,可以解除劳动合同。

    (11) 与员工协商一致的

    企业不管什么原因,只要与员工 

  •   核心内容根据相关的规定,企业进行合同审查的审核与及管理的制度是怎么样的呢?

      由于合同本身的特征,决定了合同不同于企业内部的生产人事、财务等管理工作,已超越了企业自身的界限,使之成为一种受法律规范和调整的社会关系,涉及了大量的法律专业问题。所以,企业应专门成立法律顾问部门,来统一审核管理合同的签订和管理合同的履行。那么,作为一个企业的合同审核,到底该如何来审核和管理合同呢?笔者根据自身的从事法律顾问和法律纠纷处理的经验,对合同的审核和管理主要应从以下几个方面着手:

      第一,企业应成立一个合同管理部门,统一归口审核和管理各业务部门、各单位分口管理的模式。

      对企业合同的签订和履行负有监督、检查和指导的职责。具体操作上,对合同实行分级、划块管理,各业务部门(主要有供销、基建、技改等)和所属各单位(主要有各个分公司、驻外机构)作为合同二级管理单位,负责本部门、本单位的合同签订和履行,并向法律顾问部门定期汇报有关合同的执行情况。要使该统一合同管理模式有效运行,则必须要建立健全的企业内部规章制度,使管理工作有章可循。合同管理制度的主要内容应包括:合同的归口管理,合同资信调查、签订、审批、会签、审查、登记、备案,法人授权委托办法,合同示范文本管理,合同专用章管理,合同履行与纠分处理,合同定期统计与考核检查,合同管理人员培训,合同管理奖惩与挂钩考核等。企业通过建立合同管理制度,做到管理层次清楚、职责明确、程序规范,从而使合同的签订、履行、考核、纠纷处理都处于有效的控制状态。在这个统一合同管理模式中,着重要注意以下几方面:

      其一,对企业公章或合同章的保管。

      根据我国当前对企业公章和合同章的使用规定,企业的公章和合同章具有法定的法律效力。换句话说,企业公章等于企业的签字。在合同中,就算没有企业法定代表人或者授权人的签字,只要盖上了公章或者合同章,也可以认为,该企业已经认可了该合同的有关条款,该合同对该企业就有了法律的约束力。当然,如果是企业内部职工私自使用公章为自己谋取利益,则企业无须承担责任。《最高人民法院关于企业职工利用本单位公章为自己实施的民事行为担保企业是否应承担担保责任问题的函》(1992年9月8日法函〔1992〕113号)对此有规定。但值得注意的是,对如何界定职工的私自使用行为,企业对此负有举证的义务,这点在实际上是有相当的困难的。

      其二,对企业职工合同签订授权的管理与控制。

      几乎所有的企业都会存在这个问题,由于市场经济的各类信息变幻莫测,许多机会瞬间即逝,因此,企业不可能将所有的合同签订都集中于企业的某人身上,这就会产生权力授予与权力控制的矛盾,如何来制衡该矛盾,是企业管理机制的问题,不是法律问题。这里要讲的是如何来制约和约束职工签订合同的权力,以避免表见代理的产生,避免对企业带来被动的局面。在实际操作过程中,企业往往是给那些驻外的销售代表或者驻外的销售分公司预先给于相当数量的盖有企业公章的空白介绍信或者盖有企业公章的格式合同,以方便其在适当的时候签订合同。这其实就是企业的一种授权行为,但是很不完善的。因为,企业在授权的同时,对其的权力行使的上限并没有公示,这就会很容易产生狭义无权代理或表见代理行为。因此,笔者建议,企业应在空白介绍信中明确规定该销售代表或该分公司可以签订合同的金额上限,以及该销售代表或该分公司有权独立签订合同的时间期限。这样就可以有效防止狭义无权代理或表见代理行为的发生。在他们的职务停止或者调整岗位后,一定要确保将原先预先给他的空白介绍信、授权委托书和空白的盖有企业公章的格式合同及时上缴,同时务必以最快的速度通知和他有业务往来的关系客户。

      其三,对企业的被解聘主要负责人的防范。

      如果企业解聘企业的负责人比如说总经理,则应在解聘的同时在公开化的媒体上公告,并应及时明确告知与企业有主要或者重要经济往来关系的客户,以防止表见处分的发生。

      第二,把合同分类,对重要的合同要做重点审核和管理

      一般地说,企业的重大合同主要有:合作发展合同、企业购并合同、联营合同,独家代理协议、重大技术改进或技术引进合同、涉及担保的合同、房地产开发与交易合同、金额巨大的购销合同等。由于这些合同涉及到企业的重要经济利益,对企业的发展有着至关重要的影响,因此,在签订合同过程中,一定要把这些合同挑出来,做为合同的重点审核和管理对象,从合同的项目论证、对方当事资信调查、合同谈判、文本起草、修改、签约、履行或变更解除、纠纷处理的全过程,都应有法律顾问部门的主要人员的参与,严格管理和控制,预防合同纠纷的发生,有效维护企业合法权益。

      第三,合同审核的主要内容

      合同内容丰富多样,合同的条款可以从几条到上百甚至上千条。因此,对任何一个合同的审核,都应做到有的放矢,对主要的内容和重要的条款作主要的审核。合同的主要内容,根据合同法的规定,主要包括:当事人的名称或者姓名和住所; 合同要履行的标的物;标的物数量;标的物质量;标的物价款或者需要支付的报酬;履行期限,履行的地点和履行的方式;违约责任;解决争议的方法。笔者以为,重要的审核内容主要包括以下几方面:

      一、对合同当事人身份和资格的审查。

      这是合同审核中首先要确认的问题,也是防止合同诈骗的最有力的防范措施。因为合同当事人的身份和资格直接关系到合同签订后是否有效是否能真正履行的先决条件。

      首先,应要求对方出示企业营业执照,本人的授权委托书及本人的身份证。还要对企业的生产资格进行审查。比如说,房地产项目的,则一方必须要有房地产资格;特种机电设备生产的,则需要特种机电设备生产许可证;如果是药品的,则需要相应的国家药品生产的许可证,否则,就算合同签订了也常常会无效。

      其次,如果是重大的合同,那么,企业在签订合同之前,应派遣相关人员去对方所在地进行审查,考察团的人员应是企业高级管理人员+主管负责人+专业技术人员+法律人士+财务人员等的综合组成。这种审查并不仅仅是对对方企业表面化的考察,而是应对对方提供的各类执照、证件、资格证、许可证、财务报表等进行仔细的审查。

      在对企业本身审查的同时,还应去法院调查核实该企业是否存在诉讼案件,去工商行政管理局调查核实该企业的年检注册和历年的奖罚情况,去土地管理部门和房屋管理部门调查核实该企业是否存在不动产的抵押担保,去税务局调查核实该企业是否存在拖延缴纳税费或者是否还有税费没有及时上缴情况,去环保局调查核实是否存在严重污染环境的行为等。以上几个方面的实地调查核实的信息,都是公开化,因此,企业只要稍微认真,就不难对此进行实地审查,但对企业银行帐号的查询则是不容易的。

     
  •   核心提示由于合同本身的特征,决定了合同不同于企业内部的生产人事、财务等管理工作,已超越了企业自身的界限,使之成为一种受法律调整的社会关系,涉及了大量的法律专业问题。所以,企业应专门成立法律顾问部门,来统一审核管理合同的签订和管理合同的履行。

      那么,作为一个企业的合同审核,到底该如何来审核和管理合同呢?根据笔者从事法律顾问和法律纠纷处理的经验,对合同的审核和管理主要应从以下几个方面着手。

      第一,企业应建立一个由合同管理部门统一归口管理,由各业务部门、各单位分口管理的模式

      具体操作上,对合同实行分级、划块管理,各业务部门(主要有供销、基建、技改等)和所属各单位(主要有各个分公司、驻外机构)作为合同二级管理单位,负责本部门、本单位的合同签订和履行,并向法律顾问部门定期汇报有关合同的执行情况。 要使该统一合同管理模式有效运行,则必须要建立健全的企业内部规章制度,使管理工作有章可循。合同管理制度的主要内容应包括:合同的归口管理,合同资信调查、签订、审批、会签、审查、登记、备案,法人授权委托办法,合同示范文本管理,合同专用章管理,合同履行与纠分处理,合同定期统计与考核检查,合同管理人员培训,合同管理奖惩与挂钩考核等。企业通过建立合同管理制度,做到管理层次清楚、职责明确、程序规范,从而使合同的签订、履行、考核、纠纷处理都处于有效的控制状态。在这个统一合同管理模式中,着重要注意以下几方面:

      其一,对企业公章或合同章的保管。根据我国当前对企业公章和合同章的使用规定,企业的公章和合同章具有法定的法律效力。换句话说,企业公章等于企业的签字。在合同中,就算没有企业法定代表人或者授权人的签字,只要盖上了公章或者合同章,也可以认为,该企业已经认可了该合同的有关条款,该合同对该企业就有了法律的约束力。当然,如果是企业内部职工私自使用公章为自己谋取利益,则企业无须承担责任。《最高人民法院关于企业职工利用本单位公章为自己实施的民事行为担保企业是否应承担担保责任问题的函》(1992年9月8日法函〔1992〕113号)对此有规定。但值得注意的是,对如何界定职工的私自使用行为,企业对此负有举证的义务,这点在实际上是有相当的困难的。

      其二,对企业职工合同签订授权的管理与控制。几乎所有的企业都会存在这个问题,由于市场经济的各类信息变幻莫测,许多机会瞬间即逝,因此,企业不可能将所有的合同签订都集中于企业的某人身上,这就会产生权力授予与权力控制的矛盾,如何来制衡该矛盾,是企业管理机制的问题,不是法律问题。这里要讲的是如何来制约和约束职工签订合同的权力,以避免表见代理的产生,避免对企业带来被动的局面。 在实际操作过程中,企业往往是给那些驻外的销售代表或者驻外的销售分公司预先给于相当数量的盖有企业公章的空白介绍信或者盖有企业公章的格式合同,以方便其在适当的时候签订合同。这其实就是企业的一种授权行为,但是很不完善的。因为,企业在授权的同时,对其的权力行使的上限并没有公示,这就会很容易产生狭义无权代理或表见代理行为。

      因此,笔者建议,企业应在空白介绍信中明确规定该销售代表或该分公司可以签订合同的金额上限,以及该销售代表或该分公司有权独立签订合同的时间期限。这样就可以有效防止狭义无权代理或表见代理行为的发生。在他们的职务停止或者调整岗位后,一定要确保将原先预先给他的空白介绍信、授权委托书和空白的盖有企业公章的格式合同及时上缴,同时务必以最快的速度通知和他有业务往来的关系客户。

      其三,对企业的被解聘主要负责人的防范。如果企业解聘企业的负责人比如说总经理,则应在解聘的同时在公开化的媒体上公告,并应及时明确告知与企业有主要或者重要经济往来关系的客户,以防止表见代理的发生。 [page]

      第二,把合同分类,对重要的合同要做重点审核和管理

      一般地说,企业的重大合同主要有:合作发展合同、企业购并合同、联营合同,独家代理协议、重大技术改进或技术引进合同、涉及担保的合同、房地产开发与交易合同、金额巨大的购销合同等。由于这些合同涉及到企业的重要经济利益,对企业的发展有着至关重要的影响,因此,在签订合同过程中,一定要把这些合同挑出来,做为合同的重点审核和管理对象,从合同的项目论证、对方当事资信调查、合同谈判、文本起草、修改、签约、履行或变更解除、纠纷处理的全过程,都应有法律顾问部门的主要人员的参与,严格管理和控制,预防合同纠纷的发生,有效维护企业合法权益。

      第三,合同审核的主要内容

      合同内容丰富多样,合同的条款可以从几条到上百甚至上千条。因此,对任何一个合同的审核,都应做到有的放矢,对主要的内容和重要的条款作主要的审核。 合同的主要内容,根据合同法的规定,主要包括:当事人的名称或者姓名和住所; 合同要履行的标的物;标的物数量;标的物质量;标的物价款或者需要支付的报酬;履行期限,履行的地点和履行的方式;违约责任;解决争议的方法。

      笔者以为,重要的审核内容主要包括以下几方面:

      一、对合同当事人身份和资格的审查。

      这是合同审核中首先要确认的问题,也是防止合同诈骗的最有力的防范措施。因为合同当事人的身份和资格直接关系到合同签订后是否有效是否能真正履行的先决条件。

      首先,应要求对方出示企业营业执照,本人的授权委托书及本人的身份证。还要对企业的生产资格进行审查。比如说,房地产项目的,则一方必须要有房地产资格;特种机电设备生产的,则需要特种机电设备生产许可证;如果是药品的,则需要相应的国家药品生产的许可证,否则,就算合同签订了也常常会无效。

      其次,如果是重大的合同,那么,企业在签订合同之前,应派遣相关人员去对方所在地进行审查,考察团的人员应是企业高级管理人员+主管负责人+专业技术人员+法律人士+财务人员等的综合组成。这种审查并不仅仅是对对方企业表面化的考察,而是应对对方提供的各类执照、证件、资格证、许可证、财务报表等进行仔细的审查。

      在对企业本身审查的同时,还应去法院调查核实该企业是否存在诉讼案件,去工商行政管理局调查核实该企业的年检注册和历年的奖罚情况,去土地管理部门和房屋管理部门调查核实该企业是否存在不动产的抵押担保,去税务局调查核实该企业是否存在拖延缴纳税费或者是否还有税费没有及时上缴情况,去环保局调查核实是否存在严重污染环境的行为等。以上几个方面的实地调查核实的信息,都是公开化,因此,企业只要稍微认真,就不难对此进行实地审查,但对企业银行帐号的查询则是不容易的。 共3页:

      当然,以上几个方面的调查核实,因合同的内容侧重也就不同。比如说,如果是合作发展项目,那么对缴纳税费的情况调查是必要的;如果是引进生产线,那么对该生产线的环保限制调查必须要详细化。如果是房地产项目合作开发,那么对该房地产项目的土地审批的相关手续是否齐全和是否设立过抵押担保的调查则要尽可能详细。

      二、对合同标的物符合国家各项标准(产品质量、卫生防疫等)的审查。

      这种审查主要是帮助企业对对方产品质量的一种表面化理解。企业不应该只相信对方提供的各类许可证和证件,而应根据对方提供的相关证件,通过电话咨询、委托异地审查或者实地考察等方式予以实际审核。

      三、价款的支付审查。

      对价款的如何有效的约定,会直接影响到对方履行合同的心态,直接关系到合同是否会顺利履行。产品销售方,则应审查对方是否有按时支付合同款的能力,应避免出现先供应产品后收款的情况,尤其应注意避免出现“货到后付款”之类的低级错误。产品买受方,则应要求价款的支付应与产品的供应量和供应时间相配应,应尽可能避免出现价款先支付后提供产品的条款。 [page]

      四、违约责任的审查。

      我们可以说,违约条款的如何约定,直接反映出该合同的质量如何,也直接反映了该合同可以顺利履行的可能性。根据笔者多年的法律服务实践,合同对违约条款的约定越简单,就越容易出现法律纠纷。 我们经常会看见合同中关于违约责任的这么约定:双方应严格履行本合同,如一方有违约,则另一方根据法律规定追究其违约责任。稍微懂法律知识的人,都知道,这样的约定,对于保障合同的履行是起不了任何积极意义的。合同法早就有规定,合同违约,违约方当然必须要承担违约责任,赔偿对方的经济损失。这是法定义务,无须要当事人在合同中约定。 但如果赔偿、如何计算经济损失等这些最重要的问题都没有涉及,则会对守约方追究违约方的违约责任造成很大的障碍,而这也是违约责任的审核的核心所在。

      在前面合同的概念中,我们就讲到过,如果当事人没有在合同约定明确的违约金或着违约金的计算方法,那么,一旦违约,守约方就无法直接向对方索赔。守约方如要想对违约方索赔,那么,他首先要证明自己确实受到了经济损失,其次他还应证明自己的经济损失是因为对方的违约而导致的,再次他还应计算出自己受到经济损害的具体数额,该数额必须用货币价值来反映。满足以上三个方面,他才可以向法院主张违约方的承担违约责任。而在法庭上,他还要面对违约方的质证和抗辩,这些都无疑大大增加了他索赔的难度。

      这里举个例子:如某甲公司因乙公司延期交付某设备而导致其错过了一次绝好的市场机会。于是,甲公司向乙公司索赔他的经济损失(包括可得利益),他提供的索赔理由如下:(1)如果乙公司按期交付该设备的话,那么根据该设备的日生产量,每日可以生产1000个产品;(2)该产品在8月、9月、10月这三个月中,市场处于供不应求,每个可以销售的利润为100元。(3)根据以上数量乘加得到200万的利润。 如果甲公司要让法院支持他的索赔理由,那么他至少还应提供以下证据:(1)该设备自交付起至正常开工调试日期需要多长时间;(2)该设备每日生产1000个产品是正常状态、满负荷、超负荷下生产:(3)该设备每日生产1000个产品的参照值依据;(4)该产品三个月的市场供不应求的依据;(5)甲公司的市场营销售能力、市场占有率、市场影响力、企业的知名度等,即证明生产出来的产品可以销售出去多少的依据。因为,如果消费者不知道你或者不熟悉,那么,即使再畅销的产品,你生产的的产品再好,也会存在无法销售或者销售障碍情况。(6)每个产品销售利润的依据,是甲公司的生产利润还是社会平均利润率。等等。 以上6个方面的取证,甲公司自己说了不算数,还必须获得社会相关权威部门的认可。这样,对甲公司来说简直是比登天还难。当然,法院在审判时通常会利用自由裁决权,很少会如此精确审判。但假如你的证据无法做到真实无误,让对方难以反驳,那么,你在法庭上,就很难面对对方的质证,这显然会使自己处于不利之地。

      要解决该问题,最简洁最有效的办法就是双方在合同中约定违约金或者违约金的计算方法。比如,在以上案例中,甲公司可以在签订合同时,根据该设备交付后每日生产的数量,结合销售市场,大致估算下每日可以获得的毛利润,然后约定:如乙方逾期交付,则每日应向甲方支付多少元的违约金。这样,只要对方一旦违约,甲方就可以直接向对方索赔该违约金。只要该违约金的约定不是过高,法院是很难不支持的。而且就算是违约金过高实际利润,那也是要对方来举证。法院在调整违约金过高或过低时是很谨慎的,但不会判定说,因违约金过高或过低而该条款无效。 这就是为什么合同的违约条款的约定的越具体越详细,越可以保证合同的顺利履行的关键所在。

      五、合同争议解决方式的审核。

      一旦发生违约情形,采用何种方式来解决争议纠纷就显得非常重要。根据前面讲到的,当前解决合同争议纠纷,主要是仲裁或诉讼。由于我国当前的地方保护主义的存在,因此,仲裁或诉讼的地点尤其显得重要。笔者建议在合同中,应尽可能选择在企业本地诉讼或者仲裁,宁愿在其它方面作出些让步。 如果合同中没有约定或者约定不明确的,根据法律规定,当事人可以选择诉讼地的,那么,一旦双方争议无法协商一致,企业就应尽快先向有利自己的法院提起诉讼,以求得有利于自己的法院管辖权。 [page]

      第四,合同签订后监督和管理

      1、应充分注意合同的法定期限和约定的期限。

      主要是指企业因超过法定规定的期限而丧失合同法规定的一些法定权利的行使权。合同法中有许多法定权的行使都有明确的期限的,超过该期限,行使权也就丧失了。而实际上,所有这些期限的规定,对企业履行合同都是有相当大的影响的。因此,企业应定期经翻阅和审核合同备案件,一旦发现问题就及时向领导汇报,并采取相应的补救措施。

      比如合同法第54条规定:“当事人一方因重大误解订立的或在订立合同时显失公平的,有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销;一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。” 在54条中又规定:具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权,则该撤销权消灭。 共3页: 上一页 [1] 2 [3] 下一页

      比如合同法第158条关于对产品数量和质量检验的规定:当事人没有约定检验期间的,买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的,视为标的物的数量或者质量符合约定,但对标的物有质量保证期的,适用质量保证期,不适用该两年的规定。

      再比如合同法第192和第193条对赠与权的规定:受赠人有下列情形之一的,赠与人可以撤销赠与:(一)严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属;(二)对赠与人有扶养义务而不履行; (三)不履行赠与合同约定的义务。赠与人的撤销权,自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使。 因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的,赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与。赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权,自知道或者应当知道撤销原因之日起六个月内行使。

      如果企业在合同签订后,就把合同束之高阁,那么,显然不会注意到以上撤销权的时间限制。以上几个方面的撤销权期限,其实都是国家从法律上对受损方的一种法定的救济权的规定。由于合同本来就是双方在自愿互利的基础上的合意,双方都有义务审查对方的身份和资格,都有义务仔细审查相关的条款。因此,这种法定撤销权的行使是不可能无时间限制的。

      还有一种情况是双方自愿在合同中约定。合同法第93和95条:当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同。法律规定或者当事人约定解除权行使期限,期限届满当事人不行使的,该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限,经对方催告后在合理期限内不行使的,该权利消灭。

      如何解释该合理期限,法律并没有规定,法院一般是根据日常履行期限来推算。 比如说:如甲方交付产品逾期3个月,则乙方有权单方面解除本合同。这是有效的合同条款。也就是说,如果乙方不在合理期限内行使解除权,则该权利就自动消灭了。

      2、要妥善保管好合同的原件,注意保密合同的具体内容。

      合同的原件保管是非常重要的,这不但是合同的履行的必要条件,更是索赔的最直接最有力的原始证据。如果企业把合同的原件弄丢,则会多企业索赔造成非常被动的局面,甚至会导致无法进行索赔。 许多合同的内容是企业不愿意公开的,也有些合同中会涉及到商业秘密或者技术秘密。对这些合同的保管,格外显得重要。笔者建议将这些合同保管员列入企业商业技术人员中加以管理,以防止泄露重要的内部信息。 至于该将合同原件保管多少期限,笔者以为越长越好,最短不应少于2年期限,这2年期限自合同履行完毕之日起计算。之所以是2年期限,主要是我国的民事纠纷期限也是2年。当然,有些合同2年期限显然过短。尤其是那些重要的设备、工程安装、工程施工合同等等,这些合同的保管期限至少应等于或大于它的使用年限。比如说房屋,根据我国规定,一般的民用高层建筑的安全通用期限为50-100年。如果在使用60年后发生倒塌,开发商单位仍然负有承担违约责任之可能。这时候如果开发商与相关单位的勘察设计合同、工程施工合同、设备安装合同等已经毁损了,那么就会陡然增大开发商向这些相关单位索赔的难度。

     
  •   公司之间在签署了销售合同,为了保护双方的利益不受侵害,保证合同的有效执行,应如何制定销售合同管理制度呢?
      
      第1本制度根据《中华人民共和国合同法》及其相关法律法规的规定,结合本企业的实际情况制定,适用于企业各销售部、业务部门、各子公司及分支机构的销售合同审批及订立行为。
      
      第2条销售格式合同编制与审批
      
      第3条企业销售合同采用统一的标准格式和条款,由企业销售部经理会同法律顾问共同拟定。
      
      第4条企业销售格式合同应至少包括但不限于以下内容。
      
      1.供需双方全称、签约时间和地点。
      
      2.产品名称、单价、数量和金额。
      
      3.运输方式、运费承担、交货期限、交货地点及验收方法应具体、明确。
      
      4.付款方式及付款期限。
      
      5.免除责任及限制责任条款
      
      6.违约责任及赔偿条款。
      
      7.具体谈判业务时的可选择条款。
      
      8.合同双方盖章生效等。
      
      第5条企业销售格式合同须经企业管理高层审核批准后统一印制。
      
      第6条销售业务员与客户进行销售谈判时,根据实际需要可对格式合同部分条款作出权限范围内的修改,但应报销售部经理审批。
      
      第7条销售业务员应在权限范围内与客户订立销售合同,超出权限范围的,应报销售经理、营销总监、总裁等具有审批权限的责任人签字后,方可与客户订立销售合同。
      
      第8条销售合同订立后,由销售部将合同正本交档案室存档,副本送交财务部等相关部门。
      
      第9条合同履行过程中,因缺货或客户的特殊要求等,销售部或客户提出变更合同申请,由双方共同协商变更,重大合同款项应经总裁审核后方可变更。
      
      第10条根据合同规定的解除条件、产品销售的实际和客户的要求,销售部与客户协商解除合同。
      
      第11条变更、解除合同的手续,应按订立合同时规定的审批权限和程序执行,在达成变更、解除协议后,须报公证机关重新公证。
      
      第12条销售合同的变更、解除一律采用书面形式(包括当事人双方的信件、函电、电传等),口头形式一律无效。
      
      第13条企业法律顾问负责指导销售部办理因合同变更和解除而涉及的违约赔偿事宜。
      
      第14条空白合同由档案管理人员保管,并设置合同文本签收记录。
      
      第15条销售部业务员领用时需填写合同编码并签名确认,签订生效的合同原件必须齐备并存档。
      
      第16条销售业务员因书写有误或其他原因造成合同作废的,必须保留原件交还合同管理档案人员。
      
      第17条合同档案管理人员负责保管合同文本的签收记录,合同分批履行的情况记录,变更、解除合同的协议等。
      
      第18条销售合同按年、按区域装订成册,保存××年以作备查。
      
      第19条销售合同保存××年以上的,合同档案管理人员应将其中未收款或有欠款单位的合同清理另册保管,已收款合同报销售经理批准后作销毁处理。
      
      第20条本制度由销售部负责制定、解释及修改。
      
      第21条本制度自颁布之日起生效。
      

     
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