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2018担保法解释

2018担保法解释

发布时间 :2018-08-17 17:47浏览量 : 890
担保法解释:第一条,当事人对由民事关系产生的债权,在不违反法律、法规强制性规定的情况下,以担保法规定的方式设定担保的,可以认定为有效。第二条:反担保人可以是债务人,也可以是债务人之外的其他人。反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押,也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押等共一百三十四条相关解释。
  •   担保法司法解释是为了正确适用担保法,结合审判实践经验,对人民法院审理担保纠纷案件适用法律问题作出担保法司法解释。

      2017担保法司法解释全文

      最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释

      法释[2000]44号

      (2000年9月29日最高人民法院审判委员会第1133次会议通过,自2000年12月31日起施行。)

      一、关于总则部分的解释

      二、关于保证部分的解释

      三、关于抵押部分的解释

      四、关于质押部分的解释

      (一)动产质押

      (二)权利质押

      五、关于留置部分的解释

      六、关于定金部分的解释

      七、关于其他问题的解释

      为了正确适用《中华人民共和国担保法》(以下简称担保法),结合审判实践经验,对人民法院审理担保纠纷案件适用法律问题作出如下解释。

      一、关于总则部分的解释

      第一条 当事人对由民事关系产生的债权,在不违反法律、法规强制性规定的情况下,以担保法规定的方式设定担保的,可以认定为有效。

      第二条 反担保人可以是债务人,也可以是债务人之外的其他人。

      反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押,也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。

      第三条 国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的,担保合同无效。因此给债权人造成损失的,应当根据担保法第五条第二款的规定处理。

      第四条 董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定,以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的,担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外,债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。

      第五条 以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的,担保合同无效。

      以法律、法规限制流通的财产设定担保的,在实现债权时,人民法院应当按照有关法律、法规的规定对该财产进行处理。

      第六条 有下列情形之一的,对外担保合同无效:

      (一)未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的;

      (二)未经国家有关主管部门批准或者登记,为境外机构向境内债权人提供担保的;

      (三)为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的;

      (四)无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的;

      (五)主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让,未经担保人同意和国家有关主管部门批准的,担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。

      第七条 主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

      第八条 主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

      第九条担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后,可以向债务人追偿,或者在承担赔偿责任的范围内,要求有过错的反担保人承担赔偿责任。

      担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。

      第十条 主合同解除后,担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是,担保合同另有约定的除外。

      第十一条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。

      第十二条 当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间,对担保物权的存续不具有法律约束力。

      担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后,担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的,人民法院应当予以支持。

      二、关于保证部分的解释

      第十三条 保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的,如果保证人不能实际代为履行,对债权人因此造成的损失,保证人应当承担赔偿责任。

      第十四条 不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人,以保证人身份订立保证合同后,又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的,人民法院不予支持。

      第十五条 担保法第七条规定的其他组织主要包括:

      (一)依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业;

      (二)依法登记领取营业执照的联营企业;

      (三)依法登记领取营业执照的中外合作经营企业;

      (四)经民政部门核准登记的社会团体;

      (五)经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。

      第十六条 从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的,如无其他导致保证合同无效的情况,其所签定的保证合同应当认定为有效。

      第十七条 企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的,保证合同无效。因此给债权人造成损失的,应当根据担保法第五条第二款的规定处理。

      企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的,如果法人的书面授权范围不明,法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。

      企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的,由企业法人承担民事责任。

      企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的,由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的,按照担保法第二十九条的规定处理。

      第十八条 企业法人的职能部门提供保证的,保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的,因此造成的损失由债权人自行承担。

      债权人不知保证人为企业法人的职能部门,因此造成的损失,可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。

      第十九条 两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时,各保证人与债权人没有约定保证份额的,应当认定为连带共同保证。

      连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的,人民法院不予支持。

      第二十条 连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。

      连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的,平均分担。

      第二十一条 按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后,在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。

      第二十二条 第三人单方以书面形式向债权人出具担保书,债权人接受且未提出异议的,保证合同成立。

      主合同中虽然没有保证条款,但是,保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的,保证合同成立。

      第二十三条 最高额保证合同的不特定债权确定后,保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。

      第二十四条一般保证的保证人在主债权履行期间届满后,向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的,债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行,保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。

      第二十五条 担保法第十七条第三款第(一)项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形,包括债务人下落不明、移居境外,且无财产可供执行。

      第二十六条 第三人向债权人保证监督支付专款专用的,在履行了监督支付专款专用的义务后,不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的,应当对流失的资金承担补充赔偿责任。

      第二十七条 保证人对债务人的注册资金提供保证的,债务人的实际投资与注册资金不符,或者抽逃转移注册资金的,保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带保证责任。

      第二十八条 保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人的,保证债权同时转让,保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的,保证人不再承担保证责任。

      第二十九条 保证期间,债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的,保证人对未经其同意转让部分的债务,不再承担保证责任。但是,保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。

      第三十条 保证期间,债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动,未经保证人同意的,如果减轻债务人的债务的,保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任。

      债权人与债务人对主合同履行期限作了变动,未经保证人书面同意的,保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。

      债权人与债务人协议变动主合同内容,但并未实际履行的,保证人仍应当承担保证责任。

      第三十一条 保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。

      第三十二条 保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的,视为没有约定,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

      保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起二年。

      第三十三条 主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的,保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。

      第三十四条 一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从判决或者仲裁裁决生效之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。

      连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的,从债权人要求保证人承担保证责任之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。

      第三十五条 保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的,又以超过诉讼时效为由抗辩的,人民法院不予支持。

      第三十六条 一般保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效中断;连带责任保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效不中断。

      一般保证和连带责任保证中,主债务诉讼时效中止的,保证债务的诉讼时效同时中止。

      第三十七条 最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的,如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的,保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的,保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。

      第三十八条 同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的,承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。

      同一债权既有保证又有物的担保的,物的担保合同被确认无效或者被撤销,或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的,保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。

      债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权,致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的,视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。

      第三十九条 主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷,除保证人知道或者应当知道的外,保证人不承担民事责任。

      新贷与旧贷系同一保证人的,不适用前款的规定。

      第四十条 主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的,债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的,按照担保法第三十条的规定处理。

      第四十一条 债务人与保证人共同欺骗债权人,订立主合同和保证合同的,债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的,由保证人与债务人承担连带赔偿责任。

      第四十二条 人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的,应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的,保证人只能按照承担责任的事实,另行提起诉讼。

      保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效,自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。

      第四十三条 保证人自行履行保证责任时,其实际清偿额大于主债权范围的,保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。

      第四十四条 保证期间,人民法院受理债务人破产案件的,债权人既可以向人民法院申报债权,也可以向保证人主张权利。

      债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分,保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的,应当在破产程序终结后六个月内提出。

      第四十五条 债权人知道或者应当知道债务人破产,既未申报债权也未通知保证人,致使保证人不能预先行使追偿权的,保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。

      第四十六条 人民法院受理债务人破产案件后,债权人未申报债权的,各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权,预先行使追偿权。

      三、关于抵押部分的解释

      第四十七条 以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的,当事人办理了抵押物登记,人民法院可以认定抵押有效。

      第四十八条 以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的,抵押无效。

      第四十九条 以尚未办理权属证书的财产抵押的,在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的,可以认定抵押有效。

      当事人未办理抵押物登记手续的,不得对抗第三人。

      第五十条 以担保法第三十四条第一款所列财产一并抵押的,抵押财产的范围应当以登记的财产为准。抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定。

      第五十一条 抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的,超出的部分不具有优先受偿的效力。

      第五十二条 当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的,土地使用权部分的抵押无效。

      第五十三条 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体,以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的,人民法院可以认定抵押有效。

      第五十四条 按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的,抵押有效。

      共同共有人以其共有财产设定抵押,未经其他共有人的同意,抵押无效。但是,其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意,抵押有效。

      第五十五条 已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的,不影响抵押权的效力。

      第五十六条 抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明,根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的,抵押不成立。

      法律规定登记生效的抵押合同签订后,抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的,抵押人应当承担赔偿责任。

      第五十七条 当事人在抵押合同中约定,债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。

      债务履行期届满后抵押权人未受清偿时,抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。但是,损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的,人民法院可以适用合同法第七十四条、第七十五条的有关规定。

      第五十八条 当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的,视为顺序相同。

      因登记部门的原因致使抵押物进行连续登记的,抵押物第一次登记的日期,视为抵押登记的日期,并依此确定抵押权的顺序。

      第五十九条 当事人办理抵押物登记手续时,因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记,抵押人向债权人交付权利凭证的,可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是,未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。

      第六十条 以担保法第四十二条第(二)项规定的不动产抵押的,县级以上地方人民政府对登记部门未作规定,当事人在土地管理部门或者房产管理部门办理了抵押物登记手续,人民法院可以确认其登记的效力。

      第六十一条 抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的,以登记记载的内容为准。

      第六十二条 抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的,抵押权的效力及于补偿金;抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的 所有人的,抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物;第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的,抵押权的效力及于抵押人对共有物享有 的份额。

      第六十三条 抵押权设定前为抵押物的从物的,抵押权的效力及于抵押物的从物。但是,抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时,抵押权的效力不及于抵押物的从物。

      第六十四条 债务履行期届满,债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的,自扣押之日起抵押权人收取的由抵押物分离的天然孳息和法定孳息,按照下列顺序清偿:

      (一)收取孳息的费用;

      (二)主债权的利息;

      (三)主债权。

      第六十五条 抵押人将已出租的财产抵押的,抵押权实现后,租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。

      第六十六条 抵押人将已抵押的财产出租的,抵押权实现后,租赁合同对受让人不具有约束力。

      抵押人将已抵押的财产出租时,如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的,抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任;如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的,抵押权实现造成承租人的损失,由承租人自己承担。

      第六十七条 抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人,可以代替债务人清偿其全部债务,使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。

      如果抵押物未经登记的,抵押权不得对抗受让人,因此给抵押权人造成损失的,由抵押人承担赔偿责任。

      第六十八条 抵押物依法被继承或者赠与的,抵押权不受影响。

      第六十九条 债务人有多个普通债权人的,在清偿债务时,债务人与其中一个债权人恶意串通,将其全部或者部分财产抵押给该债权人,因此丧失了履行其他债务的能力,损害了其他债权人的合法权益,受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。

      第七十条 抵押人的行为足以使抵押物价值减少的,抵押权人请求抵押人恢复原状或提供担保遭到拒绝时,抵押权人可以请求债务人履行债务,也可以请求提前行使抵押权。

      第七十一条 主债权未受全部清偿的,抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。

      抵押物被分割或者部分转让的,抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。

      第七十二条 主债权被分割或者部分转让的,各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。

      主债务被分割或者部分转让的,抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是,第三人提供抵押的,债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的,抵押人对未经其同意转让的债务,不再承担担保责任。

      第七十三条 抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物的价款低于抵押权设定时约定价值的,应当按照抵押物实现的价值进行清偿。不足清偿的剩余部分,由债务人清偿。

      第七十四条 抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款,当事人没有约定的,按下列顺序清偿:

      (一)实现抵押权的费用;

      (二)主债权的利息;

      (三)主债权。

      第七十五条 同一债权有两个以上抵押人的,债权人放弃债务人提供的抵押担保的,其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。

      同一债权有两个以上抵押人的,当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的,抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。

      抵押人承担担保责任后,可以向债务人追偿,也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。

      第七十六条 同一动产向两个以上债权人抵押的,当事人未办理抵押物登记,实现抵押权时,各抵押权人按照债权比例受偿。

      第七十七条 同一财产向两个以上债权人抵押的,顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时,该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。

      第七十八条 同一财产向两个以上债权人抵押的,顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的,抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。

      顺序在先的抵押权所担保的债权先到期的,抵押权实现后的剩余价款应予提存,留待清偿顺序在后的抵押担保债权。

      第七十九条 同一财产法定登记的抵押权与质权并存时,抵押权人优先于质权人受偿。

      同一财产抵押权与留置权并存时,留置权人优先于抵押权人受偿。

      第八十条 在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下,抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。

      抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下,抵押权所担保的债权未届清偿期的,抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。

      第八十一条 最高额抵押权所担保的债权范围,不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。

      第八十二条 当事人对最高额抵押合同的最高限额、最高额抵押期间进行变更,以其变更对抗顺序在后的抵押权人的,人民法院不予支持。

      第八十三条 最高额抵押权所担保的不特定债权,在特定后,债权已届清偿期的,最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。

      抵押权人实现最高额抵押权时,如果实际发生的债权余额高于最高限额的,以最高限额为限,超过部分不具有优先受偿的效力;如果实际发生的债权余额低于最高限额的,以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。

      四、关于质押部分的解释

      (一)动产质押

      第八十四条 出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的,不知出质人无处分权的质权人行使质权后,因此给动产所有人造成损失的,由出质人承担赔偿责任。

      第八十五条 债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后,移交债权人占有作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人可以以该金钱优先受偿。

      第八十六条 债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物的,因此给质权人造成损失的,出质人应当根据其过错承担赔偿责任。

      第八十七条 出质人代质权人占有质物的,质押合同不生效;质权人将质物返还于出质人后,以其质权对抗第三人的,人民法院不予支持。

      因不可归责于质权人的事由而丧失对质物的占有,质权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还质物。

      第八十八条 出质人以间接占有的财产出质的,质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后,仍接受出质人的指示处分出质财产的,该行为无效。

      第八十九条 质押合同中对质押的财产约定不明,或者约定的出质财产与实际移交的财产不一致的,以实际交付占有的财产为准。

      第九十条 质物有隐蔽瑕疵造成质权人其他财产损害的,应由出质人承担赔偿责任。但是,质权人在质物移交时明知质物有瑕疵而予以接受的除外。

      第九十一条 动产质权的效力及于质物的从物。但是,从物未随同质物移交质权人占有的,质权的效力不及于从物。

      第九十二条 按照担保法第六十九条的规定将质物提存的,质物提存费用由质权人负担;出质人提前清偿债权的,应当扣除未到期部分的利息。

      第九十三条 质权人在质权存续期间,未经出质人同意,擅自使用、出租、处分质物,因此给出质人造成损失的,由质权人承担赔偿责任。

      第九十四条 质权人在质权存续期间,为担保自己的债务,经出质人同意,以其所占有的质物为第三人设定质权的,应当在原质权所担保的债权范围之内,超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优于原质权。

      质权人在质权存续期间,未经出质人同意,为担保自己的债务,在其所占有的质物上为第三人设定质权的无效。质权人对因转质而发生的损害承担赔偿责任。

      第九十五条 债务履行期届满质权人未受清偿的,质权人可以继续留置质物,并以质物的全部行使权利。出质人清偿所担保的债权后,质权人应当返还质物。

      债务履行期届满,出质人请求质权人及时行使权利,而质权人怠于行使权利致使质物价格下跌的,由此造成的损失,质权人应当承担赔偿责任。

      第九十六条 本解释第五十七条、第六十二条、第六十四条、第七十一条、第七十二条、第七十三条、第七十四条、第八十条之规定,适用于动产质押。

      (二)权利质押

      第九十七条 以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的,按照担保法第七十五条第(四)项的规定处理。

      第九十八条 以汇票、支票、本票出质,出质人与质权人没有背书记载“质押”字样,以票据出质对抗善意第三人的,人民法院不予支持。

      第九十九条 以公司债券出质的,出质人与质权人没有背书记载“质押”字样,以债券出质对抗公司和第三人的,人民法院不予支持。

      第一百条 以存款单出质的,签发银行核押后又受理挂失并造成存款流失的,应当承担民事责任。

      第一百零一条 以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的,质权人再转让或者质押的无效。

      第一百零二条 以载明兑现或者提货日期的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的,其兑现或者提货日期后于债务履行期的,质权人只能在兑现或者提货日期届满时兑现款项或者提取货物。

      第一百零三条 以股份有限公司的股份出质的,适用《中华人民共和国公司法》有关股份转让的规定。

      以上市公司的股份出质的,质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效。

      以非上市公司的股份出质的,质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。

      第一百零四条 以依法可以转让的股份、股票出质的,质权的效力及于股份、股票的法定孳息。

      第一百零五条 以依法可以转让的商标专用权,专利权、著作权中的财产权出质的,出质人未经质权人同意而转让或者许可他人使用已出质权利的,应当认定为无效。因此给质权人或者第三人造成损失的,由出质人承担民事责任。

      第一百零六条 质权人向出质人、出质债权的债务人行使质权时,出质人、出质债权的债务人拒绝的,质权人可以起诉出质人和出质债权的债务人,也可以单独起诉出质债权的债务人。

      五、关于留置部分的解释

      第一百零七条 当事人在合同中约定排除留置权,债务履行期届满,债权人行使留置权的,人民法院不予支持。

      第一百零八条 债权人合法占有债务人交付的动产时,不知债务人无处分该动产的权利,债权人可以按照担保法第八十二条的规定行使留置权。

      第一百零九条 债权人的债权已届清偿期,债权人对动产的占有与其债权的发生有牵连关系,债权人可以留置其所占有的动产。

      第一百一十 条留置权人在债权未受全部清偿前,留置物为不可分物的,留置权人可以就其留置物的全部行使留置权。

      第一百一十一条 债权人行使留置权与其承担的义务或者合同的特殊约定相抵触的,人民法院不予支持。

      第一百一十二条 债权人的债权未届清偿期,其交付占有标的物的义务已届履行期的,不能行使留置权。但是,债权人能够证明债务人无支付能力的除外。

      第一百一十三条 债权人未按担保法第八十七条规定的期限通知债务人履行义务,直接变价处分留置物的,应当对此造成的损失承担赔偿责任。债权人与债务人按照担保法第八十七条的规定在合同中约定宽限期的,债权人可以不经通知,直接行使留置权。

      第一百一十四条 本解释第六十四条、第八十条、第八十七条、第九十一条、第九十三条的规定,适用于留置。

      六、关于定金部分的解释

      第一百一十五条 当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的,给付定金的一方拒绝订立主合同的,无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的,应当双倍返还定金。

      第一百一十六条 当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的,给付定金的一方未支付定金,但主合同已经履行或者已经履行主要部分的,不影响主合同的成立或者生效。

      第一百一十七条 定金交付后,交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同,收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理,适用《中华人民共和国合同法》的规定。

      第一百一十八条 当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者定金等,但没有约定定金性质的,当事人主张定金权利的,人民法院不予支持。

      第一百一十九条 实际交付的定金数额多于或者少于约定数额,视为变更定金合同;收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的,定金合同不生效。

      第一百二十条 因当事人一方迟延履行或者其他违约行为,致使合同目的不能实现,可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

      当事人一方不完全履行合同的,应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例,适用定金罚则。

      第一百二十一条 当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的,超过的部分,人民法院不予支持。

      第一百二十二条 因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的,不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错,致使主合同不能履行的,适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人,可以依法向第三人追偿。

      七、关于其他问题的解释

      第一百二十三条 同一债权上数个担保物权并存时,债权人放弃债务人提供的物的担保的,其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。

      第一百二十四条 企业法人的分支机构为他人提供保证的,人民法院在审理保证纠纷案件中可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼。但是商业银行、保险公司的分支机构提供保证的除外。

      第一百二十五条 一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的,人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是,应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时,由保证人承担保证责任。

      第一百二十六条 连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼,也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。

      第一百二十七条 债务人对债权人提起诉讼,债权人提起反诉的,保证人可以作为第三人参加诉讼。

      第一百二十八条 债权人向人民法院请求行使担保物权时,债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼。

      同一债权既有保证又有物的担保的,当事人发生纠纷提起诉讼的,债务人与保证人、抵押人或者出质人可以作为共同被告参加诉讼。

      第一百二十九条 主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的,应当根据主合同确定案件管辖。担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷,债权人向担保人主张权利的,应当由担保人住所地的法院管辖。

      主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的,应当根据主合同确定案件管辖。

      第一百三十条 在主合同纠纷案件中,对担保合同未经审判,人民法院不应当依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定,直接执行担保人的财产。

      第一百三十一条 本解释所称“不能清偿”指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后,债务仍未能得到清偿的状态。

      第一百三十二条 在案件审理或者执行程序中,当事人提供财产担保的,人民法院应当对该财产的权属证书予以扣押,同时向有关部门发出协助执行通知书,要求其在规定的时间内不予办理担保财产的转移手续。

      第一百三十三条 担保法施行以前发生的担保行为,适用担保行为发生时的法律、法规和有关司法解释。

      担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件,在本解释公布施行前已经终审,当事人申请再审或者按审判监督程序决定再审的,不适用本解释。

      担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件,在本解释公布施行后尚在一审或二审阶段的,适用担保法和本解释。

      第一百三十四条 最高人民法院在担保法施行以前作出的有关担保问题的司法解释,与担保法和本解释相抵触的,不再适用。


     
  •   摘要:为了正确适用《中华人民共和国担保法》(以下简称担保法),结合审判实践经验,对人民法院审理担保纠纷案件适用法律问题作出如下解释。

      一、关于总则部分的解释

      第一条:当事人对由民事关系产生的债权,在不违反法律、法规强制性规定的情况下,以担保法规定的方式设定担保的,可以认定为有效。

      第二条:反担保人可以是债务人,也可以是债务人之外的其他人。反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押,也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。

      第三条:国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的,担保合同无效。因此给债权人造成损失的,应当根据担保法第五条第二款的规定处理。

      第四条:董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定,以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的,担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外,债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。

      第五条:以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的,担保合同无效。以法律、法规限制流通的财产设定担保的,在实现债权时,人民法院应当按照有关法律、法规的规定对该财产进行处理。

      第六条:有下列情形之一的,对外担保合同无效:

      (一)未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的;

      (二)未经国家有关主管部门批准或者登记,为境外机构向境内债权人提供担保的;

      (三)为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的;

      (四)无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的;

      (五)主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让,未经担保人同意和国家有关主管部门批准的,担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。

      第七条:主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

      第八条:主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

      第九条:担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后,可以向债务人追偿,或者在承担赔偿责任的范围内,要求有过错的反担保人承担赔偿责任。担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。

      第十条:主合同解除后,担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是,担保合同另有约定的除外。

      第十一条:法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。

      第十二条:当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间,对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后,担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的,人民法院应当予以支持。

     
  •   1、担保:指《担保法》规定的担保,即在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中,债权人需要以担保方式保障其债权实现而设定的担保。

      2、再担保:是指为担保人设立的担保。当担保人不能独立承担担保责任时,再担保人将按合同约定比例向债权人继续剩余的清偿,以保障债权的实现。双方按约承担相应责任,享有相应权利。

      3、担保方式:担保方式分为保证、抵押、质押、留置和定金。

      保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

      抵押,是指债务人或者第三人不转移对财产的占有,将该财产作为债权的担保。

      动产(权利)质押,是指债务人或者第三人将其动产(权利)移交债权人占有,将该动产(权利)作为债权的担保。

      留置,是指债权人按照合同约定占有债务人的动产,债务人不按照合同约定的期限履行债务的,债权人有权依照本法规定留置该财产,以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

      定金,指当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。

      4、再担保方式:再担保方式主要采用固定比例再担保、溢额再担保和联合再担保三种。

      固定比例再担保是由担保人和再担保人约定,对在一定担保责任限额内的业务,担保人将全部同类担保业务都按约定的同一比例向再担保人进行再担保,每项业务的担保费和发生的损失,也按双方约定的比例进行分配和分摊。

      溢额再担保是由担保人将其超过预定限额的担保责任向再担保人进行再担保,或由担保人和再担保人共同对被担保人担保,由再担保人承担超过担保人预定限额的担保责任,对每一项业务的担保费和发生的损失也按双方承担的比例进行分配和分摊。

      联合再担保是指对于数额较大的或超过担保人规定担保能力较多的单项担保业务,经协商一致,可由省市担保机构共同与被担保人签定委托保证协议,共同与银行签定保证合同,双方按各自承担责任的比例承担相应的权利和义务。

      5、我国中小企业信用担保体系的模式:

      ⑴信用担保:以政府出资为主建立的中小企业信用担保机构是中小企业信用担保体系的核心,为政府间接支持中小企业发展的政策性扶持机构,不以盈利为主要目的。占全部担保机构的90%.

      ⑵互助担保:企业间互助担保机构以会员企业为主要服务对象,不以盈利为主要目的。占全部担保机构的5%左右。

      ⑶商业担保:商业担保公司以盈利为目的,同时兼营投资等其他商业业务,从事的中小企业直接担保业务只是其业务之一。占全部担保机构的5%左右。

      6、什么是质权?

      质权,亦称质押,是指为了担保债权的履行,债务人或第三人将其动产或权利移交债权人占有,当债务人不履行债务时,债权人有权就其占有的财产优先受偿的权利。

      7、什么是抵押?

      抵押,是指债务人或者第三人不转移对财产的占有,将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照担保法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

      8、什么是抵押人,抵押权人,抵押物?

      债务人或者第三人为抵押人,债权人为抵押权人,提供担保的财产为抵押物。

      9、哪些财产可以抵押?

      (一)抵押人所有的房屋和其他地上定着物;

      (二)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;

      (三)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物;

      (四)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产;

      (五)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;

      (六)依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

      10、什么是抵押权?

      抵押权是指对于债务人或第三人不转移占有而供担保的不动产或其他财产,优先清偿其债权的权利。

      11、什么是质押,有哪些种类?

      质押包括动产质押与权利质押。动产质押,是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有,将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。债务人或者第三人为出质人,债权人为质权人,移交的动产为质物。权利质押是指将(一)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;(二)依法可以转让的股份、股票;(三)依法可以转让的商标专用权,专利权、著作权中的财产权;(四)依法可以质押的其他权利出质给债权人。

      12、什么是动产,不动产?

      不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。动产是指不动产以外的物。

     
  •   发布部门: 最高人民法院

      发布文号: 法释[2000]44号

      《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》已于2000年9月29日由最高人民法院审判委员会第1133次会议通过,现予公布,自2000年12月13日起施行。

      二○○○年十二月八日

      为了正确适用《中华人民共和国担保法》(以下简称担保法),结合审判实践经验,对人民法院审理担保纠纷案件适用法律问题作出如下解释。

      一、关于总则部分的解释

      第一条 当事人对由民事关系产生的债权,在不违反法律、法规强制性规定的情况下,以担保法规定的方式设定担保的,可以认定为有效。

      关联法规:

      第二条 反担保人可以是债务人,也可以是债务人之外的其他人。

      反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押,也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。

      第三条 国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的,担保合同无效。因此给债权人造成损失的,应当根据担保法第 五条第二款的规定处理。

      关联法规:

      第四条 董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第 六十条的规定,以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的,担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外,债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。

      关联法规:

      第五条 以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的,担保合同无效。

      以法律、法规限制流通的财产设定担保的,在实现债权时,人民法院应当按照有关法律、法规的规定对该财产进行处理。

      第六条 有下列情形之一的,对外担保合同无效:

      (一)未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的;

      (二)未经国家有关主管部门批准或者登记,为境外机构向境内债权人提供担保的;

      (三)为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的;

      (四)无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的;

      (五)主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让,未经担保人同意和国家有关主管部门批准的,担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。

      第七条 主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。[page]

      第八条 主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

      第九条 担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后,可以向债务人追偿,或者在承担赔偿责任的范围内,要求有过错的反担保人承担赔偿责任。

      担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。

      第十条 主合同解除后,担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是,担保合同另有约定的除外。

      第十一条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。

      第十二条 当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间,对担保物权的存续不具有法律约束力。

      担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后,担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的,人民法院应当予以支持。

      二、关于保证部分的解释

      第十三条 保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的,如果保证人不能实际代为履行,对债权人因此造成的损失,保证人应当承担赔偿责任。

      第十四条 不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人,以保证人身份订立保证合同后,又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的,人民法院不予支持。

      第十五条 担保法第 七条规定的其他组织主要包括:

      (一)依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业;

      (二)依法登记领取营业执照的联营企业;

      (三)依法登记领取营业执照的中外合作经营企业;

      (四)经民政部门核准登记的社会团体;

      (五)经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。

      关联法规:

      第十六条 从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的,如无其他导致保证合同无效的情况,其所签定的保证合同应当认定为有效。

      第十七条 企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的,保证合同无效。因此给债权人造成损失的,应当根据担保法第 五条第二款的规定处理。

      企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的,如果法人的书面授权范围不明,法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。

      企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的,由企业法人承担民事责任。[page]

      企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的,由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的,按照担保法第 二十九条的规定处理。

      关联法规:

      第十八条 企业法人的职能部门提供保证的,保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的,因此造成的损失由债权人自行承担。

      债权人不知保证人为企业法人的职能部门,因此造成的损失,可以参照担保法第 五条第二款的规定和第 二十九条的规定处理。

      关联法规:

      第十九条 两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时,各保证人与债权人没有约定保证份额的,应当认定为连带共同保证。

      连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的,人民法院不予支持。

      第二十条 连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。

      连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的,平均分担。

      第二十一条 按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后,在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。

      第二十二条 第三人单方以书面形式向债权人出具担保书,债权人接受且未提出异议的,保证合同成立。

      主合同中虽然没有保证条款,但是,保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的,保证合同成立。

      第二十三条 最高额保证合同的不特定债权确定后,保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。

      第二十四条 一般保证的保证人在主债权履行期间届满后,向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的,债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行,保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。

      第二十五条 担保法第 十七条第三款第(一)项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形,包括债务人下落不明、移居境外,且无财产可供执行。

      关联法规:

      第二十六条 第三人向债权人保证监督支付专款专用的,在履行了监督支付专款专用的义务后,不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的,应当对流失的资金承担补充赔偿责任。

      第二十七条 保证人对债务人的注册资金提供保证的,债务人的实际投资与注册资金不符,或者抽逃转移注册资金的,保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带保证责任。[page]

      第二十八条 保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人的,保证债权同时转让,保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的,保证人不再承担保证责任。

      第二十九条 保证期间,债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的,保证人对未经其同意转让部分的债务,不再承担保证责任。但是,保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。

      第三十条 保证期间,债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动,未经保证人同意的,如果减轻债务人的债务的,保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任。

      债权人与债务人对主合同履行期限作了变动,未经保证人书面同意的,保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。

      债权人与债务人协议变动主合同内容,但并未实际履行的,保证人仍应当承担保证责任。

      第三十一条 保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。

      第三十二条 保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的,视为没有约定,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

      保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起二年。

      第三十三条 主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的,保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。

      第三十四条 一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从判决或者仲裁裁决生效之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。

      连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的,从债权人要求保证人承担保证责任之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。

      第三十五条 保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的,又以超过诉讼时效为由抗辩的,人民法院不予支持。

      第三十六条 一般保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效中断;连带责任保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效不中断。

      一般保证和连带责任保证中,主债务诉讼时效中止的,保证债务的诉讼时效同时中止。

      第三十七条 最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的,如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的,保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的,保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。[page]

      第三十八条 同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的,承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。

      同一债权既有保证又有物的担保的,物的担保合同被确认无效或者被撤销,或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的,保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。

      债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权,致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的,视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。

      第三十九条 主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷,除保证人知道或者应当知道的外,保证人不承担民事责任。

      新贷与旧贷系同一保证人的,不适用前款的规定。

      第四十条 主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的,债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的,按照担保法第 三十条的规定处理。

      关联法规:

      第四十一条 债务人与保证人共同欺骗债权人,订立主合同和保证合同的,债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的,由保证人与债务人承担连带赔偿责任。

      第四十二条 人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的,应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第 三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的,保证人只能按照承担责任的事实,另行提起诉讼。

      保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效,自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。

      关联法规:

      第四十三条 保证人自行履行保证责任时,其实际清偿额大于主债权范围的,保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。

      第四十四条 保证期间,人民法院受理债务人破产案件的,债权人既可以向人民法院申报债权,也可以向保证人主张权利。

      债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分,保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的,应当在破产程序终结后六个月内提出。

      第四十五条 债权人知道或者应当知道债务人破产,既未申报债权也未通知保证人,致使保证人不能预先行使追偿权的,保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。

      第四十六条 人民法院受理债务人破产案件后,债权人未申报债权的,各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权,预先行使追偿权。[page]

      三、关于抵押部分的解释

      第四十七条 以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的,当事人办理了抵押物登记,人民法院可以认定抵押有效。

      第四十八条 以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的,抵押无效。

      第四十九条 以尚未办理权属证书的财产抵押的,在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的,可以认定抵押有效。

      当事人未办理抵押物登记手续的,不得对抗第三人。

      第五十条 以担保法第 三十四条第一款所列财产一并抵押的,抵押财产的范围应当以登记的财产为准。抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定。

      关联法规:

      第五十一条 抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的,超出的部分不具有优先受偿的效力。

      第五十二条 当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的,土地使用权部分的抵押无效。

      第五十三条 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体,以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的,人民法院可以认定抵押有效。

      第五十四条 按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的,抵押有效。

      共同共有人以其共有财产设定抵押,未经其他共有人的同意,抵押无效。但是,其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意,抵押有效。

      第五十五条 已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的,不影响抵押权的效力。

      第五十六条 抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明,根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的,抵押不成立。

      法律规定登记生效的抵押合同签订后,抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的,抵押人应当承担赔偿责任。

      第五十七条 当事人在抵押合同中约定,债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。

      债务履行期届满后抵押权人未受清偿时,抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。但是,损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的,人民法院可以适用合同法第 七十四条、第 七十五条的有关规定。

      关联法规:

      第五十八条 当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的,视为顺序相同。[page]

      因登记部门的原因致使抵押物进行连续登记的,抵押物第一次登记的日期,视为抵押登记的日期,并依此确定抵押权的顺序。

      第五十九条 当事人办理抵押物登记手续时,因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记,抵押人向债权人交付权利凭证的,可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是,未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。

      第六十条 以担保法第 四十二条第(二)项规定的不动产抵押的,县级以上地方人民政府对登记部门未作规定,当事人在土地管理部门或者房产管理部门办理了抵押物登记手续,人民法院可以确认其登记的效力。

      关联法规:

      第六十一条 抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的,以登记记载的内容为准。

      第六十二条 抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的,抵押权的效力及于补偿金;抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的,抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物;第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的,抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。

      第六十三条 抵押权设定前为抵押物的从物的,抵押权的效力及于抵押物的从物。但是,抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时,抵押权的效力不及于抵押物的从物。

      第六十四条 债务履行期届满,债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的,自扣押之日起抵押权人收取的由抵押物分离的天然孳息和法定孳息,按照下列顺序清偿:

      (一)收取孳息的费用;

      (二)主债权的利息;

      (三)主债权。

      第六十五条 抵押人将已出租的财产抵押的,抵押权实现后,租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。

      第六十六条 抵押人将已抵押的财产出租的,抵押权实现后,租赁合同对受让人不具有约束力。

      抵押人将已抵押的财产出租时,如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的,抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任;如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的,抵押权实现造成承租人的损失,由承租人自己承担。

      第六十七条 抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人,可以代替债务人清偿其全部债务,使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。

      如果抵押物未经登记的,抵押权不得对抗受让人,因此给抵押权人造成损失的,由抵押人承担赔偿责任。[page]

      第六十八条 抵押物依法被继承或者赠与的,抵押权不受影响。

      第六十九条 债务人有多个普通债权人的,在清偿债务时,债务人与其中一个债权人恶意串通,将其全部或者部分财产抵押给该债权人,因此丧失了履行其他债务的能力,损害了其他债权人的合法权益,受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。

      第七十条 抵押人的行为足以使抵押物价值减少的,抵押权人请求抵押人恢复原状或提供担保遭到拒绝时,抵押权人可以请求债务人履行债务,也可以请求提前行使抵押权。

      第七十一条 主债权未受全部清偿的,抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。

      抵押物被分割或者部分转让的,抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。

      第七十二条 主债权被分割或者部分转让的,各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。

      主债务被分割或者部分转让的,抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是,第三人提供抵押的,债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的,抵押人对未经其同意转让的债务,不再承担担保责任。

      第七十三条 抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物的价款低于抵押权设定时约定价值的,应当按照抵押物实现的价值进行清偿。不足清偿的剩余部分,由债务人清偿。

      第七十四条 抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款,当事人没有约定的,按下列顺序清偿:

      (一)实现抵押权的费用;

      (二)主债权的利息;

      (三)主债权。

      第七十五条 同一债权有两个以上抵押人的,债权人放弃债务人提供的抵押担保的,其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。

      同一债权有两个以上抵押人的,当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的,抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。

      抵押人承担担保责任后,可以向债务人追偿,也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。

      第七十六条 同一动产向两个以上债权人抵押的,当事人未办理抵押物登记,实现抵押权时,各抵押权人按照债权比例受偿。

      第七十七条 同一财产向两个以上债权人抵押的,顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时,该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。

      第七十八条 同一财产向两个以上债权人抵押的,顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的,抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。[page]

      顺序在先的抵押权所担保的债权先到期的,抵押权实现后的剩余价款应予提存,留待清偿顺序在后的抵押担保债权。

      第七十九条 同一财产法定登记的抵押权与质权并存时,抵押权人优先于质权人受偿。

      同一财产抵押权与留置权并存时,留置权人优先于抵押权人受偿。

      第八十条 在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下,抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。

      抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下,抵押权所担保的债权未届清偿期的,抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。

      第八十一条 最高额抵押权所担保的债权范围,不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。

      第八十二条 当事人对最高额抵押合同的最高限额、最高额抵押期间进行变更,以其变更对抗顺序在后的抵押权人的,人民法院不予支持。

      第八十三条 最高额抵押权所担保的不特定债权,在特定后,债权已届清偿期的,最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。

      抵押权人实现最高额抵押权时,如果实际发生的债权余额高于最高限额的,以最高限额为限,超过部分不具有优先受偿的效力;如果实际发生的债权余额低于最高限额的,以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。

      四、关于质押部分的解释

      (一)动产质押

      第八十四条 出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的,不知出质人无处分权的质权人行使质权后,因此给动产所有人造成损失的,由出质人承担赔偿责任。

      第八十五条 债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后,移交债权人占有作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人可以以该金钱优先受偿。

      第八十六条 债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物的,因此给质权人造成损失的,出质人应当根据其过错承担赔偿责任。

      第八十七条 出质人代质权人占有质物的,质押合同不生效;质权人将质物返还于出质人后,以其质权对抗第三人的,人民法院不予支持。

      因不可归责于质权人的事由而丧失对质物的占有,质权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还质物。

      第八十八条 出质人以间接占有的财产出质的,质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后,仍接受出质人的指示处分出质财产的,该行为无效。[page]

      第八十九条 质押合同中对质押的财产约定不明,或者约定的出质财产与实际移交的财产不一致的,以实际交付占有的财产为准。

      第九十条 质物有隐蔽瑕疵造成质权人其他财产损害的,应由出质人承担赔偿责任。但是,质权人在质物移交时明知质物有瑕疵而予以接受的除外。

      第九十一条 动产质权的效力及于质物的从物。但是,从物未随同质物移交质权人占有的,质权的效力不及于从物。

      第九十二条 按照担保法第 六十九条的规定将质物提存的,质物提存费用由质权人负担;出质人提前清偿债权的,应当扣除未到期部分的利息。

      关联法规:

      第九十三条 质权人在质权存续期间,未经出质人同意,擅自使用、出租、处分质物,因此给出质人造成损失的,由质权人承担赔偿责任。

      第九十四条 质权人在质权存续期间,为担保自己的债务,经出质人同意,以其所占有的质物为第三人设定质权的,应当在原质权所担保的债权范围之内,超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优于原质权。

      质权人在质权存续期间,未经出质人同意,为担保自己的债务,在其所占有的质物上为第三人设定质权的无效。质权人对因转质而发生的损害承担赔偿责任。

      第九十五条 债务履行期届满质权人未受清偿的,质权人可以继续留置质物,并以质物的全部行使权利。出质人清偿所担保的债权后,质权人应当返还质物。

      债务履行期届满,出质人请求质权人及时行使权利,而质权人怠于行使权利致使质物价格下跌的,由此造成的损失,质权人应当承担赔偿责任。

      第九十六条 本解释第 五十七条、第 六十二条、第 六十四条、第 七十一条、第 七十二条、第 七十三条、第 七十四条、第 八十条之规定,适用于动产质押。

      (二)权利质押

      第九十七条 以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的,按照担保法第 七十五条第(四)项的规定处理。

      关联法规:

      第九十八条 以汇票、支票、本票出质,出质人与质权人没有背书记载“质押”字样,以票据出质对抗善意第三人的,人民法院不予支持。

      第九十九条 以公司债券出质的,出质人与质权人没有背书记载“质押”字样,以债券出质对抗公司和第三人的,人民法院不予支持。

      第一百条 以存款单出质的,签发银行核押后又受理挂失并造成存款流失的,应当承担民事责任。

      第一百零一条 以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的,质权人再转让或者质押的无效。[page]

      第一百零二条 以载明兑现或者提货日期的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的,其兑现或者提货日期后于债务履行期的,质权人只能在兑现或者提货日期届满时兑现款项或者提取货物。

      第一百零三条 以股份有限公司的股份出质的,适用《中华人民共和国公司法》有关股份转让的规定。

      以上市公司的股份出质的,质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效。

      以非上市公司的股份出质的,质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。

      关联法规:

      第一百零四条 以依法可以转让的股份、股票出质的,质权的效力及于股份、股票的法定孳息。

      第一百零五条 以依法可以转让的商标专用权,专利权、著作权中的财产权出质的,出质人未经质权人同意而转让或者许可他人使用已出质权利的,应当认定为无效。因此给质权人或者第三人造成损失的,由出质人承担民事责任。

      第一百零六条 质权人向出质人、出质债权的债务人行使质权时,出质人、出质债权的债务人拒绝的,质权人可以起诉出质人和出质债权的债务人,也可以单独起诉出质债权的债务人。

      五、关于留置部分的解释

      第一百零七条 当事人在合同中约定排除留置权,债务履行期届满,债权人行使留置权的,人民法院不予支持。

      第一百零八条 债权人合法占有债务人交付的动产时,不知债务人无处分该动产的权利,债权人可以按照担保法第 八十二条的规定行使留置权。

      关联法规:

      第一百零九条 债权人的债权已届清偿期,债权人对动产的占有与其债权的发生有牵连关系,债权人可以留置其所占有的动产。

      第一百一十条 留置权人在债权未受全部清偿前,留置物为不可分物的,留置权人可以就其留置物的全部行使留置权。

      第一百一十一条 债权人行使留置权与其承担的义务或者合同的特殊约定相抵触的,人民法院不予支持。

      第一百一十二条 债权人的债权未届清偿期,其交付占有标的物的义务已届履行期的,不能行使留置权。但是,债权人能够证明债务人无支付能力的除外。

      第一百一十三条 债权人未按担保法第 八十七条规定的期限通知债务人履行义务,直接变价处分留置物的,应当对此造成的损失承担赔偿责任。债权人与债务人按照担保法第 八十七条的规定在合同中约定宽限期的,债权人可以不经通知,直接行使留置权。

      关联法规:[page]

      第一百一十四条 本解释第 六十四条、第 八十条、第 八十七条、第 九十一条、第 九十三条的规定,适用于留置。

      六、关于定金部分的解释

      第一百一十五条 当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的,给付定金的一方拒绝订立主合同的,无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的,应当双倍返还定金。

      第一百一十六条 当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的,给付定金的一方未支付定金,但主合同已经履行或者已经履行主要部分的,不影响主合同的成立或者生效。

      第一百一十七条 定金交付后,交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同,收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理,适用《中华人民共和国合同法》的规定。

      关联法规:

      第一百一十八条 当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等,但没有约定定金性质的,当事人主张定金权利的,人民法院不予支持。

      第一百一十九条 实际交付的定金数额多于或者少于约定数额,视为变更定金合同;收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的,定金合同不生效。

      第一百二十条 因当事人一方迟延履行或者其他违约行为,致使合同目的不能实现,可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

      当事人一方不完全履行合同的,应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例,适用定金罚则。

      第一百二十一条 当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的,超过的部分,人民法院不予支持。

      第一百二十二条 因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的,不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错,致使主合同不能履行的,适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人,可以依法向第三人追偿。

      七、关于其他问题的解释

      第一百二十三条 同一债权上数个担保物权并存时,债权人放弃债务人提供的物的担保的,其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。

      第一百二十四条 企业法人的分支机构为他人提供保证的,人民法院在审理保证纠纷案件中可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼。但是商业银行、保险公司的分支机构提供保证的除外。

      第一百二十五条 一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的,人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是,应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时,由保证人承担保证责任。[page]

      第一百二十六条 连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼,也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。

      第一百二十七条 债务人对债权人提起诉讼,债权人提起反诉的,保证人可以作为第三人参加诉讼。

      第一百二十八条 债权人向人民法院请求行使担保物权时,债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼。

      同一债权既有保证又有物的担保的,当事人发生纠纷提起诉讼的,债务人与保证人、抵押人或者出质人可以作为共同被告参加诉讼。

      第一百二十九条 主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的,应当根据主合同确定案件管辖。担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷,债权人向担保人主张权利的,应当由担保人住所地的法院管辖。

      主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的,应当根据主合同确定案件管辖。

      第一百三十条 在主合同纠纷案件中,对担保合同未经审判,人民法院不应当依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定,直接执行担保人的财产。

      第一百三十一条 本解释所称“不能清偿”指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后,债务仍未能得到清偿的状态。

      第一百三十二条 在案件审理或者执行程序中,当事人提供财产担保的,人民法院应当对该财产的权属证书予以扣押,同时向有关部门发出协助执行通知书,要求其在规定的时间内不予办理担保财产的转移手续。

      第一百三十三条 担保法施行以前发生的担保行为,适用担保行为发生时的法律法规和有关司法解释。

      担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件,在本解释公布施行前已经终审,当事人申请再审或者按审判监督程序决定再审的,不适用本解释。

      担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件,在本解释公布施行后尚在一审或二审阶段的,适用担保法和本解释。

      关联法规:

      第一百三十四条 最高人民法院在担保法施行以前作出的有关担保问题的司法解释,与担保法和本解释相抵触的,不再适用。

     
  •   尽管《担保法司法解释》历经四年,六易其稿,澄清了担保法的一些模糊规定,创立了一些新的担保规则,但也不可否认,该解释本身仍存在诸多不足,这主体表现在:

      (一)有的解释违反法律规定

      从理论上说,司法解释只能解释法律,而不能改变法律的规定。在法律没有修改的情况下,以司法解释改变法律的规定,既不符合司法解释的原则,也不利于法律及司法解释的适用,且有损于法律的权威。在《担保法司法解释》中,有一些解释明显地违反了法律的规定,主要体现在:

      1.保证期间的中断

      保证期间能否中断,理论上看法不一,而这个问题的解决又取决于保证期间的性质。关于保证期间的性质,理论上意见分歧很大,主要有以下几种观点:第一种观点认为,保证期间属于诉讼时效期间,因为《担保法》第2条规定“保证期间适用诉讼时效中断的规定”;第二种观点认为,保证期间属于除斥期间,因为期间届满后免除保证人的保证责任;第三种观点认为,保证期间属于特殊的除斥期间,因为保证期间具有除斥期间的主要特点——除权,同时担保法又规定保证期间可以适用诉讼时效中断的规定;第四种观点认为,保证期间既然非诉讼时效,也非除斥期间,保证期间只是保证人能够容忍债权人不积极行使权利的最长期限,是一种独立的期间形态,不应当将除斥期间划入诉讼时效或除斥期间的范围。按《担保法司法解释》起草者的观点,根据除斥期间的性质及担保法对于保证期间的规定,保证期间应当理解为除斥期间。 [1]为此,《担保法司法解释》第31条规定:“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”我们认为,这不仅违反了担保法的规定,而且其合理性也值得怀疑。

      《担保法》第25条第2款明确规定:“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人免除保证责任;债权人已提起诉讼或者申请仲裁的,保证期间适用诉讼时效中断的规定。”对于这一规定,理论上有不同的理解。有人认为,保证期间为除斥期间,一般保证中的债权人在向债务人提起诉讼或者申请仲裁并就债务人的财产强制执行而无效果的情况下,尚应对保证人依法提出承担保证责任的请求,而该请求的有效期限,应适用诉讼时效的规定,而不再有保证期间重新起算的问题,保证期间适用诉讼时效中断,不是指保证期间按照诉讼时效中断的规定可以重新计算,而是指债权人对保证人主张权利的应适用诉讼时效的规定。 [2]这说是说,保证期间不存在中断问题。另一种观点认为,保证期间适用诉讼时效中断,是指保证期间可以适用诉讼时效中断的事由而发生中断,保证期间中断后,保证人承担保证责任的期间应当重新起算。 [3]我们认为,后一种理解是妥当的。因为,“债权人已提起诉讼或者申请仲裁的,保证期间适用诉讼时效中断的规定”,这说明在债权人提起诉讼或申请仲裁时,主债权的诉讼时效中断,而保证期间适用这种中断的规定,也就应当中断。也就是说,保证期间也因债权人提起诉讼或申请仲裁而中断。担保法之所以这样规定,其理由在于:如果债权人积极行使了他的权利,对债务人提起诉讼或者申请仲裁,由于诉讼或者仲裁的程序的关系,有可能待案件了结,经依法强制执行债务人仍不能履行债务之时,原来约定的保证期间以及法律规定的保证期间已经届满了。这时,债权人还能不能要求保证人承担责任了呢?如果规定不能,对于债权人的利益显然是不公平的。法律规定保证期间中断就是为了解决这个问题。在保证期间,如果债权人对债务人提起诉讼或者申请仲裁,那么保证期间就中断,以前经过的保证期间归于无效,保证期间重新计算。 [4]既然《担保法》规定保证期间可以因债权人提起诉讼或申请仲裁而中断,而《担保法司法解释》却规定保证期间不得因任何事由而中断,显然与法不符。

      由于《担保法司法解释》将保证期间定性为除斥期间,而通说认为,除斥期间为不变期间,不适用中止、中断、延长的规定。所以,结论自然就是:保证期间不因任何事由而中止、中断、延长。我们认为,这种结论从理论上说并不合理。第一,除斥期间与保证期间的适用对象不同。除斥期间适用于形成权,不适用于请求权。权利人在除斥期间内不主张形成权的,该权利消灭;而保证期间适用于请求权,即债权人向保证人请求承担保证责任的权利。在保证期间内,债权人未向保证人主张权利的,该请求权消灭,保证人不再承担保证责任。虽然除斥期间与保证期间届满均产生权利消灭的后果,但二者所消灭的权利性质是不同的。也许正是由于二者都具有消灭权利的效力,学者们才将保证期间定性为除斥期间。第二,就保证责任而言,在债权人提起诉讼或申请仲裁之前或之后,其性质不应有所变化,应受同一性质的期间约束,且期间届满,都应消灭债权人的实体权利。但是,按照《担保法司法解释》的规定,保证期间不得中断,因此,在债权人提起诉讼或申请仲裁之后,保证期间将不再有意义,保证人应受诉讼时效的限制。这就是说,债权人在诉讼时效期间内不向保证人主张权利的,保证人虽也不再承担保证责任,但债权人对保证人的实体权利并不消灭,而只是消灭胜诉权。这就使得保证人原本无债务,但经过保证期间到诉讼时效的转换,最后变成了承担实体上的债务。可见,在债权人提起诉讼或申请仲裁之前或之后,保证责任的性质已经发生了变化。这说明,保证期间与诉讼时效对待债权人的请求权的处理方式是不同的,从而不可能发生两者并行不悖的情形。而从保证责任的性质上说,保证责任只能受保证期间的约束,而不能适用诉讼时效的规定。第三,在立法例上,保证期间适用诉讼时效中断,是各国的通例。例如,《法国民法典》第2250条规定:“向主债务人进行的传唤,或主债务人承认债务,对保证人发生中断时效的效力。”《日本民法典》第457条规定:“对主债务人的履行请求或其他时效中断,对保证人亦发生效力。”《意大利民法典》第1957条中规定:“对于债务人的诉讼请求对保证人同样产生时效中断的效力。”瑞士债务法第136条、我国台湾地区民法第747条也都有类似的规定。可见,认定保证期间为除斥期间或诉讼时效期间均有不妥,故我们们赞同将保证期间定性为一种独立的期间状态的观点。

      2.抵押权的成立条件

      根据《担保法》的规定,抵押权的成立分两种情况:一是按照法律规定应当办理抵押物登记的,抵押合同自登记之日起生效,抵押权成立;二是当事人自愿办理抵押物登记的,抵押合同自签订之日起生效,抵押权成立。由于抵押权不转移标的物的占有,因此,抵押权只有经过登记才能具有公示的作用。按照《担保法》的规定,依法应当办理抵押物登记而没有登记的,抵押权应不成立;而当事人自愿办理抵押物登记的,若没有办理登记,则不具有对抗第三人的效力。 [5]可见,我国《担保法》在抵押权的登记问题上,同时采取了生效主义和对抗主义两种不同的做法。当然,这种规定是否合适,理论上有不同的认识。 [6]但无论这种规定妥当与否,在法律没有修改之前,都应当遵守这一规定。

      《担保法司法解释》第59条规定:“当事人办理抵押物登记手续时,因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记,抵押人向债权人交付权利凭证的,可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是,未办理抵押登记的,不得对抗第三人。”可见,这一解释明显改变了担保法所规定的抵押权的成立条件。尽管该解释中没有明确指出“因登记部门的原因致使当事人无法办理抵押物,抵押人向债权人交付权利凭证的”,抵押权成立,但其认定债权人对该财产有优先受偿权,这实际上就是承认了未登记的抵押权是成立的,因为只有成立的抵押权才涉及优先受偿权问题。该解释不符合《担保法》的规定,可以从两个方面来看:一方面,如果当事人设定的抵押是依法须办理抵押物登记的,则抵押合同自登记之日起生效,抵押权成立。只要没有办理抵押物登记,无论是何种原因造成的,抵押权都不能成立。至于由于登记部门的原因而没有办理抵押物登记,并造成当事人损失的,可以通过建立登记机关的赔偿责任制度加以解决,而不能以司法解释的形式改变现行法律的规定。另一方面,如果抵押物是自愿登记的,抵押合同自签订之日起生效,抵押权成立,是否交付权利凭证并不影响抵押权的成立。

      3.抵押权的追及效力

      在物权法理论上,通说认为,物权具有追及效力。所谓物权的追及效力,是指不问物权客体辗转入何人之手,得追随其物主张物权的效力。 [7]各国民法一般规定,抵押权作为物权的一种,应当具有追及效力,即抵押物所有人设定抵押权后,仍可将抵押物所有权转让于他人而抵押权不受影响,抵押权人仍可以追及抵押物之所在而行使抵押权。例如,《法国民法典》第2166条规定:就某一不动产享有已登录的优先权或抵押权的债权人,无论该不动产转入何人之手,均得追随保留其权利,并且按照债权顺位或登录顺序受偿;我国台湾地区民法第867条规定:不动产所有人设定抵押权后,得将不动产让与他人,但其抵押权不因此而受影响。立法上之所以如此规定,是因为抵押物所有人虽以其财产设定了抵押权,但并不由此丧失对抵押财产的处分权。既然抵押人有转让抵押物的权利,则如当事人约定抵押权成立后,抵押人不得再让与该抵押物所有权的,该约定也是无效的。 [8]

      在我国,关于抵押人能否转让抵押物,立法一直采取限制的态度。最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第115条规定:在抵押期间,非经债权人同意,抵押人将同一抵押物转让他人的,其行为无效。《担保法》第49条规定:“抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效。”可见,上述规定都对抵押人转让抵押物进行了限制,只是限制的程度不同而已。尽管《担保法》的规定有了改进,将经债权人同意改为抵押人的通知义务,但仍不符合物权的追及效力,实际上是否认了抵押权的追及效力。因此,遭到学者们的普遍反对。 [9]对此,《担保法司法解释》第67条第1款规定:“抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人,可以代替债务人清偿其全部债务,使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押权人追偿。”应当说,这一解释的精神是对的,肯定了抵押权的追及效力。但是,这一解释却明显违反了担保法的规定,合理而不合法。同时,这一解释在表述上也存在一定问题,容易引起误解。该解释指出:“抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权”。这种规定似乎还包含另一层含义:抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物没有登记的,抵押权人不得行使抵押权。显然,从《担保法》及《担保法司法解释》的规定精神来看,是不能包括这种含义的。因此,上述司法解释的准确表述应为:“抵押权存续期间,抵押人转让已经办理登记的抵押物而未通知抵押权人或者未告知受让人的,抵押权人仍可以行使抵押权。”

      4.数个未登记的动产抵押权并存时的受偿顺序

      尽管我国《担保法》否定重复抵押,但承认了余额抵押。因此,在同一财产上可以发生多个抵押权并存的情况。在抵押权并存的情况下,如何确定其效力,《担保法》第54条有明确的规定:(1)抵押合同以登记生效的,按照抵押物登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿。(2)抵押合同自签订之日起生效的,该抵押物已经登记的,按照抵押物登记的先后顺序清偿;未登记的,按照合同生效时间的先后顺序清偿,顺序相同的,按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。可见,在数个未登记的抵押权并存的情况下,法律以合同生效时间的先后作为受偿顺序,这就是“设定在先”原则。

      关于这种“设定在先”原则,许多学者认为其是不合理的,应当采取“次序同等”原则。 [10]《担保法司法解释》第76条规定:“同一动产向两个以上债权人抵押的,当事人未办理抵押物登记,实现抵押权时,各抵押权按照债权比例受偿。”可见,司法解释采取了“次序同等”原则,而否定了“设定在先”原则。对此,学者提出了三点理由:第一,所谓“非经登记不得对抗第三人”中的“第三人”也应当包括动产抵押权人。既然非经登记不能对抗,则未经登记的先存抵押权便无凭借来主张优先于后位抵押权。否则,就与登记制度的精神背道而驰。第二,在司法实践中,适用“设定在先”原则,不仅危及交易安全,而且有失公平;第三,若适用“设定在先”原则,则可能发生设定人与某一抵押权人恶意串通、擅自变动缔约日期以达到使该抵押权优先受偿的不法目的。 [11]应当说,这些理由反映了上述解释的合理性。但是,这一解释明显了违反了《担保法》的规定,是为不妥的解释。

      (二)有的解释欠缺合理性

      《担保法司法解释》吸收了我国近年来民商法理论的研究成果,反映了一定的理论水准,这是值得肯定的。但也不可否认,《担保法司法解释》在某些问题的解释上仍欠缺合理性,这主要表现在:

      1.担保合同无效的责任处理

      《担保法》第5第第2条款规定:“担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”这一规定是符合民事责任的一般原理的。由于这一规定过于原则,实践中对担保合同无效的处理结果存在很大差异。为便于司法实践操作,《担保法司法解释》对担保合同无效后的责任处理作了详细规定,但这种解释存在明显不合理之处。

      (1)主合同有效而担保合同无效时,担保人的责任。《担保法司法解释》第7条规定:“主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的1/2。”这种规定的不合理之处在于:第一,在主合同有效而担保合同无效的情况下,债权人、担保人的主观状态有以下四种情况:一是债权人无过错而担保人有过错,二是债权人与担保人均有过错,三是债权人有过错而担保人无过错,四是债权人与担保人均无过错(这种情况尽管很少见,但不能排除其存在)。根据《担保法》第5条的规定,前两种情况均产生担保人的责任,而后两种情况均不应产生担保人的责任。但是,上述司法解释明显忽视了第四种情况。担保人与债务人承担连带赔偿责任的前提应是担保人有过错,担保人无过错的,应无责任。上述司法解释没有区别担保人是否有过错,均要求在债权人无过错的情况下,由担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带责任,就显得不合理了。正确的处理方法应是:债权人无过错的,有过错的担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;第二,上述司法解释没有区分担保人的责任大小,而是机械地规定担保人的责任不超过债务人不能清偿部分的1/2,这就忽视了过错在确定责任中的作用。就是说,即使担保人的过错再大,如担保人对担保合同无效存在故意,而债权人对担保合同无效存在一般过错,担保人所承担的责任也不能超过债务人不能清偿部分的1/2。可见,“不应超过债务人不能清偿部分的1/2”的限制尽管有利于法官掌握,但不利于法官根据案情酌情处理案件。

      (2)主合同无效而导致担保合同无效时,担保人的责任。《担保法司法解释》第8条规定:“主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的1/3。”这一解释的不合理之处除忽视了过错的作用外,还在于:第一,确定承担责任的范围不合理。按该条解释,担保人承担责任的范围是“债务人不能清偿部分”。但是,在主合同无效的情况下,合同是没有履行效力的;而没有履行效力的合同,就无所谓“清偿”,当然也就不会存在“不能清偿”问题,也就无法确定“不能清偿部分”。既然无法确定债务人的“不能清偿部分”,实际上也就无法确定担保人的责任范围。可见,上述解释所确定的责任范围是不合理的。第二,即使以债务人“不能清偿部分”作为根据确定担保人的范围是合理的,但责任的分担也是不合理的。根据上述司法解释,在担保人有过错的情况下,债权人、债务人、担保人各自承担不超过债务人不能清偿部分1/3的责任。之所以这样规定,是因为在主合同无效方面,债权人和债务人大多属于混合过错或有过失情形,此时虽然担保人有过错,但是其责任不应超过主合同当事人的责任。退而言之,即使主合同当事人中有一方没有过错,担保人有过错,但由于担保合同无效是主合同无效所致,担保人的责任也不应超过主合同当事人的责任。 [12]尽管这些理由似乎很有道理,但实际上并不符合担保法原理,也损害了债权人的利益。在主合同无效导致担保合同无效的情况下,当事人的主观状态一般有如下三种情况:一是债权人与债务人均有过错,二是债权人无过错而债务人有过错,三是债权人有过错而债务人没有过错。上述司法解释仅就第一种情况确定担保人的责任,显然不够全面。在后两种情况下,按照过错责任的一般原理,担保人的责任范围显然不能是债务人不能清偿部分的1/3,而应当是债务人不能清偿部分的全部(第二种情况),或者债务人不能清偿部分的1/2(第三种情况)。就第一种情况而言,由于担保人所承担的责任不超过债务人不能清偿部分的1/3,这就会产生如下结果:如果三人的过错程度相当,则债权人、债务人、担保人应各自就债务人不能清偿部分承担1/3的责任。由于债务人、担保人各承担1/3的责任,因此,在理论上债权人得到的赔偿应是债务人不能清偿部分的2/3。但是,按照上述司法解释,债权人却只能得到债务人不能清偿部分1/3的赔偿。因为,担保人承担责任的范围是“债务人不能清偿部分”。既然债务人已经不能清偿,再让其就不能清偿部分承担1/3的责任是毫无意义的,这实际上是让债权人对债务人的过错承担责任。可见,本条的解释明显损害了债权人的利益。

      2.保证期间约定不明的确定

      根据《担保法》的规定,保证期间应由当事人约定的,当事人没有约定的,适用法律规定的期间。但是,在实践中,保证合同中经常出现“保证责任自主债务本息还清时为止”的约定。对于这种约定的效力,《担保法》没有明确,理论上存在不同的理解:一是将其理解为已经明确保证期间,即自主债务履行期届满之日至主债务本息还清之日,这是一个明确的时间段,应承认其效力;二是将其理解为约定不明,因为该种情形毕竟不同于当事人根本没有约定,仅仅是该约定没有明确的期间,若完全按照没有约定处理也不尽合理,因此参照诉讼时效的规定将保证期间确定为二年比较合适;三是将其理解为成立不定期保证。该种情形中的保证期间不是明确、不确定的,实际上是没有具体特定的时间,因此,保证期间为主债务履行期届满之日起6个月;四是理解为没有约定保证期间,应根据《担保法》的规定将保证期间确定为主债务履行期届满之日起6个月。 [13]《担保法司法解释》采取了第二种意见,第32条第2款规定:“保证合同约定保证人承担保证责任直到主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行其届满之日起二年。”这一解释的理由在于:如果将其理解为没有约定保证期间,有违合同当事人的本意,具有明显的拟制当事人意思的色彩,同时也不利于对债权人合法权益的保护;如果将其理解为约定明确,则实际上就是无限期,将导致当事人权益的严重失衡。同时,也与《民法通则》中有关诉讼时效的制度相悖,造成诉讼时效的无期限延长。 [14]但是,我们认为,上述解释是不合理的,其理由在于:第一,从担保法的规定来看,法律只是规定了保证期间没有约定或已有约定两种情况,而没有规定约定不明的情形。也就是说,担保法只是规定了约定保证期间和法定保证期间,且对约定保证期间没有上限和下限的限制。保证合同有明确约定的,即产生约定保证期间;当事人没有约定的,则产生法定的保证期间。第二,按照一般理解,约定不明与没有约定应当产生相同的效果,即约定不明就等于没有约定。因此,在保证期间约定不明的情况下,应当适用法定保证期间。实际上,《担保法司法解释》也是如此认识的。例如,《担保法司法解释》第33条规定:“主合同对主债务履行期限没有约定或约定不明的,保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”第37条规定:“最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的,如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的,保证期间为自清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的,保证期间自最高额保证终止之日或者自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起计算。”第38条中规定:“当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的,承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”这些规定均将“约定不明确”与“没有约定”同等看待,发生同样的法律后果。特别是对最高额保证合同而言,《担保法司法解释》中十分明确地肯定了在保证期间约定不明的情况下,视没有约定,应适用法律规定的6个月保证期间。同时是“约定不明”,《担保法司法解释》前后做出不同的规定,显然不妥。第三,将“保证合同约定保证人承担保证责任直到主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明”,从而将保证期间确定为2 年,这才是真正“有违合同当事人的本意,具有明显的拟制当事人意思的色彩”。因为从当事人的意愿来看,当事人根本没有受2 年保证期间约束的意思。如果法律不认可当事人的这种约定,则只能适用“无约定时,适用法定”的原则,而不能有第三种选择。

      3.保证合同(保证债务)的诉讼时效

      由于《担保法司法解释》将保证期间定性为除斥期间,不得中止、中断、延长,因此,债权人在保证期间内提起诉讼或申请仲裁后,保证期间将不再有意义。为解决主债权诉讼时效中断后保证人承担责任的期限问题,该解释在保证合同中引进了诉讼时效制度,使保证期间与诉讼时效衔接起来。但如前所述,我们认为,就保证责任而言,仅应适用保证期间的规定,而不应适用诉讼时效的规定。但是,即使按照《担保法司法解释》的规定,保证合同(保证债务)可以适用诉讼时效,该解释的规定也是不合理的。

      首先,保证合同诉讼时效起算点的规定不合理。《担保法司法解释》第34条第1款规定:“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或申请仲裁的,从判决或者仲裁裁决生效之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。”这里关于一般保证合同诉讼时效起算点的规定存在两个方面的不合理性:一方面,在一般保证中,保证人享有先诉抗辩权,只有在债务人的财产经强制执行而仍无效果时,保证人才能承担保证责任(除非保证人放弃先诉抗辩权)。而在判决或仲裁裁决生效之后,不可能立即进入强制执行程序,即使进入强制执行程序,也还需要有一定的执行时间,才能确定强制执行是否有效果。因此,在判决或仲裁裁决生效后,债权人还没有权利要求保证人承担保证责任。既然如此,保证合同的诉讼时效就不能开始计算。另一方面,如果以判决或仲裁裁决生效之日起计算诉讼时效,则很有可能出现强制执行程序还没有完结,保证合同的诉讼时效已届满的情况,因为有的案件执行往往会超过2年。即使没有超过诉讼时效期间,实际上也缩短了诉讼时效期间,这对于债权人利益的保护是十分不利的。我们认为,如果维持现行的保证合同适用诉讼时效的作法,可以采取两种方法解决上述不合理之处:一是规定从法院裁定强制执行无效果之日起计算一般保证合同的诉讼时效。当然,采用此种方法,需要改变司法解释的规定。二是引入诉讼时效中止的规定。在维持一般保证合同的诉讼时效从判决或者仲裁裁决生效之日起计算的前提下,确定如债权人要求法院强制执行的,保证合同的诉讼时效应当中止,待中止事由消除即强制执行无效果时,诉讼时效继续计算。由于当事人申请强制执行的期限为6个月或1年,因此,引进诉讼时效中止的规定,就可以避免强制执行程序还没有完结,保证合同诉讼时效已届满的情况出现。

      其次,关于保证债务诉讼时效的中断、中止的规定不合理。《担保法司法解释》第36条规定:“一般保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效中断;连带责任保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效不中断;一般保证和连带责任保证中,主债务诉讼时效中止的,保证债务的诉讼时效同时中止。”从保证债务诉讼时效的中断来看,根据《民法通则》的规定,诉讼时效的中断事由包括提起诉讼、权利人提出请求和义务人同意履行义务。从《担保法司法解释》来看,一般保证债务的诉讼时效期间与主债务的诉讼时效期间在起算点是完全不同的,前者自判决或者仲裁裁决之日开始计算,而后者是自主债务不履行之日起计算。既然诉讼时效期间的起算点不同,而且不存在交叉的情形,那么在主债务诉讼时效中断时,一般保证债务的诉讼时效还没有开始起算,又如何能谈得上中断呢?可见,这一解释不仅从理论上讲不通,而且与第34条的规定也不能衔接。从保证债务诉讼时效的中止来看,根据《民法通则》的规定,主债务诉讼时效的中止事由包括不可抗力或其他障碍。如上所述,一般保证债务与主债务的诉讼时效期间的起算点不同且不存在交叉的情形,因此,不可能存在主债务诉讼时效中止,保证债务诉讼时效同时中止的情况。对于连带责任保证而言,主债务诉讼时效中止,保证债务是否同时中止呢?我们认为,情况也不尽然。按照《担保法司法解释》第34条第2款规定,连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的,从债权人要求保证人承担保证责任之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。可见,在连带责任保证中,保证债务与主债务的诉讼时效起算点也是不同的。由于诉讼时效的中止只能发生在时效期间的最后6个月,因此,如果适用法定保证期间(6个月)或者当事人约定的保证期间短于1年零6个月的,则会产生主债务诉讼时效中止,保证债务诉讼时效同时中止的情况。但是,如果当事人约定的保证期间长于1年零6个月,则可能存在这样一种情况:在保证债务的诉讼时效还没有开始计算的情况下,即已出现了主债务诉讼时效中止的事由,此时,保证债务的诉讼时效是无法同时中止的。

      4.抵押物登记记载与抵押合同约定的内容不一致的效力认定

      《担保法司法解释》第61条规定:“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的,以登记记载的内容为准。”关于这一解释,理论上有不同的理解。一种观点认为,该条解释是对抵押权登记的公信力的承认。 [15]另一种观点认为,该条解释并不表明抵押权登记具有公信力,其理由有四:一是抵押权登记具有公信力不符合“公信力法定”的原则;二是我国目前还不具有赋予抵押权登记以公信力的条件;三是登记的公信力的内容很多,不限于该条解释的一种情况;四是该条解释没有区别动产抵押权和不动产抵押权,若认为抵押权登记具有公信力,则动产抵押权也就具有了公信力,这不符合担保法的规定。因此,该条解释的意义在于:二者只是作为证据来使用的,而在证明力上,抵押权登记记载的内容优于抵押合同约定的内容。 [16]还有一种观点反对上述解释,认为在抵押合同和登记簿对抵押物的记载存在冲突时,原则上,抵押合同中的记载应是有效和优先的,抵押权对登记簿中超出抵押合同范围的抵押物是没有对抗效力的。 [17]

      我们认为,从该条解释的字面意义上看,应当认为是赋予了抵押权登记以公信力,尽管我国目前还不具有赋予抵押权登记以公信力的客观条件。但我们主张,因抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容存在冲突的原因很多,情形比较复杂,故意二者间的效力不能一概而论。若完全以抵押物登记记载的内容为准,则不利于防止抵押当事人一方通过不正当手段,有意使登记内容与合同内容不一致,从而获得不当利益。(1)当抵押合同的当事人为债务人和债权人时,若抵押合同的内容和登记记载的内容存在冲突的,则应以抵押合同的内容为准。在这种情况下,抵押权人系对债务人行使权利,抵押权不涉及第三人,其登记的对抗效力一般也不发挥作用。所以,抵押合同约定的内容应更具真实性和优先性;(2)当抵押合同的当事人为债权人和债务人之外的第三人时,若抵押合同的内容和登记记载的内容存在冲突的,则应以抵押物登记记载的内容为准。因为在这种情况下,抵押权涉及第三人,其登记的对抗效力将发挥作用。既然登记发挥了对抗效力,则自应以登记记载的内容为准。(3)在抵押合同的内容和登记记载的内容存在冲突时,若登记记载的抵押物根本不存在,而抵押合同约定的抵押物已确定,若以登记记载的内容为准,抵押权将无法实现。因此,在这种情况下,只能以抵押合同约定的内容为准。当然,这样认定的前提是抵押权应是依法自愿登记的抵押权。

      (三)有的解释表述不够清楚

      司法解释的功能在于解释法律,而这种解释应当明确、清楚,不能含糊不清。否则,就失去了司法解释的意义。但可惜的是,在《担保法司法解释》中,有些解释的表述是不清楚的,这主要有:

      1.国家机关和公益单位为担保人的担保合同

      关于担保人的资格问题,《担保法》只是对保证人的资格问题做出了规定。根据《担保法》第8、9条的规定:国家机关不得为保证人(经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外),学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。至于国家机关、公益单位能否作为抵押人、质押人、定金提供人等,《担保法》则没有规定。对此,《担保法司法解释》第3条规定:“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的,担保合同无效。因此给债权人造成损失的,应当根据担保法第5条第2款的规定处理。”

      上述解释有二点没有表述清楚:一是没有真正反映立法意图。从担保法规定精神来看,其立法意图是禁止国家机关和公益单位担任担保人。《担保法司法解释》第3条并没有直接规定国家机关和以公益为目的事业单位、社会团体所提供的担保无效,而只是规定违反法律规定提供担保的,担保合同无效。这种表述显然是不清楚的,因为任何主体违反法律规定提供担保都应是无效的。我们认为,担保法的立法意图在于,原则上禁止国家机关和公益单位担任担保人,但法律另有规定的除外。二是国家机关和公益单位所提供的担保,担保合同无效,这在概括上存在一定的问题。从担保法的规定来看,法律只是禁止国家机关和公益单位担任保证人,按此规定可以推理,法律也禁止国家机关和公益单位担任物上保证人。但担保的方式包括保证、抵押、质押、留置和定金五种方式。不允许国家机关和公益单位提供保证、抵押、质押是正确的。而留置是法定的担保方式,无所谓提供问题,因此不属于本条的适用范围。但就定金担保而言,按照《担保法司法解释》第3条的规定,国家机关、公益单位提供的定金担保也应是无效的。这种规定显然不符合担保法的规定精神,也不符合司法实践。国家机关和公益单位为担保主合同的实现而设立的定金合同,应为有效合同,因为定金具有预付款的性质,同时不影响社会公益。实际上,《担保法司法解释》也承认了公益单位以公益设施以外的财产为自身债务所设定的抵押有效。 [18]因此,我们认为,本条的准确表述应为:“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体为他人提供保证、抵押、质押的,担保合同无效,但法律另有规定的除外。”

      2.连带共同保证

      共同保证为保证人为二人以上的保证。《担保法》第12条规定:“同一债务有两个以上保证人的,保证人应当按照保证合同约定的保证份额,承担保证责任。没有约定保证份额的,保证人承担连带责任,债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任,保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担担保责任的保证人,有权向债务人追偿,或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”根据这一规定,共同保证包括连带共同保证和按份共同保证。连带共同保证是指保证人之间承担连带责任的保证,按份共同保证是指保证人之间按照约定的份额承担保证责任的保证。

      关于连带共同保证,《担保法司法解释》第20条规定:“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。”这一解释显然是将连带共同保证与连带责任保证混为一谈了,因而没有清楚地表明连带共同保证的含义。所谓连带责任保证,是指保证人在债务人不履行债务时与债务人负连带责任的保证。可见,连带共同保证与连带责任保证是不同的。前者是保证人之间承担连带责任,而后者是保证人与债务人之间承担连带责任。

      连带共同保证可以是一般保证,也可以是连带责任保证。既然如此,只有在连带共同保证为连带责任保证的情况下,债权人才有权在债务人届期不履行债务时,要求任何一个保证人承担全部保证责任。而在一般保证的连带共同保证中,债权人则没有这个权利,因为保证人享有先诉抗辩权。因此,该条解释概括地规定“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任”,并没有真正反映出立法本意。我们认为,该条解释的准确表述应为:“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,如果共同保证为连带责任保证的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任;如果连带共同保证为一般保证的,债权人在主合同纠纷经审判或者仲裁,并就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务时,有权要求任何一个保证人承担全部保证责任。”

      4.保证人的免责事由

      《担保法》规定了保证人的免责事由,《担保法司法解释》第24条作了补充规定:“一般保证的保证人在主债权履行期间届满后,向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的,债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行,保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。”应当说,这一解释是必要的,有助于防止债权人与债务人串通损害保证人的利益。但是,在保证人向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况时,债权人放弃或怠于行使权利致使该财产不能被执行,保证人是否就可以在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任呢?我们认为,不能一概这样认定。因为,如果债权人放弃或怠于行使权利并不影响债务人清偿债务的,则对保证人并不会产生影响,保证人也不能就此要求免责。只有在债权人的行为导致了债务人不能清偿债务时,保证人才能有权要求免责。因此,上述解释应当这样表述:“一般保证的保证人在主债权履行期间届满后,向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的,债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行,导致债务人不能清偿债务的,保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。”

      5.抵押权对抵押物从物的效力

      抵押权的效力是否及于抵押物的从物,学说上有不同的看法。《担保法司法解释》第63条规定:“抵押权设定前为抵押物的从物的,抵押权的效力及于抵押物的从物。但是,抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时,抵押权的效力不及于抵押物的从物。”这一解释表明,只有在抵押权设定前为抵押物的从物的,抵押权的效力才及于抵押物的从物;在抵押权设定后成为抵押物的从物的,抵押权的效力并不及于该从物。在这一解释中,“但书”的表述有所不妥,其原因在于:按照民法理论,主物与从物划分的前提是两物属于同一人所有,不同人的财产之间无所谓主从之分。即使在事实上存在抵押物与从物为不同人分别所有的情况,但基于公示原则,在法律上也应视为同一人所有。因此,但书部分的表述没有实际意义,应当删除。

      6.间接占有情况下的质押合同成立

      《担保法司法解释》第88条规定:“出质人以间接占有的财产出质的,质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后,仍接受出质人的指示处分出质财产的,该行为无效。”这一解释肯定了依指示交付可以设定质权,但该解释明显存在缺陷:第一,“质押合同自书面通知送达人占有时视为移交”的说法是不成立的。因为合同是否移交在质权中并无意义,有意义的是质物的移交。第二,占有人收到出质通知后,仍接受出质人的指示处分出质财产,认定该行为无效有所不妥。出质人在设质后,并不丧失对质物的所有权,因此,出质人仍有权处分质物。既然出质人对质物的处分属于有权处分,则认定处分行为无效似无道理。况且如果受让人是善意的,认定处分行为无效,也与善意取得制度不符。我们认为,上述解释可以这样表述:“出质人以间接占有的财产出质的,质物自书面通知送达占有人时视为移交”或者“出质人以间接占有的财产出质的,质押合同自书面通知送达占有人时生效”。至于该解释中的“占有人收到出质通知后,仍接受出质人的指示处分出质财产的,该行为无效”的规定应予删除,或者修改为:“占有人收到出质通知后,仍接受出质人的指示处分出质财产,造成质权人损害的,质权人应当承担赔偿责任。占有人有过错的,应当承担连带责任。”这样修改的理由在于:出质人在设质后再处分质物因而造成质权人损害的,是对质权的一种侵犯,出质人自应承担赔偿责任。如果占有人对出质人处分质物损害质权人的行为存在过错的,则基于过错责任原则,占有人也应承担赔偿责任。基于双方的共同过错,双方应承担连带责任。

      7.定金的数额

      《担保法司法解释》第119条规定:“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额,视为变更定金合同;收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的,定金合同不生效。”这一解释的精神是正确的,符合定金合同的实践性特征,但其表述有所不妥。由于定金合同为实践性合同,没有交付定金,定金合同不成立生效。因此,实际交付的定金数额多于或少于约定数额,并不能“视为变更定金合同”。如果说是变更合同,也只能是变更了定金预约合同。本条解释的准确表述应为:“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额,以交付的数额成立定金合同;收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的,定金合同不生效。”

      (四)有的解释还有待于完善

      在《担保法司法解释》中,大多数解释基本反映了担保法的原理,也表达了起草者的基本思想,但仍有些解释需要进一步完善,这主要体现在:

      1.抵押权对于抵押物的添附物的效力

      添附属于所有权的一种取得方式。抵押物发生添附的,对抵押权发生何种影响,担保法并没有规定。在理论上,关于抵押权的效力是否及于抵押物的添附物,学者有不同的看法。但通说认为,因添附物与抵押物成为一体而不可分,若分离则会降低物的价值,所以添附物也为抵押权效力所及之物。 [19]同时,无论添附之时间系在抵押权发生之前或之后,均在所不问,并不以登记为必要。 [20]《担保法司法解释》第62条规定:“抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的,抵押权的效力及于补偿金;抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的,抵押权的效力及于附合物、混合物、加工物;第三人与抵押物所有人为附合物、混合物、加工物的共有人的,抵押权的效力及于抵押人对于共有物享有的份额。”这一解释基本上是合理的,符合抵押权的追及效力和物上代位性的精神,但本条解释没有对抵押权的效力范围和行使范围加以一定的限制,又不尽完善。这是因为,若不对抵押权效力范围予以限制,就会使抵押权人取得超出原抵押物价值的利益而使债务人或其他债权人遭受不利。对此,我国台湾地区动产担保交易法第4条中规定:“动产担保交易之标的物有加工、附合或混合之情形者,此担保债权之效力,及于加工物、附合物或混合物,但以原有价值为限。”《美国统一商法典》也规定了在抵押物发生添附时,抵押权效力应受限制,即“以原有价值为限”。 [21] 可见,在规定抵押权的效力及于抵押物的添附物时,还应当对抵押权的效力范围予以一定的限制。为此,《担保法司法解释》第62条可作如下补充:“抵押权的效力及于附合物、混合物、加工物或者共同添附物的,应当以抵押物的原有价值为限。”

      2.抵押权与质权并存时的受偿顺序

      在同一财产之上,能否同时存在抵押权与质权,理论上存在着否定与肯定两个意见。但多数学者认为,应当允许抵押权与质权的并存;从立法上说,尽管多数国家和地区的立法没有对抵押权与质权的并存作出规定,但解释上多承认之。我国担保法亦没有规定抵押权与质权的并存及其效力问题。《担保法司法解释》第79条中规定:“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时,抵押权人优先于质权人受偿。”可见,我国司法实践也是承认同一财产之上抵押权与质权是可以并存的,无论是先押后质还是先质后押。这一解释主要理由是:抵押权登记设定的时间是确定的,质权的设定时间难以认定,当事人可以在设定抵押后与第三人恶意串通,以更改质权的设定时间,对抗抵押权人行使抵押权。 [22]我们认为,该解释不区分抵押权与质权的设定先后顺序,一律承认法定登记的抵押权优先于质权,有失妥当,违背了物权法的公示原则。按照物权法公示原则的要求,公示方法包括登记和交付占有。一般地说,不动产和一些特殊的动产实行登记的公示方法,而一般的动产则实行交付占有的公示方法。按照物权之间的优先效力,物权之间的效力应遵循“前来后到”或“时间在先,权利在先”的规则。也就是说,先设立的物权优先于后设立的物权。在抵押权与质权并存时,如果抵押权设立登记在先,则其效力也应优先。因此,在法定登记的抵押权设立在先而质权设立在后,即先押后质的情况下,法定登记的抵押权应当优先于质权人受偿。但是,在法定登记的抵押权设立在后而质权设立在先,即先质后押的情况下,也赋予法定登记的抵押权以优先的效力,则是没有道理的。一方面,在先质后押的情况下,即使抵押权已经登记产生对抗效力,但这种对抗效力只能向后发生,而不能对抗先设定的质权。另一方面,在物权法中,交付占有和登记是两种不同的公示方法,两者具有同等的法律效力,没有优劣之分,不能认为登记优先于交付占有。因此,在先质后押的情况下,即使抵押权已经登记,也不能对抗设立在先的质权,而是应当按照设立先后,质权优先于抵押权。至于防止质权人与出质人恶意串通损害已登记抵押权的问题,可以通过合同无效制度、证据规则以及证据鉴定制度加以解决。 [23]

      3.转质

      转质是指质权人为提供自己债务的担保,将质物移交给自己的债权人而设定新质权。转质包括承诺转质和责任转质。承诺转质是质权人经出质人同意所为的一种转质,而责任转质是未经出质人同意而以自己的责任所为的一种转质。质权人有无转质的权利,各国立法规定不一。例如,《日本民法典》第348条规定:“质权人于其权利存续期间,可以以自己的责任,转质质物。于此情形,对于因不可抗力造成的、不转质就不会产生的损失,亦负其责任。”我国台湾地区民法第891条规定:“质权于质权存续中,得以自己之责任,将质物转质于第三人。其因转质所受不可抗力之损失,亦应负责。”这种立法虽然只规定了责任转质,但既然法律承认不经出质人同意的责任转质,则经出质人同意而为的承诺转质,自无不许之道。 [24]所以,在日本、我国台湾法中,责任转质和承诺责任都是允许的。《瑞士民法典》第887条规定:“质权人经出质人同意后,始得将质物转质。”可见,瑞士法只承认承诺转质而不承认责任转质。我国法上是否承认转质,担保法没有明确规定,学者的意见也不一。

      《担保法司法解释》第94条第1款规定:“质权人在质权存续期间,为担保自己的债务,经出质人同意,以其所占有的质物为第三人设定质权的,应当在原质权所担保的债权范围内,超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优于原质权。”这一解释明确肯定了承诺转质。根据这一解释,承诺转质须符合下列条件:一是须在质权存续期间为之,二是须经出质人同意;三是须转移质物于转质权人占有。承诺转质成立后,即发生效力。从上述解释来看,承诺转质的效力主要体现在两个方面:一是承诺转质应当在原质权所担保的债权范围内,超过的部分不具有优先受偿的效力;二是转质权的优先于原质权。从承诺转质的性质上说,第一种效力的认定明显不妥。通说认为,在承诺转质中,转质权与原质权是相互独立的,也就是说,转质权已自原质权独立而不受其影响,这主要表现在:第一,转质权人对于转质人(原质权人)的债权若已届清偿期的,即可直接行使其质权,无论转质人的债权是否已届清偿期;第二,主债务人向原质权人清偿债务时,原质权消灭,但转质权仍然存在;第三,转质权所担保的债权额不受原质权范围的限制,即转质权所担保的债权额可以高于原质权所担保的债权额。 [25]可见,《担保法司法解释》关于承诺转质“应当在原质权所担保的债权范围内,超过的部分不具有优先受偿的效力”的规定不符合承诺转质的理论,实际上是混淆了承诺转质与责任转质的效力。在责任转质中,通说认为,因转质人是将其所把握的质物的担保价值赋予转质权人,于其转质所担保的数额范围内,受有不使担保价值消灭的拘束。因此,转质权自不能超过原质权的范围,即转质权所担保的债权额不得超过原质权所担保的债权额。如果转质权所担保的债权额超过原质权所担保的债权额的,超过部分应无效或没有优先受偿效力。 [26]由此可见,《担保法司法解释》是将责任转质的效力归于承诺转质。对此,《担保法司法解释》第94条第1款应作如下修改:“质权人在质权存续期间,为担保自己的债务,经出质人同意,可以以其所占有的质物为第三人设定质权。转质权的范围不受原质权的限制,转质权的效力优于原质权。”

      《担保法司法解释》第94条第2款规定:“质权人在质权存续期间,未经出质人同意,为担保自己的债务,在其所占有的质物上为第三人设定质权的无效。质权人对因转质而发生的损害承担赔偿责任。”这一解释否定了责任转质。责任转质应否承认,理论上存在两种不同的观点。一种观点认为,虽然质权人对于质物的处分应限于以清偿其债权为目的,而不许为其他目的处分质物,质权人非为质物的所有人,原则上不得以质物为标的再设定质权,但为促使社会资金的流通,便利社会交易,兼顾出质人和质权人双方的利益,可以承认责任转质;另一观点认为,责任转质不应予以承认,其理由在于:第一,动产质权是担保物权,质权人仅得为清偿目的而处分质物。允许质权人将质物转质,无异于允许其利用质物;第二,质权人得不经出质人承诺而将质物出质,显然违反了当事人的意思;第三,依转质的结果,转质权人亦得转质,递相转质,不免使法律关系趋于复杂。 [27]我国学者通说认为,立法上应当承认责任转质。因为质权人如果能够通过转质而充分利用质权的交换价值,可以弥补质物的使用价值不能获得充分发挥的缺陷,有助于实现“物尽其用、物有所值”的经营理念。质权为财产权,质权人对质物的占有和收益享有利益,在合理的限度内,法律没有限制当事人利用和处分的必要。 [28]我们亦认为,法律上没有必要否定责任转质。同时,单就上述解释来看,我们认为,其亦存在不完善之处。按照该解释,“质权人在质权存续期间,未经出质人同意,为担保自己的债务,在其所占有的质物上为第三人设定质权的无效。”这就是说,质权人只要没有经出质人同意的,为担保自己债务于质物上所设定的质权都是无效的。这种认定似乎过于严格,且与动产质权的善意取得有不相衔接之处。《担保法司法解释》第84条规定了动产质权的善意取得,允许质权人在不知出质人无处分权的情况下取得质权。在责任转质中,转质权的成立,不仅须未经出质人的同意,而且转质权人须知道转质的情况。如果质权人隐瞒质押的事实而将质物出质时,第三人应依善意取得而取得新的质权。这种质权与原质权没有关系,不是转质权。 [29]可见,质权人虽未经出质人同意而为担保自己的债务于质物上设定质权,若第三人不知出质人为质权人,则质押应为有效。《担保法司法解释》在否定责任转质时没有考虑到动产质权的善意取得,缺乏严密性。

     
  • 《物权法》对《担保法》的修改
    ——《物权法》与《担保法》及《担保法司法解释》的简要对比

    天津长丰律师事务所 武志国/整理

    按照《物权法》关于担保物权的条文逐条说明:

    第四编 担 保 物 权
    第十五章 一 般 规 定

    第一百七十条 担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,依法享有就担保财产优先受偿的权利,但法律另有规定的除外。
    第一百七十一条 债权人在借贷、买卖等民事活动中,为保障实现其债权,需要担保的,可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。
    第三人为债务人向债权人提供担保的,可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。
    第一百七十二条 设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外。
    担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
    〖对比说明〗主合同无效对从合同效力的影响,主合同无效时从合同的效力取决于“法定”而非“约定”。

    第一百七十三条 担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的,按照约定。
    〖对比说明〗糅合了《担保法》第46条、第67条、第83条

    第一百七十四条 担保期间,担保财产毁损、灭失或者被征收等,担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的,也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。
    〖对比说明〗糅合了《担保法》第73条第58条和《保法法解释》第80条的规定“抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取 “保全”措施,修改为“提存”。

    第一百七十五条 第三人提供担保,未经其书面同意,债权人允许债务人转移全部或者部分债务的,担保人不再承担相应的担保责任。
    〖对比说明〗言外之意,担保人不对未经其同意的债务转让行为不再承担担保责任。

    第一百七十六条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。
    〖对比说明〗糅合了《担保法》第二十八条和《担保法私法解释》第三十八条。

    第一百七十七条 有下列情形之一的,担保物权消灭:
    (一)主债权消灭;
    (二)担保物权实现;
    (三)债权人放弃担保物权;
    (四)法律规定担保物权消灭的其他情形。
    〖对比说明〗糅合了《担保法》第52条、第74条、第88条中主债权消灭导致的担保物权消灭的情形,但准确地总结了担保物权消灭的其他原因。

    第一百七十八条 担保法与本法的规定不一致的,适用本法。
    〖对比说明〗重要的法律适用指引,一律以《物权法》规定为准。

    第十六章 抵 押 权
    第一节 一般抵押权

    第一百七十九条 为担保债务的履行,债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产抵押给债权人的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就该财产优先受偿。
    前款规定的债务人或者第三人为抵押人,债权人为抵押权人,提供担保的财产为抵押财产。
    〖对比说明〗基本同《担保法》第33条第一款,但除“债务人帮履行到期债权外”增加了“或者发生当事人约定的实现抵押权的情形”的优先受偿情形。

    第一百八十条 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:
    (一)建筑物和其他土地附着物;
    (二)建设用地使用权;
    (三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;
    (四)生产设备、原材料、半成品、产品;
    (五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;
    (六)交通运输工具;
    (七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
    抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
    〖对比说明〗与《担保法》第34条相比, 去掉了抵押人依法承包抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权时“经发包方同意”的字样,将“依法可以抵押的其他财产”修改为“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”,吸收担《保法司法解释》第47条的规定,增加了在建当中的抵押财产。总体来讲,可抵押的财产范围明显增加,尤其是确定了“法不禁止即可抵”的原则。

    第一百八十一条 经当事人书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。
    〖对比说明〗增加了“浮动担保”,进一步扩大了可供抵押的财产范围。

    第一百八十二条 以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。
    抵押人未依照前款规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押。
    〖对比说明〗基本同《担保法》第36条第1、2款的规定。

    第一百八十三条 乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。
    〖对比说明〗同《担保法》第36条第3款的规定。

    第一百八十四条 下列财产不得抵押:
    (一)土地所有权;
    (二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但法律规定可以抵押的除外;
    (三)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施; [page]
    (四)所有权、使用权不明或者有争议的财产;
    (五)依法被查封、扣押、监管的财产;
    (六)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
    〖对比说明〗同《担保法》第37条

    第一百八十五条 设立抵押权,当事人应当采取书面形式订立抵押合同。
    抵押合同一般包括下列条款:
    (一)被担保债权的种类和数额;
    (二)债务人履行债务的期限;
    (三)抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属;
    (四)担保的范围。
    〖对比说明〗同《担保法》第39条的规定。将抵押合同的条款“应当具备”的内容修改为“一般”具备,删除了“当事人认为需要约定的其他事项”的规定。

    第一百八十六条 抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
    〖对比说明〗同《担保法》第40条的规定,但明确禁止流质的时间不限于“抵押合同签订时”,扩展为“债务履行期满前”。用此更准确。

    第一百八十七条 以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
    〖对比说明〗同《担保法》第41条的规定相比,明显的修改是将合同效力和抵押效力区分对待,不再象过去混淆合同生效与抵押生效。明确了以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,登记是生效要件。明确以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的,登记产生对抗要件。

    第一百八十八条 以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。
    〖对比说明〗 浮动担保应当登记,但登记只是产生对抗效力,非生效要件。

    第一百八十九条 企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的,应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。
    依照本法第一百八十一条规定抵押的,不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
    〖对比说明〗第二款规定了这种优先权的例外。

    第一百九十条 订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。
    〖对比说明〗第一句同《担保法》第48条前半部分。第二句同《担保法司法解释》第65、66条,明确后租赁的不对抗先抵押的,但是以登记为抵押生效的条件,如未登记,抵押即使发生在租赁之前,也不可对抗租赁。

    第一百九十一条 抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。
    抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
    〖对比说明〗同《担保法》第49条和〈担保法司法解释〉第67条。

    第一百九十二条 抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的,担保该债权的抵押权一并转让,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
    〖对比说明〗同《担保法》第50条,强调原则上抵押权随主债权转让而转让,但另有法定或约定的除外。

    第一百九十三条 抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的,抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的,抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值,或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的,抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。
    〖对比说明〗同《担保法》第51条,但取消了抵押财产出现价值减少的补足担保的责任是否要区分抵押人的过错问题,即无论抵押人对抵押财产的减值是否有过错,都应当补足。

    第一百九十四条 抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容,但抵押权的变更,未经其他抵押权人书面同意,不得对其他抵押权人产生不利影响。
    债务人以自己的财产设定抵押,抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的,其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
    〖对比说明〗新增内容,可调整抵押权的利害内容,但不得对其他债权人不利,除非取得同意。

    第一百九十五条 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的,其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。
    抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。
    抵押财产折价或者变卖的,应当参照市场价格。
    〖对比说明〗基本同《担保法》第53条,明确了债权人因抵押权人和抵押人之间的抵押调整而利益被侵害时的撤销权。第二款将《担保法》第53条中“协议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼” 修改为“未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”

    第一百九十六条 依照本法第一百八十一条规定设定抵押的,抵押财产自下列情形之一发生时确定:
    (一)债务履行期届满,债权未实现;
    (二)抵押人被宣告破产或者被撤销;
    (三)当事人约定的实现抵押权的情形;
    (四)严重影响债权实现的其他情形。
    〖对比说明〗解决了浮动抵押不再“浮”的问题,明确了四种情形情况下,抵押权人可及时行使浮动担保权,以维护债权。

    第一百九十七条 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,致使抵押财产被人民法院依法扣押的,自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息,但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。 [page]
    前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。
    〖对比说明〗基本同《担保法司法解释》第64条,删除了收取孳息的费用、主债权的利息、主债权等收取的资息对象的清偿顺序。

    第一百九十八条 抵押财产折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。
    〖对比说明〗同《担保法》第53条第2款。

    第一百九十九条 同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:
    (一)抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;
    (二)抵押权已登记的先于未登记的受偿;
    (三)抵押权未登记的,按照债权比例清偿。
    〖对比说明〗在《担保法》第54.基础上修订,主要修改了“未登记的,按照合同生效时间的先后顺序清偿,顺序相同的,按照债权比例清偿”的规定,凡是未登记的,不再区分合同登记顺序,一律同等顺序清偿,这一变化非常重大。

    第二百条 建设用地使用权抵押后,该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时,应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分,但新增建筑物所得的价款,抵押权人无权优先受偿。
    〖对比说明〗基本同《担保法》第55条第1款。

    第二百零一条 依照本法第一百八十条第一款第三项规定的土地承包经营权抵押的,或者依照本法第一百八十三条规定以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的,实现抵押权后,未经法定程序,不得改变土地所有权的性质和土地用途。
    〖对比说明〗基本同《担保法》第55条第2款。

    第二百零二条 抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护。
    〖对比说明〗修改了《担保法司法解释》第十二条第二款“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后,担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的,人民法院应当予以支持”的规定,行使抵押权的期间和主债权的诉讼时效重叠,比以前担保法规定的抵押权行使期间缩短2年,这一变化非常重要。

    第二节 最高额抵押权

    第二百零三条 为担保债务的履行,债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。
    最高额抵押权设立前已经存在的债权,经当事人同意,可以转入最高额抵押担保的债权范围。
    〖对比说明〗基本同《担保法》第59条,概念更准确。

    第二百零四条 最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权不得转让,但当事人另有约定的除外。
    〖对比说明〗同《担保法》第61条,但增加了“除外”情形

    第二百零五条 最高额抵押担保的债权确定前,抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额,但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。
    〖对比说明〗基本同《担保法司法解释》第82条

    第二百零六条 有下列情形之一的,抵押权人的债权确定:
    (一)约定的债权确定期间届满;
    (二)没有约定债权确定期间或者约定不明确,抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权;
    (三)新的债权不可能发生;
    (四)抵押财产被查封、扣押;
    (五)债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销;
    (六)法律规定债权确定的其他情形。
    〖对比说明〗就最高额抵押何时或者何种情形“尘埃落定”进行了规定,其中第(四)项和第(五)项吸收了《担保法司法解释》第81条

    第二百零七条 最高额抵押权除适用本节规定外,适用本章第一节一般抵押权的规定。
    〖对比说明〗同《担保法》第62条。

    第十七章 质 权
    第一节 动产质权

    第二百零八条 为担保债务的履行,债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形,债权人有权就该动产优先受偿。
    前款规定的债务人或者第三人为出质人,债权人为质权人,交付的动产为质押财产。
    〖对比说明〗基本同《担保法》第63条,原“质押”修改为“质权”。

    第二百零九条 法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。
    〖对比说明〗新增,以相反的方式表示“无禁止即可出质”。

    第二百一十条 设立质权,当事人应当采取书面形式订立质权合同。
    质权合同一般包括下列条款:
    (一)被担保债权的种类和数额;
    (二)债务人履行债务的期限;
    (三)质押财产的名称、数量、质量、状况;
    (四)担保的范围;
    (五)质押财产交付的时间。
    〖对比说明〗第一款同《担保法》第64条第一款。第二款同《担保法》第65条,但将合同“应当包括”的条款改为“一般包括”,删除了第(六)项。

    第二百一十一条 质权人在债务履行期届满前,不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。
    〖对比说明〗同《担保法》第66条,属于 “禁止流质”。

    第二百一十二条 质权自出质人交付质押财产时设立。
    〖对比说明〗在《担保法》第64条基础规定,将“质押合同自质物移交于质权人占有时生效” 修改为“质权自出质人交付质押财产时设立”,将合同生效与质权区分开来。

    第二百一十三条 质权人有权收取质押财产的孳息,但合同另有约定的除外。
    前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。
    〖对比说明〗同《担保法》第68条。

    第二百一十四条 质权人在质权存续期间,未经出质人同意,擅自使用、处分质押财产,给出质人造成损害的,应当承担赔偿责任。
    〖对比说明〗同《担保法解释》第93条。

    第二百一十五条 质权人负有妥善保管质押财产的义务;因保管不善致使质押财产毁损、灭失的,应当承担赔偿责任。 [page]
    质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的,出质人可以要求质权人将质押财产提存,或者要求提前清偿债务并返还质押财产。
    〖对比说明〗同《担保法》第69条。

    第二百一十六条 因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少,足以危害质权人权利的,质权人有权要求出质人提供相应的担保;出质人不提供的,质权人可以拍卖、变卖质押财产,并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。
    〖对比说明〗基本同《担保法》第70条。

    第二百一十七条 质权人在质权存续期间,未经出质人同意转质,造成质押财产毁损、灭失的,应当向出质人承担赔偿责任。
    〖对比说明〗同《担保法解释》第94条第二款。

    第二百一十八条 质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质,质权人放弃该质权的,其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
    〖对比说明〗新增内容

    第二百一十九条 债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的,质权人应当返还质押财产。
    债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形,质权人可以与出质人协议以质押财产折价,也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。
    质押财产折价或者变卖的,应当参照市场价格。
    〖对比说明〗基本同第71条第第1、2款。

    第二百二十条 出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权;质权人不行使的,出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。
    〖对比说明〗新增内容
    出质人请求质权人及时行使质权,因质权人怠于行使权利造成损害的,由质权人承担赔偿责任。
    〖对比说明〗同《担保法解释》第95条第二款,

    第二百二十一条 质押财产折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归出质人所有,不足部分由债务人清偿。
    〖对比说明〗同第71条第第3款

    第二百二十二条 出质人与质权人可以协议设立最高额质权。
    最高额质权除适用本节有关规定外,参照本法第十六章第二节最高额抵押权的规定。
    〖对比说明〗实践中已有,概念上予以了明确。

    第二节 权利质权
    第二百二十三条 债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质:
    (一)汇票、支票、本票;
    (二)债券、存款单;
    (三)仓单、提单;
    (四)可以转让的基金份额、股权;
    (五)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;
    (六)应收账款;
    (七)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。
    〖对比说明〗比《担保法》第75条的可出质的的范围放大了,增加了应收账款、基金份额;知识产权中增加了“等”字,极大地拓宽了企业的融资渠道。

    第二百二十四条 以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的,当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立;没有权利凭证的,质权自有关部门办理出质登记时设立。
    〖对比说明〗在《担保法》第77条的基础上制定,但用“登记后质权设立”代替了过去“登记后出质合同生效”的提法。

    第二百二十五条 汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的,质权人可以兑现或者提货,并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债务或者提存。
    〖对比说明〗同《担保法》第77条

    第二百二十六条 以基金份额、股权出质的,当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的,质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立;以其他股权出质的,质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。
    基金份额、股权出质后,不得转让,但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款,应当向质权人提前清偿债务或者提存。
    〖对比说明〗在《担保法》第78条基础上制定,用“登记后质权设立”代替了过去“登记后出质合同生效”的提法,并且区分了“以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的”和“其他股权” 出质的不同登记部门,尤其是将“有限责任公司股权出质记载在公司股东名册后生效“的做法,一律以工商部门登记为准。

    第二百二十七条 以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的,当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。
    知识产权中的财产权出质后,出质人不得转让或者许可他人使用,但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款,应当向质权人提前清偿债务或者提存。
    〖对比说明〗第一款基本同《担保法》第79条,但用“登记后质权设立”代替了过去“登记后出质合同生效”的提法。第二款基本同《担保法》第80条

    第二百二十八条 以应收账款出质的,当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。
    应收账款出质后,不得转让,但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款,应当向质权人提前清偿债务或者提存。
    〖对比说明〗新增内容.

    第二百二十九条 权利质权除适用本节规定外,适用本章第一节动产质权的规定。
    〖对比说明〗同《担保法》第81条

    第十八章 留 置 权

    第二百三十条 债务人不履行到期债务,债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产,并有权就该动产优先受偿。
    前款规定的债权人为留置权人,占有的动产为留置财产。
    第二百三十一条 债权人留置的动产,应当与债权属于同一法律关系,但企业之间留置的除外。
    〖对比说明〗在《担保法》第82条基础上制定,扩大了留置权的范围。修改了《担保法》第84条和《担保法解释》第109条对留置权行使的合同关系种类不再局限于因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权,甚至企业间行使留置权不受“同一法律关系”的限制,扩展了留置权行使的可能。

    第二百三十二条 法律规定或者当事人约定不得留置的动产,不得留置。 [page]
    〖对比说明〗在《担保法》第84条第二款基础上制定,但同时规定“法定”或“约定”有例外时不得留置。
    第二百三十三条 留置财产为可分物的,留置财产的价值应当相当于债务的金额。
    〖对比说明〗同《担保法》第85条

    第二百三十四条 留置权人负有妥善保管留置财产的义务;因保管不善致使留置财产毁损、灭失的,应当承担赔偿责任。
    〖对比说明〗同《担保法》第86条

    第二百三十五条 留置权人有权收取留置财产的孳息。
    前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。
    〖对比说明〗在《担保法解释》第114条基础上制定,内容基本相同。

    第二百三十六条 留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间;没有约定或者约定不明确的,留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间,但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的,留置权人可以与债务人协议以留置财产折价,也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。
    留置财产折价或者变卖的,应当参照市场价格。
    〖对比说明〗基本同《担保法》第85条的规定,将“不少于两个月”的宽限期修改为“两个月以上”,并增加了不易保管的除外情形。

    第二百三十七条 债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权;留置权人不行使的,债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。
    〖对比说明〗新增内容。

    第二百三十八条 留置财产折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归债务人所有,不足部分由债务人清偿。
    〖对比说明〗同《担保法解释》第87条第二款。

    第二百三十九条 同一动产上已设立抵押权或者质权,该动产又被留置的,留置权人优先受偿。
    〖对比说明〗新增内容,确定了“留置权”优先于其他担保物权。

    第二百四十条 留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的,留置权消灭。
    〖对比说明〗在《担保法》第88条基础上制定,明确了丧失占有的同时丧失留置权。

     
  •   【要点提示】

      在以公司资产对外提供担保的担保合同效力认定案件中,鉴于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四条存在的有关问题,故对其应当选择性地谨慎适用,必要情况下应当回避对该条的适用。公司及其董事、经理违反《公司法》(修订前)第六十条之规定所签订的对外担保合同也并非当然无效,这涉及到对《公司法》(修订前)第六十条及《担保法》司法解释第四条应当如何理解和适用的问题。由此推演开来,笔者认为,在各类合同效力认定案件中,要准确理解和把握《合同法》第五十二条第五项及其他法律行政法规中强制性规范的规范意旨及规范属性;要全面权衡各方的权益诉求与冲突,对民事权益优先保护方作出实质判断;要根据个案事实对相关强制性规定进行“二次法律解释”及相关的法律演绎推理;要注重对裁判结论社会效果的预想分析及对司法裁判理由的全面阐释。

      【案情】


      2005年11月18日,东营市B担保有限责任公司(甲方)与王X德(乙方)、广饶A公司(丙方)签订借款反担保合同,约定乙方向银行申请贷款480000元,贷款期限自2005年12月15日至2008年12月15日止,甲方为乙方提供担保,乙方必须保证按期归还借款本金及利息,按双方的约定向甲方支付担保费及保证金;为确保乙方到期履行全部还款义务,乙方提供丙方广饶A公司作为履行合同的担保人,如因乙方到期未向银行履行全部还款义务,致使甲方承担了保证责任,上述保证人在甲方承担的还款数额及由此产生的全部费用及违约金范围内与乙方共同承担连带保证责任,保证期间为本合同生效之日起,至乙方与银行签订的借款合同期满后两年,本合同如有一方违约,除向对方赔偿损失外,还要向对方支付违约金100000元。同日,被告许X向原告出具同意书,其本人作为王X德的配偶,承诺愿意与借款人王X德共同参与对银行欠款的偿还。另查明,王X德在签订上述借款反担保合同时,系广饶县A食品有限责任公司的法定代表人及股东,广饶县A食品有限责任公司的另一股东为张长志。


      2005年12月15日,抵押人(甲方)广饶A公司与抵押权人(乙方)东营市B担保有限责任公司签订抵押合同,为确保2005年12月15日王X德与乙方签订的借款反担保合同项下借款人的义务得到切实履行,甲方愿意提供抵押担保,本合同担保的主债权为乙方依据主合同发放的贷款,金额为480000元,主合同履行期限届满,借款人未依合同约定归还借款本金、利息及其他费用的,乙方有权处分本合同项下的抵押物,抵押物详见抵押物清单,乙方在行使抵押权时,有权依据法律规定,经与甲方协商对抵押物折价以抵偿主合同借款人所欠债务或对抵押物进行拍卖、变卖以取得价款优先受偿。同日,广饶县工商行政管理局对抵押物清单载明的3台生产设备办理了抵押物登记。

      2005年12月15日,中国工商银行股份有限公司广饶县支行与王X德、东营市B担保有限责任公司签订借款合同一份,合同约定借款人王X德因购商用房向该行借款480000元,借款期限自2005年12月15日至2008年12月15日,该笔借款由东营市B担保有限责任公司提供连带责任保证,在借款人没有按合同约定履行还款义务时,保证人承诺按贷款人要求履行还款义务,保证范围为本合同项下的贷款本金、利息、罚息及实现债权的费用。合同签订后,该行向王X德支付贷款480000元。后王X德还款不能,山东B担保有限责任公司在承担担保责任后遂起诉至法院。

      原告山东B公司诉称,上述合同签订后,因被告王X德违反合同约定,不能按期还款,致使原告作为保证人为其垫付320500元。原告请求法院依法判令一、被告支付原告借款本息320500元;二、支付违约金80000元;三、原告对被告广饶A公司用于抵押的设备行使抵押权和优先受偿权;四、被告负担本案诉讼费用及律师代理费等实现债权的各项费用。

      被告王X德辩称,借款480000元属实,但已经偿还了部分款项,其欠款的数额没有原告主张的那么多。

      被告广饶A公司辩称,我公司没有为王X德的借款提供反担保,也没有提供抵押。依据公司法的相关规定,公司为其股东提供担保也是无效的。我公司于2007年6月已进行股权转让,公司与王X德约定在此之前的债务均由王X德进行偿还,我公司没有任何责任。该借款是王X德购买个人商品房使用,不应由我公司承担还款责任。[page]

      被告许X未作答辩。

      【审判】

      一审裁判意见:

      原审法院认为:中国工商银行股份有限公司广饶县支行与王X德、东营市B担保有限责任公司签订的借款合同,王X德、广饶A公司与东营市B担保有限责任公司签订的借款反担保合同,广饶A公司与东营市B担保有限责任公司签订的抵押合同均系当事人真实意思表示,且不违反法律及行政法规的规定,均为有效合同。东营市B担保有限责任公司更名为山东B公司后,其权利义务由后者依法承继。依据原告提供的中国工商银行广饶县支行借方凭证及证明能够证实原告代被告王X德偿还借款本息320500元,原告履行了合同约定的保证义务,原告有权向被告王X德、许X追偿,被告广饶A公司作为反担保人,在原告代王X德偿还借款后,应按反担保合同约定承担保证责任。被告广饶A公司作为抵押人,在被告王X德未按合同约定归还借款本息时,原告作为抵押权人有权请求实现抵押权。原、被告在签订的反担保合同中就违约金已做出明确约定,原告所主张的80000元违约金已予以酌减,依法应当予以支持。综上,原告请求被告支付担保追偿款320500元、违约金80000元并由原告对被告广饶A公司用于抵押的设备行使抵押权和优先受偿权符合法律规定,依法应当予以支持。被告许X经依法传唤无正当理由拒不到庭,视为自动放弃部分诉讼权利。据此,判决如下:一、被告王X德、许X于本判决生效之日起十日内支付原告山东B公司代其偿还的借款本息320500元。二、被告王X德、许X于本判决生效之日起十日内支付原告山东B公司违约金80000元。三、被告广饶A公司用于抵押的广工商抵登(2005)字第075号生产设备3台折价或者拍卖、变卖后的价款优先用于偿还上述款项。四、被告广饶A公司用于抵押的设备清偿上述款项不足部分或不能清偿时,仍应对清偿上述款项不足部分或不能清偿的范围内承担连带清偿责任。五、被告广饶A公司承担保证责任后,享有《中华人民共和国担保法》第三十一条规定的权利。

      一审宣判后,广饶A公司不服,上诉称:一、原审判决认定涉案借款反担保合同、抵押合同为有效合同,属于认定事实及适用法律错误,应当依法适用《中华人民共和国公司法》(2004年修正)第六十条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第四条之规定认定合同无效。二、原审判决认定山东B公司代王X德偿还借款本息320500元与事实不符,系认定事实错误。三、王X德曾经向山东B公司缴付的7.2万元的保证金应当用以抵销欠款。

      被上诉人山东B公司答辩称,原审法院认定事实清楚,适用法律正确,判决公正合法,请求驳回上诉,维持原判。

      二审裁判意见:

      二审查明的事实与原审查明的主要事实一致。

      二审法院确定本案的争议焦点有三个:一是涉案借款反担保合同、抵押合同是否真实有效;二是上诉人广饶A公司是否应对本案所涉及的原审被告王X德的还款债务承担连带清偿责任;三是被上诉人山东B公司作为担保人是否代王X德向银行清偿借款320500元。

      对于争议焦点一,二审法院认为,对于涉案借款反担保合同和抵押合同,从全案证据及查明的事实来看,该两项合同均以书面形式确立并有各方当事人的签字盖章,抵押合同也依法办理了抵押物登记,而且涉案当事人王X德通过借款合同已经取得了银行贷款48万元,山东B公司在原审被告王X德还款不能时已经按照涉案合同约定为原审被告王X德承担了保证责任,故从合同的签订及履行情况来看,涉案反担保合同和抵押合同应当是当事人真实意思表示,对其法律效力不能轻易否定。

      对于上诉人提出的“涉案反担保合同和抵押合同违反《公司法》(2004年修正)第六十条之规定应认定合同无效” 的上诉主张,二审法院认为,《公司法》(2004年修正)第六十条关于“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”的规定以及《公司法》(2005年修订)第十六条的规定均系管理性强制规范,并非效力性强制规范。根据《中华人民共和国民法通则》第四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第十四条、最高人民法院法发(2009)40号《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的规定精神,二审法院认为,涉案反担保合同和抵押合同均系各方当事人真实意思表示,形式内容合法,不违反国家或社会公共利益,不损害任何非特定第三人的人身或财产利益,对其法律效力应当予以确认,上诉人关于涉案反担保合同和抵押合同无效的主张不能成立。[page]

      关于争议焦点二,上诉人广饶A公司是否应对本案原审被告王X德的还款债务向被上诉人山东B公司承担连带清偿责任的问题。对于该争议焦点,二审中各方当事人均没有新的针对性证据提交。综合全案证据,二审法院认为,甲方山东B公司(原名为东营市B担保有限责任公司)、乙方王X德、丙方广饶A公司签订的借款反担保合同第二条明确约定“为便于乙方到期全部履行还款义务,乙方提供丙方广饶A公司作为履行合同的担保人,如因为乙方到期未向银行履行还款义务,使甲方承担了保证责任,上述保证人在甲方承担的还款数额及由此产生的全部费用及违约金范围内与乙方共同承担连带保证责任”,据此,二审法院认为,上诉人广饶A公司依法应对本案原审被告王X德的还款债务向被上诉人山东B公司承担连带清偿责任,上诉人广饶A公司关于其不应承担连带清偿责任的上诉主张缺乏证据支持,不能成立。

      关于争议焦点三,被上诉人山东B公司作为担保人是否代王X德向银行实际清偿借款320500元。对于该争议问题,二审中上诉人提交了中国工商银行广饶县支行企业变更情况工商登记证明一份、原审被告王X德还款帐户存折明细复印件一份以及王X德依据借款反担保合同约定向山东B公司提交的关于24000元担保费及72000元保证金的收据复印件各一份,以支持其上诉请求。被上诉人山东B公司质证称:对中国工商银行广饶县支行名称变更后其印章是否更改并不清楚,但所提交的相关特种转账借方凭证则都是银行依法出具的;对于其收取的担保费和保证金,则质证称,担保费是根据合同约定正常收取的费用,保证金则应当根据合同约定,在原审被告王X德全部履行偿还银行贷款义务后15天内予以退还,二者同本案均非同一法律关系,故不存在抵销或扣除的问题;对于还款存折明细复印件,被上诉人质证称,上诉人提交的只是原审被告王X德还款帐户中的还款明细,另外王X德还有一贷款帐户,被上诉人通过贷款帐户分三笔共计代王X德偿还银行贷款20000元整。综合全案证据,二审法院认为,被上诉人山东B公司在一审中所提交的10份银行转账凭证以及由银行出具的还款证明明细表足以证明被上诉人山东B公司代王X德向银行偿还借款共计320500元的事实,上诉人所提到的关于个别特种转账借方凭证存在有手写、有打印及缺少经办人签章等问题,属于银行出具凭证过程中存在的瑕疵现象,并不能影响对本案事实的认定。故二审法院认为一审法院对上述事实认定并无不当。

      综上,二审法院认为,原审判决认定本案主要事实清楚,适用法律基本正确,审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。

      【评析】

      本案是一起典型的担保追偿权纠纷案件,案件处理的核心问题是:对于违反《中华人民共和国公司法》(2004年修正)第六十条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称《担保法》司法解释)第四条之规定而签订的反担保合同和抵押合同的法律效力如何认定。

      一、本案审理中存在的分歧与挑战

      本案在审理过程中,对于涉案反担保合同和抵押合同的效力认定,确实存在着较大的分歧。

      一种观点为“无效说”。其主要理由及法律依据是:对于涉案反担保合同和抵押合同,尽管其均系合同当事人真实意思表示并以书面形式确立,但根据2004年修正的《公司法》第六十条“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”及《担保法》司法解释第四条“董事、经理违反《公司法》(2004年修正)第六十条的规定,以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的,担保合同无效”,鉴于涉案合同签订时,当事人王X德为广饶A公司的执行董事及法定代表人,故认为涉案反担保合同及抵押合同由于违反上述法律规定而当然无效。

      第二种观点为“有效说”。这种观点认为,根据我国民商事法律关于民商事活动应当遵循自愿平等、等价有偿、诚实信用基本原则的规定及民商事立法司法旨在保障和鼓励民商事交易活动安全有序高效进行的立法司法宗旨,同时根据“任何人均不得从自己的非诚信行为中获利”的法谚信条,结合本案具体证据及事实情况,认为认定涉案担保合同有效应当是更为公正合理的司法裁决。但是这种观点在具体阐述裁判理由及寻找法律依据方面却遇到了尴尬和困惑。在2004年修正的《中华人民共和国公司法》第六十条及2000年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四条规定面前,坚持“有效说”者又明显感觉底气不足、信心不足。[page]

      采用“无效说”,从表面上看案件似乎处理的有理有据,但是深入探究会发现,这种判决有机械草率之嫌。其机械性体现在适用法律上,持这种观点者并没有全面把握我国民商事法律尤其是合同法、公司法、担保法及其司法解释的有关精神和意旨,尤其是对相关法律条文的立法精神和规范意旨不能准确掌握和考察,而只是孤立片面地理解和适用上述相关条文。其草率性体现在对涉案合同效力的认定上。在对涉案合同效力的认定中,持该种观点者只是对涉案合同进行了简单的程序及形式审查,而没有对涉案合同签订履行的背景及过程、签订各方的主观意旨进行全面审查,更缺乏对相关利害及民事权益的衡平考虑和公平保障。

      采用“有效说”,则似乎是否定了《公司法》(2004年修正)第六十条及《担保法》司法解释第四条的适用。这需要法官具有足够的自信和勇气。因为持“有效说”者必须面对如下拷问:为什么要否定或者说是回避这些似乎本应当适用的法律条款?否定之后又应当适用哪些法律条文来做出裁判?为什么要适用另外的法律条款而不适用上述法律条文哪?对于这些问题的回答又需要法官具备全面的民商法律知识和娴熟的司法技能,尤其是全面准确地解释适用法律的技能。

      在对立与冲突面前,如何理性并富有智慧地去适用和解释法律以实现对合同效力的准确认定和对案件的最佳判决,则是摆在法官面前的一道必须解决的司法难题。

      二、对涉案反担保合同和抵押合同效力的分析认定

      综合全案事实及现有证据,笔者认为,对涉案合同效力的分析认定,应当从如下两个大的方面来思考处理:

      (一)要从案件事实出发,对涉案合同的签订履行背景及合同内容进行全面审查

      从本案来看,涉案反担保合同和抵押合同分别于2005年11月18日、2005年12月15日以书面形式签订,合同落款中有各方当事人的签字盖章,合同的核心内容是由广饶A公司为王X德(当时是该公司的董事及法定代表人)提供借款反担保和抵押担保。从合同履行方面来看,涉案抵押合同依法办理了抵押物登记,当事人王X德依据个人银行借款合同已经取得了银行贷款48万元,山东B公司在王X德还款不能时已经按照反担保合同约定为王X德承担了保证责任。而且合同签订及履行过程中唯一利害关系人张长志(时为A食品公司另一股东)对反担保合同和抵押合同均没有提出异议,故从合同的签订及履行情况来看,涉案反担保合同和抵押合同应当是当事人真实意思表示,故笔者认为,在涉案合同不违反国家及社会公共利益、不侵犯任何非特定第三人人身和财产利益的条件下,无论是从维护市场交易安全、保障债权人合法权益的角度,还是从等价有偿、诚实信用等民商事基本法律原则的角度出发,对涉案合同的法律效力均不宜予以轻易否定。

      (二)对《公司法》(修订前)第六十条及《担保法》司法解释第四条的理解和适用不能孤立机械

      具体本案而言,对涉案法条的理解不能孤立片面、机械僵化。如果机械孤立地理解上述涉案法条,那么势必会在“涉案合同当然无效”的结论中徘徊,但如果将涉案法条放在整个民商事法律体系中进行系统理解和体系解释,并密切联系最近几年我国民商事立法精神及司法解释精神的变化,那么就会得出涉案合同“并非当然无效”的裁判结论,而且在这种对法条的系统理解和解释中,我们也获得了司法裁判的依据和信心乃至勇气。

      1、对《公司法》(修订前)第六十条第三款应当如何理解

      首先,从探究立法精神及法律意旨的角度出发,《公司法》(修订前)第六十条第三款关于“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”之规定,其立法目的在于限制公司大股东、控股股东操纵公司与自己进行关联交易,损害中小股东利益,以维护公司资本确定原则和保护中小股东权益。其法律意旨旨在强化对公司及董事经理行为的约束指导管理。

      其次,就法律条款的规范属性来看,该款有关“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”之规定,无论是从立法目的还是从条文表述来推究分析,其都应当属于管理性强制规范——即出于对公司及董事经理行为之强化管理而提出的规范性要求,而并非效力性强制规范。对于违反管理性强制规范的民商事行为,并非都要认定当然无效,而应当结合具体案情事实,公正合理地去认定民商事行为的法律效力,以维护当事人的合法权益,保障民商事交易行为的有序进行。

      再次,该款立法所禁止或限制的也只是董事、经理假借公司名义实施的有可能危及或损害公司及其他股东利益的对外担保行为,而并非一概限制公司的对外担保行为。对有限责任公司而言,尤其是像本案中股东人数较少的有限责任公司来讲,经公司同意以公司资产为公司股东及其他主体进行担保当不属禁止和限制之列。这一点从2005年修订后的公司法第十六条规定中已经得到充分印证。《公司法》(修订后)第十六条规定:“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。”修订后的公司法彻底改变了原来立法中“不得”的表述方式,并且对公司对外转投资和提供担保作出了明确的程序性要求。这种法律规定彻底扭转了原来立法存在的 “限制或禁止型”管理思路,而代之以“引导型”管理思路,从而赋予了公司更大的民商事自主权,有利于民商事经济活动的深入发展。[page]

      2、如何理解和适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四条

      首先,从条文内容来看,必须承认,担保法司法解释第四条有突破立法“法院造法”之嫌。担保法司法解释的解释对象本应当是担保法本身,而且从第四条的结构布局来看,其应当是针对担保法总则部分进行解释,但通观担保法全文,我们无法为司法解释第四条找到任何针对性的条文依据,也无法找到其所解释或规范的对象。相反,只能在公司法中找到其解释规范的对象——即《公司法》(修订前)第六十条“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”的规定。但是最高法的这种司法解释已经超越了《公司法》的立法本意。《公司法》(修订前)第六十条只是基于对公司及其董事、经理行为规范管理之需要而提出的一个管理性强制规范,而非旨在规范合同效力的“违背该项规定即无效的”效力性强制规范。同时,依据《公司法》(修订前)第二百一十四条第三款之规定“董事、经理违反本法规定,以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的,责令取消担保,并依法承担赔偿责任,将违法提供担保取得的收入归公司所有。情节严重的,由公司给予处分”,从该条关于法律责任的规定中我们仍然不能推出违背第六十条规定担保合同即无效的结论。这种分析推理在修订后的公司法中得到了进一步的印证。《公司法》(修订后)对《公司法》(修订前)第60条、第214条均做了较大的改动,尤其是直接删去了原来的第214条之规定,取消了《公司法》(修订前)第60条有关“不得”的表述,强化了公司对外担保行为的程序性要求。因此,综合上述分析,笔者认为,必须承认,最高法院关于担保法司法解释第四条的规定,已经超越了当时公司法及担保法的法律规定,它将《公司法》(修订前)第60条对董事、经理个人行为的限制性管理规范,扩大解释为对董事经理及公司对外担保行为的禁止性效力规范,并赋予了立法所没有规定的法律后果——违背该规定担保合同即无效。这种解释在一定程度已经背离了担保法关于“促进资金融通和商品流通,保障债权实现,发展社会主义市场经济”的立法目的以及“担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用”的原则性要求。而且,司法实践已经证明,该条司法解释在适用中引起了极大争议,甚至已经严重危及到许多担保债权尤其是银行担保债权的安全。2001年底最高人民法院二审判决的“中福实业公司担保案”即是一个例证。

      其次,从效力级别来看,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》属于司法解释类,在法律效力上应当从属于法律、行政法规。根据合同法第五十二条之规定,对于违背“强制性规定”之合同的效力判定标准首先应当是“法律、行政法规”,即“违背法律、行政法规强制性规定的合同无效”。因此,在对涉案合同效力进行司法认定时,首先要考虑适用的是法律、行政法规中的相关强制性规定。其次,只有在法律、行政法规相关强制性规定不明确时,可以考虑适用最高法司法解释中的相关强制性规定,但前提必须是相关强制性规定不违背或者不超越法律、行政法规的立法界限。如果司法解释中的有关规定有超越立法界限之嫌,法官可以适当方式回避对其相关条款的适用。

      再次,从颁布出台时间及立法司法精神来看,该司法解释于2000年12月份颁布施行,而之后随着我国社会主义市场经济的飞速发展,民商事立法司法精神都已经发生了较大改变。公司法先后进行了2004年修正和2005年修订,2009年最高人民法院又先后颁布通过了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》、《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》两份文件,其司法执法精神都有了很大变化。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第十四条明确规定:“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’,是指效力性强制性规定”。在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中又进一步明确指出:要正确理解、识别和适用合同法第五十二条第(五)项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”;要综合法律法规的意旨,权衡相互冲突的权益,诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等,综合认定强制性规定的类型。故从上述立法及司法精神的变化来看,《担保法》司法解释第四条在司法实践中已经处于并且也应当处于“搁置不用” 的废止状态。

      综上分析,鉴于《担保法司法解释》第四条存在的上述问题,并结合最高人民法院最近出台的司法解释及通知所传达的执法精神,笔者认为,在具体适用《担保法司法解释》第四条认定合同效力时,必须紧密结合实际案情选择性地谨慎适用或者直接回避对该条司法解释的适用,而不能机械教条化的“照搬引用”。[page]

      3、对涉案反担保合同、抵押合同效力的最终裁定

      在上文对涉案事实及相关法律条文全面分析的基础上,我们对《公司法》(修订前)第六十条的立法意旨及规范属性有了清晰的认识,对《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四条的局限性及适用中应注意的问题有了全面把握,对公司法修订前后及最高人民法院近年来的立法及执法精神的变化也有了一个准确把握。在解决这些基础性问题之后,再回头考虑对涉案合同效力的认定,应当说我们已经增添了颇多的自信,而且对涉案合同效力的认定似乎已经是“水到渠成”。鉴于《担保法司法解释》第四条存在的前述问题,我们完全可以在判决中回避对第四条的适用,而从《公司法》(修订前)第六十条系“管理性强制规范”而非“效力性强制规范”的角度入手,依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第十四条及《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的精神,并结合案情事实来解释论证涉案合同的有效性,并做出公正合理的司法判决。

      三、启示和思考——有关合同效力认定案件中应当注意的几个问题

      透过该案审理,笔者发现,在合同效力认定案件中有如下两个问题值得深入思考和探讨:一是对《合同法》第五十二条第五项及其他强制性规范应当如何理解和适用;二是如何从案情事实出发,对涉案合同效力做出公正合理的司法裁断。

      (一)正确理解和把握《合同法》第五十二条第五项及其他强制性规范的规范意旨及规范属性

      1、正确理解和把握强制性规范的规范意旨

      所谓规范意旨就是司法审判人员对条文规范目的和意图的理解和认定。它渊源于立法目的但又区别于立法目的。它是审判人员基于自身所处的特定时代,按当代社会绝大多数人的价值标准,对法律规定之意义、目的和意图的理解。这种理解具有群明的时代特征,符合当代一般人的理解。就《合同法》第五十二条而言,其规范意旨即是平衡和维护公权利益、私权利益、社会利益等不同利益冲突,促进民商事交易合同行为安全有序高效进行,促进社会主义市场经济健康有序发展。但是,国家公权通过强制性法律规定对合同效力进行干预,其根本目的不是限制交易、妨碍交易,而是保障交易、鼓励交易、促成交易,以建立良好的交易秩序。所以,在适用《合同法》第五十二条第五项及其他相关强制性法律规范认定合同效力时,尤其要注意不能过分强调合同无效制度的功能和作用,进而不当地扩大认定合同无效的范围。合同当事人进行合同行为的目的不是让合同行为无效,而是为了产生一定的私法效果,即让合同行为结果朝预想的积极方面发展。而且,合同效力制度的本质是国家公权对合同行为的适度干预,国家公权对合同行为应否干预、实际是否干预、应干预到何种程度都应当认真考虑,否则就不能准确、妥当地适用合同效力制度。

      2、准确识别区分强制性规范的规范属性

      在适用法律、行政法规中的强制性规定认定合同效力时,应当注意辨别区分“强制性规定”的规范属性——是“效力性强制规定”还是“管理性强制规定”。《合同法》第五十二条第(五)项导致合同无效的“强制性规定”,只是法律、行政法规强制性规定中的一小部分——即效力性强制规定,而并非全部强制性规定。只有在合同违反了这一小部分的效力性强制规定,才导致合同当然无效。而违反其他强制性规定,并不导致合同必然无效,但可能产生其他方面的影响。这一点,在今年初最高人民法院颁布施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法》司法解释二)第十四条中已经有了具体回应。《合同法》司法解释二第十四条明确指出——合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”,是指效力性强制性规定。因此,在依据合同法第五十二条第五项及其他强制性规定认定合同效力过程中应当充分运用体系解释和目的解释等多种法律解释方法深入探究相关“强制性规范”的规范意旨,准确区分强制性规定的规范属性——是效力性强制规定还是管理性强制规定。违反效力性强制规定的合同当然无效,而违反管理性强制规定的合同并不断然无效,应当进一步具体分析。

      (二)如何依据“强制性规定”对涉案合同效力做出公正准确的司法裁断

      在依据相关“强制性规定”对涉案合同效力做出司法认定时,应注重从如下几个方面出发:[page]

      1、全面权衡各方权益诉求与冲突,对民事权益优先保护方作出实质判断

      在事关合同效力认定的民商事合同纠纷案件中,法官在查清案情后,首先要作的不是去寻找本案应适用的法律规则,而是要综合把握全案的案情实质,结合当前经济社会发展状况、市场价值观念、等价有偿诚实信用等民法基本原则,对各方当事人利益、利害关系作一比较衡量,作出对本案哪一方当事人的民事权益更应当给予法律保护的实质判断。其次,要在实质判断的基础上,去寻找法律依据——相关强制性规定,并运用法律解释及法律推理技术从强制性规定中寻找能够支撑该实质判断的理由,要尽可能让强制性规定符合实质判断,而不能让强制性规定拘束实质判断。再次,在完成前述工作的基础上,应当从涉案法律事实出发,进一步探究“强制性规定”的规范意旨及规范属性,区分“效力性强制规定与管理性强制规定”,综合衡平各方权益及利害,做出对涉案合同效力最为公正合理的认定。

      在利益权衡中,一是要坚持利益兼顾,私权优先。法律尤其是民商事法律中的“强制性规定”,其主要精神就是利益平衡,主要包括三方面的利益平衡:一是公权利益和私权利益之间;二是不同私权主体之间;三是社会利益、公权利益和私权利益三者之间。因此,法官在适用“强制性规定”认定合同效力时,应当在维护国家利益、社会利益、私法主体利益之间探寻恰当的比例,在某种程度上甚至应当更重于对私权利益的保护。即对于违反“法律、行政法规强制性规定”的合同行为,除直接侵害国家或社会公共利益或非特定第三人人身财产利益外,都不宜简单认定无效。对于存在补救可能的,应当给予补救的机会。二是要坚持鼓励交易原则。国家通过强制性规定对合同干预的根本目的并不是限制交易、妨碍交易,而是要建立良好的交易秩序,保障交易,促成交易。而鼓励交易的最大要求,就是要最大可能地维护交易的有效性,如果我们过于草率地认定一个合同无效,则一个交易就消灭了,就谈不上鼓励交易。

      2、要根据个案事实对相关强制性规定进行“二次解释”

      在认定涉案合同效力中,涉案合同事实与相关强制性规定并非是显见的一一对应关系,法律、行政法规中的强制性规定都必须经过二次解释才能适用。所谓二次解释,就是在把握强制性规定规范意旨的基础上,判断个案具体情节是否符合强制性规定的事实要件,如果符合,才能适用强制性规定。比如,在上文对涉案合同效力的认定中,涉案反担保合同和抵押合同的签订及履行是否属于《公司法》(修订前)第六十条“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”规范之列哪?这就得联系个案具体情节对强制性规定进行解释。另外需要注意的是,包括《合同法》第五十二条第(五)项等在内的许多强制性规定,并不能在审判中直接适用,有时还必须进一步寻找相关“法律支撑”——即与涉案合同事实相关的更具体的法律、行政法规的强制性规定。而将上述诸个相关强制性规定适用到涉案合同事实中也需要法官的二次法律解释和对法律的演绎推理。

      3、要注重对裁判结论社会效果的预想分析

      在适用强制性规定对涉案合同效力进行认定处理时,应当预先分析判断某种认定和处理的社会效果。如果某种认定和处理的社会效果很好,说明这种理解和处理比较妥当。如果社会效果不好,则应当调整认定和处理思路。比如上文提到的担保追偿权纠纷案,如果确认涉案合同有效,就会在维护债权人债权实现、促进民商事交易行为有序开展的基础上,否定了担保人的非诚信行为,实现了相关立法目的及精神,收到了良好的法律和社会效果。相反,如果机械地适用最高法担保法司法解释第四条,则明显损害了债权人利益,而且助长了非诚信行为,严重背离了民商法关于“等价有偿、诚实信用”等基本原则,社会效果及法律效果很不好,这就表明这种认定和处理不妥当。

      4、要在判决中详细阐明裁判理由

      裁判理由是对裁判结论的论证,不仅能起到对当事人的说服作用,而且能作为当事人和社会对司法工作监督的根据。在认定和处理违反强制性规定的合同效力案件时,应当充分表明认定和处理的理由,否则便不能服众,而且也不好说这种认定和处理是是非非。上文所述的担保追偿权纠纷案中,一审法院对于涉案合同效力的认定并没有给予充分的说理和论述,二审则针对上诉人的上诉理由及适用法律进行了全面的分析说理。从而使得案件的判决、涉案合同效力的认定显得清楚明白,让人心服口服。

     
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