万波

在具有金钱给付内容的案件中，为了最终债权的实现，申请对对方财产进行保全已经非常普遍。查封、扣押、冻结大戏轮番上演。但凡事总讲究个先来后到，“轮候查封”的效力如何，能否与“首封”相抗衡，分得一杯羹？另外，如果参与分配，哪个法院具有主持分配的权力，被保全财产上设置有抵押等担保物权的担保权人能否要求优先受偿等等诸多问题，需要去研究和确定。一、轮候查封的效力及实质意义“轮候”的字面解释就是排队等待的意思。根据《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条第一款的规定：“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押冻结即自动生效。”从轮候查封的概念可以看出，轮候查封对于某一特定标的物的查封效力是待定的，只有在先的查封依法解除或消灭后，轮候查封才能自动生效，如果在先的查封未依法解除或者自动消灭，轮候查封就不发生效力。因此，“轮候查封”在性质上不属于“查封”，它只有一种“预期”效力，轮候查封实质上没有产生法律效力。但轮候查封并不是没有实质意义。首先，被保全财产的价值可能要远高于首封法院债权人的待实现债权。举个例子，首封法院查封了当事人房产一套，债权50万元，但房屋价值100万元，这时候即使轮候查封，也可以得到房屋剩余价值的50万元；其次，首封法院的查封可能因为保全错误、当事人撤诉等各种原因而解除，那么轮候查封便可实现上位；最后，如果被保全的财产不能清偿债务人所有债务，在被保全财产执行完毕前，已取得金钱债权执行依据的轮候查封法院可以申请对被执行财产进行分配。二、首封与轮候查封是优先受偿，还是按比例分配这个问题我认为分两种情况来谈比较清晰。第一种属于一般情况，也就是首封法院享有优先受偿权情况。依据最高院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿”。第二种情况属于特殊情况，也就是首封法院不再享有优先受偿权，被保全财产应按债权人申报的债权比例进行分配。依据民诉法解释第508条“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配”及第510条“参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当首先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。”当然也有浙江及重庆地区发布了普通债权首封法院按一定比例优先受偿的规定。总的来说，在一般情况下（没有担保物权等优先权存在），先查封的债权人对查封财产享有优先受偿权；在特殊情况下，即当债务人为自然人或其他组织的，其主要财产因为一个债权被查封、扣押、冻结，除此之外已没有可以用来偿还债务的其他财产时，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配，此时查封在先的债权人不再享有优先受偿的权利，否则有违债的平等性。当然，其他债权人的权利仅仅是申请参与分配，主持分配权仍在首封法院手中。三、首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产的权力分配针对实务中大量出现的首封法院因各种因素迟迟不予执行，严重影响优先债权人利益的情形，最高院专门出具批复进行相关规定。《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》自2016年4月14日正式实施。批复第一条明确规定：“执行过程中，应当由首先查封、扣押、冻结（以下简称查封）法院负责处分查封财产，但已进入其他法院执行程序的债权对查封财产有顺位在先的担保物权、优先权（以下简称优先债权），自首先查封之日起已超过60日，且首先查封法院尚未就该查封财产发布拍卖公告或者进入变卖程序的，优先债权执行法院可以要求将该查封财产移送执行”。也就是说满足上述规定中的条件，首封法院的处分权及主持分配权将受到动摇，优先债权执行法院可以要求上位。另批复第三条规定：“优先债权执行法院对移送的财产变价后，应当按照法律规定的清偿顺序分配，并将相关情况告知首先查封法院。首先查封债权尚未经生效法律文书确认的，应当按照首先查封债权的清偿顺位预留相应份额”。从该条看，优先债权执行法院执行完毕后，关于优先受偿及如何分配的问题并没有变，按照相关的法律规定执行即可。本文仅为理论意见，司法实践中不同法院的执行部门可能在理解及操作中存在不同。但我认为所有的问题和争议都是可以并且是值得探讨的。

最高人民法院于2015年09月01日实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“《规定》”）第二十六条规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。依据上述法条，借款人有权要求返还实际支付的利息中，超过年利率36%部分的利息，而在民间借贷案件的实务处理过程中，常常由于借款人尚有借款本息未向出借人清偿完毕，借款人要求返还超过年利率36%部分的利息，被用于充抵尚未清偿的借款本息。因此可以要求返还是确定的，但如何返还，特别是冲抵尚未清偿的借款本息时如何计算冲抵时间的起算点目前还有争议。实务中存在的两种算法1、第一种算法：超过年利率36%部分的利息，充抵时间的起算点从法院判决生效之日或判决确定还款之日开始计算。（相关案号：（2016）闽0125民初155号、（2015）湖民初字第8504号等）2、第二种算法：超过年利率36%部分的利息，充抵时间的起算点从借款人支付每笔利息当日开始计算。（相关案号：（2016）赣民终394号、（2016）闽0302民初4030号）对上述两种算法，可知两个结果：关于前述的两个算法，通过比较可知，第一种算法因本金并未减少，更有利于出借人，第二种算法因本金有所减少，更有利于借款人。作者认为，既然现行法律法规对此并无明文规定，实务中的做法也尚未统一，那么可以从《规定》的立法本意的角度分析。《最高人民法院关于认真学习贯彻适用〈最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的通知》中如此阐述：“……各级人民法院要从为实现依法治国方略，维护和促进经济社会发展的大局出发，正确把握和理解适用《规定》的精神实质和基本内容。”根据最高人民法院发布的文件可以看出，《规定》出台的本意是为更好地实现依法治国方略，维护和促进经济社会发展的大局。而第二种算法即超过年利率36%部分的利息，充抵时间的起算点从借款人支付每笔利息当日开始计算明显更为符合立法原意。若以前述第一种算法计算，从经济发展的角度上看，出借人本已获得在已支付的利息中年利率在36%内的保护，若再从充抵的计算上过分强调出借人的利益，无形中变相纵容了民间违法高利贷，一定程度上破坏了金融秩序，对经济发展造成不利影响；第二，从社会稳定的角度看，人民法院在审理案件的过程中亦应当维持民事主体之间的利益均衡，若过分加重了借款人的负担，也使得人民法院妥善化解民间借贷纠纷的难度增加，不利于息诉止争，维护社会稳定。结论借款人要求返还超过年利率36%部分的利息，应用于充抵尚未清偿的借款本金，具体计算方法为：充抵时间的起算点从借款人支付每笔利息当日开始计算，以借款人支付利息当日扣除至当日尚欠所有利息之后的余额，用于充抵本金。本文相关法律规定《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。

在法律实务当中，很多当事人由于疏忽大意，在借款合同中仅约定了利息，但没有约定借款期间借款人还款的，到底是先还利息还是先还本金，在当事人没有约定利息和本金的偿还顺序的情况下，是先还本金还是先还利息呢？归还的顺序不一样对当事人的权益影响重要的影响，因此该类法律问题常常在借贷纠纷中原、被告的分歧较大。针对这种情况，律小编查找了相关的资料，在实务中倾向性的意见是在未约定的情况下，借款人的还款应当视为归还的利息和，理由主要有以下三点：一、合同法第二百零五条规定，借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付;借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。这个法条本身是对当事人没有约定利息的支付时间的情况下，何时支付利息的问题进行了确定，但实际上也确立了如借款期限超过一年以上的，视为先还的是利息。二、最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)第二十一条明确规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：(一)实现债权的有关费用；(二)利息；(三)主债务。该条文是最高人民法院关于买卖合同的司法解释，但在借款合同中没有明确约债务清偿顺序的，应当与买卖合同中先清偿利息后清偿主债务的立法精神相一致。三、先还利息后还本金是借款合同的交易习惯。根据《合同法》第六十一条的规定，当事人约定不明的事项，可按交易习惯确定。按照一般借贷关系的交易习惯，也可以确立先还利息后还本金的清偿顺序。实务判例：原、被告双方在借款合同中未约定利息和本金的还款顺序的，法院认定借款人在借款期间支付的款项视为清偿利息。案情摘要:原告严某恩诉称,原、被告为朋友关系，2016年2月16日，被告以个人经营需要资金周转为由，向原告借款100000元。双方约定：借款期限自2016年2月16日起至2016年4月15日止，借款期间月利率为3%。原告于2016年2月16日以现金方式向被告出借10000元，以银行转账方式向被告交付90000元。被告在收到上述款项后，向原告出具收款收据，确认上述事实。借款后，被告于2016年2月至同年9月期间按照月利率3%的标准向原告支付利息20000元。后被告一直未向原告归还借款本金，亦无支付利息，故原告起诉。现为维护原告的合法权益，特诉请法院判令：被告向原告归还借款本金100000元并支付利息（利息以100000元为本金，自2016年9月3日起按照年利率24%的标准计付至上述款项实际清偿之日止）。被告李某明无答辩。判决观点:法院经审理后认为，原告主张被告按照月利率3%的标准支付利息20000元，虽未能提供证据予以证实，但该陈述属于减轻被告民事责任的陈述，被告亦未到庭就其还款情况进行答辩，现亦无证据证实被告实际向原告归还的款项已经超过20000元，故法院对原告的陈述亦予以采纳，认定被告已经向原告支付20000元。对于该20000元是利息还是本金的问题，现无证据证实原、被告对该款项的性质进行过约定，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条的规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。现无证据证实被告在特定时间节点支付的款项超过了其在该时间节点应支付的利息数额，故法院依照上述法律规定，认定被告已经支付的20000元均属于对利息的支付，不发生扣减借款本金情况。据此，法院判决被告还款并支付利息。在这个案例中，对于未约定是先还利息还是本金的情况下，法院依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条的规定的司法精神，认定被告已支付的20000元视为归还的是借款利息，并且已支付的利息最高可以按年利率36%的标准计算。这个法律知识在实务中会经常用到的，尤其是在自然人之间发生的民间借贷，很多当事人都不会明确的来约定利息的支付时间的，所以对利息的支付期限没有约定的情况下，如果借款的期限又不满一年，是要先还本金直接涉及借款人和出借人的重大利益，这样会容易产生分歧。律小编提醒，虽然在实务中对借款期限不满一年的借款，倾向认为是先还利息的，但要想避免争议还是应规范借款的内容，最好明确约定利息的支付时间，这样一旦出现诉讼的情况下就不会再有这样的口舌之争了。