杨光辉

案情简介：投保人、被保险人胡某系原告张某之子，1972年12月20日出生，未曾婚育。2009年3月23日，胡某与被告平安人寿保险安徽某支公司签订了一份平安鸿鑫终身寿险合同，合同约定：被保险人胡某，基本保险金额为5万元，受益人法定，各年度保险金额为基本保险金的3倍，被保险人在合同生效之日起1年后因疾病身故，被告按当年度保险金额给付事故保险金。2009年3月24日，胡某因患肺结核、上消化道出血、药物性肝炎住院治疗。病例记载：畏寒、乏力呕吐半月伴呕血，有结核病史半余年；1990年有腰椎粉粹性骨折病史等。但在投保时被告就胡某身体状况询问时，胡某未如实告知其身体状况。2011年8月27日胡某因营养不良死亡.。2011年9月27日胡某母亲向被告申请理赔，被告以胡某在投保时未履行如实告知义务为由，于2011年10月28日通知原告解除合同，并不承担给付保险金的责任。本人详细了解投保情况，仔细审查了有关证据，认为尽管投保人在投保时有不如实告知身体状况的可能，但依据最高院关于保险法若干问题解释一并结合保险法的规定，被告在保险合同成立2年后解除保险合同并不承担给付保险金的理由不能成立。在接受原告委托后，原告向安庆市迎江区人民法院提起诉讼，诉求被告向原告发出的理赔决定通知书无效，要求被告给付身故保险金15万元。本案在2011年12月23日开庭，庭审中本人就被告是否应当给付保险金及涉及本案的法律适用与被告代理人展开了激烈的辩论，2012年元月16日，法院判决支持了原告的诉求。

从本案浅议违约金的性质及适用基本案情：原告江某与被告钱某于2010年8月初在安庆市某中介服务部签订一份房屋买卖合同，合同约定钱某将其所有的位于安庆市开发区的三间门面房出售给江某，每间40万元，总价款120万元；在8月20日前，江某将购房款交至资金托管中心，双方备齐各方产权过户所需材料；钱某将房屋产权证交于中介方，江某缴纳定金1万元于中介方作为履约保证。一方违约，应赔偿另一方违约金5万元，同时守约方可单方面领取自己的房产证或购房定金。之后，江某以钱某拒绝履行合同，导致签订的房屋买卖合同无法履行为由，于同年9月向安庆市某区人民法院提起诉讼，仅要求钱某承担违约金及中介方佣金而没有要求继续履行合同，安庆市某区人民法院作出判决，判决钱某赔偿江某违约金5000元。2011年2月，江某又向安庆市某区人民法院提起诉讼，要求钱某继续履行房屋买卖合同，一审法院支持了江某的诉讼请求，钱某不服该判决，向安庆市中级人民法院提起上诉。案情分析：违约金的实质是债权人或债务人完全不履行或不适当履行债务时，必须按约定给付他方的一定数额的金钱。违约金是合同救济方式的一种，也是对违约的一种经济制裁。违约金的设立，是为了保证债的履行，即使对方没有遭受任何财产损失，也要按法律或合同的规定给付违约金。违约金的标准依法定或双方在合同中书面约定。违约金有两种：①惩罚性违约金，其作用全在惩罚，如果对方因违约而遭受财产损失，则违约一方除支付违约金外，还应另行赔偿对方的损失。②补偿性违约金，是对合同一方当事人因他方违约可能遭受的财产损失的一种预先估计，给付了违约金，即免除了违约一方赔偿对方所遭受的财产损失的责任；即使损失大于违约金，亦不再补偿。我国《合同法》中违约金的性质主要是补偿性的，有限度地体现惩罚性。我国《合同法》对违约金的规定强调违约金补偿性的理念，同时有限地承认违约金的惩罚性。一方面，违约金的支付数额是“根据违约情况”确定的，即违约金的约定应当估计到一方违约而可能给另一方造成的损失，而不得约定与原来的损失不相称的违约金数额。另一方面，如果当事人约定的违约金的数额低于违约造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当增加，以使违约金与实际损失大体相当。这明显体现了违约金的补偿性，将违约金作为一种违约救济措施，既保护债权人的利益，又激励当事人积极大胆从事交易活动和经济流转。同时《合同法》第114条第2款又规定：“……约定的违约金过分高于实际损失的，当事人可请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”即一般高于实际损失则无权请求减少，这一方面是为了免除当事人的繁琐，另一方面表明法律允许违约金在一定程度上大于损失，显然大于部分具有对违约方的惩罚性。由于违约金是当事人通过约定而预先确定，并且违约金在弥补守约方损失的同时，还具有对违约方的惩罚作用，因此，笔者同意违约金具有担保属性的观点。违约金既是一种责任形式，又是一种独特的担保合同履行的方式。在合同中约定了违约金，那么拟违约的一方就会衡量其违约的后果，如果约定了明显具有惩罚性的违约金，尤其是违约金超过了因违约而带来的利益时，任何一个理智的人都会在权衡利弊后选择继续履行合同。因此，违约金具有担保属性，且惩罚性越强，担保效力越强。违约金的种类可分为不履行合同的违约金、迟延履行的违约金、瑕疵履行的违约金。不履行合同的违约金是指当事人没有履行合同主债务应当支付的违约金。《房屋买卖合同》第十条约定“任何一方不得违约，如有一方不能按上述条款执行，视为中途违约，应赔偿守约方违约金人民币五万元整…。同时守约方可单方面从丙方（中介）领取自己的房产证或购房定金…”而按第二条的约定，一方交付房产证或履约保证金是作为该合同的履约保证，在依第十条约定违约方支付违约金的情况下，守约方就可以可以单方领取房产证或定金，也即不再作履约保证，故该违约金应认定为是不履行合同的违约金。该赔偿性违约金的设立旨在弥补合同不履行造成的损失，使达到如同合同得以完全履行的状态，因此违约金请求权与实际请求权并存，但两种请求权只能择一行使，否则使债权人获取双份利益。当然，这种情形是以当事人在合同中未作特别约定为前提进行的，如果当事人在合同中对是否并用另有约定的，应从其约定。但应注意二个问题：第一，当事人在合同中对违约金与实际履行能否并用未作约定，但债权人起诉仅请求债务人支付违约金，并不要求债务人履行合同，债务人也没有异议，且当事人约定的违约金往往也较高，足以使债权人获得如同实际履行其所能够取得的利益，这种情况下，应认定双方当事人的真实意思是以违约金的支付替代了债务履行。第二，合同中未作约定或约定不明，债权人既要求实际履行，又要求支付违约金的，如果债务人认为违约金是替代债务履行的，则其可以通过请求降低违约金数额保护自己的权利。本案中，双方当事人约定违约金的性质为惩罚性违约金，双方在合同中对违约金与实际履行能否并用未作约定，江某在签订的房屋买卖合同无法履行的情况下，第一次起诉仅请求钱某支付违约金，并不要求债务人履行合同，债务人也没有异议，且双方约定的违约金往往也很高，足以使债权人获得如同实际履行其所能够取得的利益，这种情况下，应认定双方当事人的真实意思是以违约金的支付替代了债务履行。江某第二次起诉要求钱某继续履行合同，有获取双份利益的可能，也违背了诚实信用的民法基本原则。本人接受钱某二审案件的委托后，从违约金的实质及双方约定的违约金的性质入手，据理力争。二审时，在所售房价上涨30万元的情况下，经法院调解，江某接受了钱某支付每间1万余元补偿金，双方达成了合同不再履行的协议。

案例分析1998年，被告汪某购买100平米房屋一套。2000年6月其与原告冯某登记结婚，当时汪某系再婚。2003年5月，汪某的房屋因城市规划需要被拆迁，并在当月用拆迁补偿款购买95平米的自住房屋一套并办理了所有权登记。去年6月，冯某以两人性格不合感情已完全破裂为由提出离婚，并要求分割汪某的房屋。原告认为：诉争的房屋系在双方婚姻关系存续期间取得，应属夫妻共同财产，其有权要求进行平均分割。被告认为：虽然该房产在双方婚姻关系存续期间取得，但由于购买该房屋的全部价款来源于原个人房屋拆迁补偿款，应属其个人财产，该房屋系个人财产拆迁补偿款在婚后的一个转化形式，并不影响其个人财产的性质，属被告个人所有，原告无权要求分割。那么，该房产是否是夫妻共同财产呢？本人认为，该房产应属被告个人所有，其理由如下：一、首先，依照规定，婚前财产不因婚后财产形态的变化而当然的转化为夫妻共同财产。婚姻法相关司法解释明确，除非另有约定，夫妻一方所有的财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。因此一方所有的财产应指购置财产的资金完全的而不是部分的来源于婚前一方，它除包括某特定财物外，还应当包括该特定财物因支付对价或付出劳动而发生形式变化后的另一财物。根据所有权的排他、追及效力，财产表面上的夫妻共同占有并不一定代表该财产的所有权系共同共有。本案中，被告婚后购买房屋的价款全部系原房屋的拆迁补偿款，是由原个人所有房屋转化而来的，在原、被告无特别约定的情况下，该财产始终属被告个人所有。二、当前的婚姻法虽有婚姻关系存续期间相关所得归夫妻共同所有的规定，但从其立法本意上看，婚姻关系存续期间所得应指实质所得而非形式所得，应考察其财产的实质来源，而不应以财产是否是婚后夫妻共同占有来界定该财产是否是夫妻共有。三、当然，为有效证明该房屋是婚前财产，被告方应当提供购买该房屋的房款来源的银行存储情况、汇款给出售方的账单等有效证据，来证明婚前财产在婚后的转化形式。本人在代理被告参加该案诉讼中，从《婚姻法》的立法宗旨及所有权的性质充分阐述了自己的观点，得到了两级法院的支持。

医疗期的计算和补偿办法一、医疗期的含义根据原劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》中的定义，医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。其实这一定义并不完整，这里的不得解除是指用人单位不解除，如果劳动者提出解除或者双方协商解除劳动一、医疗期的含义根据原劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》中的定义，医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。其实这一定义并不完整，这里的不得解除是指用人单位不解除，如果劳动者提出解除或者双方协商解除律是不做限制的。相比之下，上海的地方规定对医疗期概念的解释就比较全面科学，即医疗期是指用人单位员工因患病或者非因公负伤停止工作治病休息，用人单位不能解除或终止劳动合同的时限。是属于待遇的范围。二、医疗期如何规定根据劳动部关于发布《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》的通知（劳部发[1994]479号）第3条规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予3个月到24个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为3个月；五年以上的为6个月。（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为6个月，五年以上十年以下的为9个月；十年以上十五年以下为12个月；十五年以上二十年以下的为18个月；二十年以上的为24个月。这里所说的一个月为30天，包括国家的法定节假日和休息日。对于某些特殊疾病（癌症、精神病、瘫痪）的员工，24个月的医疗期内不能痊愈的，经企业和当地劳动部门批准，可以适当延长医疗期。（《关于贯彻执行若干问题的意见》劳部发[1995]309号）三、医疗期的计算1，员工如果连续休医疗期，则连续计算医疗期直至期满。2，如果间断休医疗期，则可累计计算医疗期：根据劳动部关于发布《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》的通知（劳部发[1994]479号）第4条规定。医疗期三个月的，按六个月内累计病休时间计算；六个月的，按12个月内累计病休时间计算；九个月的，按15个月内累计病休时间计算；十二个月的，按18个月内累计病休时间计算；十八个月的，按24个月内累计病休时间计算；二十四个月的，按30个月内累计病休时间计算。3，具体计算办法可按劳动部《关于贯彻的通知》（劳部发[1995]236号）执行，即医疗期计算应从病休第一天开始，累计计算。如：享受三个月医疗期的职工，如果从1995年3月5日起第一次病休，那么该职工的医疗期应在3月5日至9月5日之间确定，在此期间累计病休三个月即视为医疗期满。其他依此类推。需要指出的是，各地对于医疗期的期限及计算方法有具体的规定，需要按照当地的规定执行。四，医疗期间的待遇1，员工在医疗期内劳动合同期限届满是，用人单位不得终止劳动合同，劳动合同期限应自动延续至医疗期满为止。2，根据劳动部关于发布《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》的通知（劳部发[1994]479号）第5条规定，企业职工在医疗期内，其病假工资、疾病救济费和医疗待遇按照有关规定执行。3，根据劳动部关于发布《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》的通知（劳部发[1994]479号）第6条规定，职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。4，关于病假工资和疾病救济费。原劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第59条规定中的“病假工资”是针对尚未实行社会医疗保险统筹的用人单位，延用原来医疗保险规定而言的，而“疾病救济费”是针对已经实行社会医疗保险统筹的用人单位，按照新的医疗保险规定而言的，是一种规范的提法。根据上述规定，职工患病或非因工负伤，在规定的医疗期间，由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费。病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80％。5，关于劳动者试用期间的医疗待遇。根据《劳动法》第21条规定的精神，试用期是包含在合同期限之内的，因此劳动者在试用期内患病可以享受医疗待遇。根据原劳动部办公厅《关于合同制工人在试用期内患病医疗问题的复函》（劳办险字[1989]3号）和原劳动部颁发的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发[1994]479号）第3条的规定，劳动者在试用期内患病或非因工负伤，可以享受的医疗期限为3个月。6，病假工资的计算。生病对于职工因病或非因公负伤请假休息期间的工资计算，政府部门有关文件规定得十分仔细，目的是为了保障职工病休期间应得的福利。因此，我国政府于1951年2月26日由政务院公布、1953年1月2日政务院修正颁布的《中华人民共和国劳动保险条例》和与此相配套并同期颁布的《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》一直沿用至今。⑴在计算病假工资时，职工工资（严格意义上应定义为“职工工资性收入”）为职工在正常情况下实得工资的70％。据此，职工日工资（即“日工资性收入”）为“实得工资×70％÷21．75（天）”。⑵病假工资的计算，先按休假时间（以6个月）为标准划分，再按职工连续工龄划档。具体计算方式为：职工患病休假在六个月内的疾病休假工资计算：连续工龄＜2年者：病假日工资按职工日平均工资的60％计发；连续工龄≥2年且＜4年者，病假日工资按职工日平均工资的70％计发；连续工龄≥4年且＜6年者，病假日工资按职工日平均工资的80％计发；连续工龄≥6年且＜8年者，病假日工资按职工日平均工资的90％计发；连续工龄≥8年者，病假日工资按职工日平均工资的100％计发。值得注意的是，连续休假期内，若有法定节假日或休息日的，应予以剔除。职工患病休假在6个月以上的疾病救济费计算：连续工龄＜1年者，病假期间工资按职工月工资收入的40％计发；连续工龄≥1年且＜3年者，病假期间工资按职工月工资收入的50％计发；连续工龄≥3年者，病假期间工资按职工月工资收入的60％计发。还应注意的是，患病停工6个月以上的职工，如领取疾病救济费低于本企业职工月平均工资40％者，应按40％的标准计发，但不能高于该职工月工资。除此之外，还应同时符合《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》的通知（劳部发[1994]479号）第6条规定，职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%，而且，“应由职工个人缴的养老、医疗、费和住房公积金不应包括在内”，亦即企业应另行为病休职工交付“四金”。此外还须说明的是，无论在医疗期内或是已过了医疗期，只要未与劳动者解除劳动合同，企业就应依据上述原则行事。当然，假如企业有优于上述原则的规定，那就按企业的规定执行。7，伤病休假职工是否允许从事有收入的活动。根据原劳动部、国务院经贸办、卫生部、国家工商局、全国总工会《关于加强企业伤病长休职工管理工作的通知》（劳险字［1992］14号）规定，伤病休假职工不得从事有收入的活动。机关、事业单位、社会团体和企业不得聘用伤病休假职工。对利用伤病假从事有收入活动的职工，要停止其伤病保险待遇，不予报销医疗费，并限期返回单位复工。经批评教育不改的，可按《企业职工奖惩条例》和《辞退违纪职工暂行规定》处理。同时规定，要及时了解长休职工的伤、病、残变化情况，及时通知已恢复劳动能力的职工按时复工……对逾期不复工或不服从工作安排的，可停发伤病保险待遇，并按旷工处理。五、医疗终结的处理1，根据劳动部关于发布《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》的通知（劳部发[1994]479号）第6条规定，企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，在医疗期内医疗终结，不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的，应当由劳动鉴定委员会参照《职工非因工伤残或因病丧失劳动能力程度鉴定标准（试行）》（劳社部发[2002]8号）进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，终止劳动关系，办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇；被鉴定为五至十级的，医疗期内不得解除劳动合同。2，医疗终结的含义。医疗终结，指医疗机构或医师对因工作遭受事故伤害或者患的人员诊断治疗全过程的结束，包括病情检查、确诊、药物治疗、手术治疗等医疗措施的结束。医疗终结是确定病情痊愈或者伤残的依据。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病医疗终结，必须经指定的医疗机构或者职业病防治机构认定。为了妥善处理职工因工作遭受事故伤害或者患职业病的医疗期，有利生产和治疗，使工作正常开展，有的地区结合实践制定了具体的医疗终结鉴定标准，对医疗终结时间、医疗终结标准作出了具体规定。六、医疗期满的处理根据劳动部关于发布《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》的通知（劳部发[1994]479号）第7条规定，企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，医疗期满，应当由劳动鉴定委员会参照《职工非因工伤残或因病丧失劳动能力程度鉴定标准（试行）》（劳社部发[2002]8号）进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，并办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。七、医疗期满后未痊愈，解除劳动合同经济补偿问题根据劳动部关于印发《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的通知（劳部发[1994]481号）规定，劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的，还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的50%，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的100%。八，对农民工的医疗期如何规定根据《全民所有制企业招用农民合同制工人的规定》（国务院令第87号第19条）规定，农民工患病或非因工负伤，企业应当根据劳动合同期限长短给予3-6个月的停工医疗期。停工医疗期间的医疗待遇和病假工资与城镇合同制工人相同。停工医疗期满不能从事原工作被解除劳动合同的，由企业发给相当于本人3-6个月标准工资的医疗补助费。农民工供养的直系亲属，不享受半费医疗待遇。根据《全民所有制企业招用农民合同制工人的规定》国务院令第87号第20条规定，农民工非因工死亡的（含因病死亡），由企业发给丧葬补助费和一次性供养直系亲属救济费。具体发放标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。九，有关医疗期的其他疑难问题1，不同医疗期内病假不能合并计算。员工医疗期制度实行几年来，发现有不少企业不太注意员工进入医疗期的记录工作（即病假天数的记载）。据了解有的企业不知道该怎样记录、什么时候开始记录医疗期天数。按规定医疗期不仅有期限，还有医疗期计算的周期。比如应享受3个月医疗期的（以下均以这个医疗期限举例），周期为6个月，即6个月内累计病假休满3个月为医疗期满。员工在劳动合同生效后第一天休病假，企业就应该记录病假天数，并且确定医疗期周期。病假第一天往后推6个月的最后一天即为医疗期周期的截止日。在这个周期内员工病假累计不满3个月，属医疗期未满，同时这个医疗期随之结束，记录办法“时钟回零”，下一周期仍然要从员工第一次病假开始记录。这里提请企业要注意的是：两个医疗期内的病假不能合并计算为同一医疗期。在前一个医疗期结束后，企业还要注意重新给该员工核定应享受的医疗期限，这是因为该员工在履行前一段时间的合同期后，又增加了在本企业的工作时间（工作年限），所以可能使该员工应享受的医疗期限提高到6个月，这样在进入下一个医疗期后，其周期应改变为12个月。总之，不论有多长的医疗期，在两个医疗期内的病假，一定不能合并计算为同一医疗期。2，医疗期使用办法。⑴职工在规定的累计周期内实际停工治疗时间累计达不到规定的医疗期限，以后职工伤病需停工治疗时须在另一个周期内重新累计医疗期。⑵职工按规定享受的延长医疗期，不再实行周期累计，按规定的时间累计满后，在规定享受的医疗期的基础上累加。⑶在单位与职工签订劳动合同后，职工连续停工治疗时间超过3天的，给予计算医疗期，从停工治疗的第一天开始累计。⑷因伤病半休的，两个半日作病休一日计算：病休期间，公休、假日和法定节日包括在内。